371 Biedt de tekst van en/of de toelichting op art. 24 lid 2 Wetsvoorstel Herziening bewijsrecht verduidelijking?

In de Memorie van Toelichting valt te lezen: “De rechter heeft binnen het partijdebat de bevoegdheid en de ruimte om op de mondelinge behandeling mogelijke argumenten met partijen te bespreken en zo actief bij te dragen aan de materiële waarheidsvinding”.1 De Memorie van Toelichting met betrekking tot art. 24 lid 2 Wetsvoorstel Herziening bewijsrecht geeft aan dat het voor rechters niet altijd duidelijk is hoe ver zij kunnen gaan2 en dat met het wetsvoorstel wordt beoogd de verantwoordelijkheid van de rechter voor de waarheidsvinding te verduidelijken,3 met het oog op de juiste taakverdeling tussen partijen en de rechter. Of de reikwijdte van de activiteit van de rechter na deze toelichting nu wel duidelijk is, is de vraag. De voorbeelden van situaties die in de toelichting worden beschreven waarin art. 24 lid 2 Wetsvoorstel Herziening bewijsrecht wel en geen toepassing kan vinden, werden door de advocaten Boersen en den Hollander4 aangegrepen om te spreken van een te actieve rol van de rechter. De advocaten betogen dat de memorie van toelichting bij art. 24 lid 2 Wetsvoorstel Herziening bewijsrecht ruimte laat voor een rechter die niet alleen het recht, maar ook de feiten aanvult. Dit strookt volgens hen niet met het uitgangspunt van het voorstel dat de rol van de rechter niet wijzigt. Zij noemen het voorbeeld van de ingebrekestelling die de rechter in het dossier van één der partijen aantreft, maar waar de betreffende partij geen beroep op heeft gedaan.5 Het is volgens hen vaste rechtspraak dat de rechter overgelegde producties buiten beschouwing laat indien een partij zich daarop niet beroept: de ingebrekestelling maakt geen deel uit van het partijdebat. Zij menen dat de wederpartij tekort wordt gedaan in haar recht zich daartegen naar behoren te kunnen verdedigen. Ik onderschrijf hun opvatting niet. Het klopt dat de rechter niet zelf in de stukken mag gaan zoeken naar aanvullende informatie,6 maar mijns inziens zou de rechter via de band van art. 22 Rv – zonder het woord ingebrekestelling te noemen7 – de betreffende partij op het spoor kunnen brengen dat er een over te leggen schriftelijke mededeling is uitgegaan met daarin een tekst waaruit een ingebrekestelling valt te lezen. En dat die partij dat gegeven aanvult bij haar beroep op een bepaald rechtsgevolg, waar de wederpartij op kan reageren. Komt de betreffende partij niet met iets dat kan doorgaan voor een ingebrekestelling, dan laat de rechter dat punt rusten.

Bij het tweede voorbeeld dat zij geven: indien de werkgever bij ontslag op staande voet niet expliciet een beroep heeft gedaan op het feit dat hij het ontslag onverwijld heeft medegedeeld, 8 vinden zij het vanzelfsprekend dat de rechter tijdens de mondelinge behandeling kan vragen: wat is er precies gebeurd bij het ontslag? Zij spreken weer over ‘ambtshalve aan de orde stellen van niet gestelde feiten’ en gaan niet in op het feit dat de procedure de rechter aanknopingspunten moet bieden voordat de rechter die partij de mogelijkheid biedt op een bepaald (rechts)feit een beroep te doen en de wederpartij in de gelegenheid te stellen hierop te reageren.9 Ook worden partijen mijns inziens niet door nieuwe standpunten ‘overvallen’.10 Van ‘overvallen’ is sprake indien rechtsgevolgen worden verbonden aan feiten die weliswaar uit de stukken zijn gebleken maar die in het debat niet aan de orde zijn gesteld zodat geen debat heeft plaatsgevonden over de rechtsgevolgen. In het verlengde van de rechtsstrijd mag de rechter m.i. ten volle zijn bevoegdheid vragen te stellen uitbuiten, zowel indien hij een productie aantreft in het dossier waarop geen beroep is gedaan als wanneer hij een aanwijzing aantreft in een productie. Ik ben het dus niet eens met Boersen en Den Hollander dat art. 24 lid 2 Wetsvoorstel Herziening bewijsrecht de balans tussen partijen en de rechter zou verstoren.11