HR 2 november 2007, RvdW 2007/943
HR, 17-12-2010, nr. 09/01893
ECLI:NL:HR:2010:BO1818
- Instantie
Hoge Raad (Civiele kamer)
- Datum
17-12-2010
- Zaaknummer
09/01893
- LJN
BO1818
- Roepnaam
Baas/Van Oosterom
- Vakgebied(en)
Burgerlijk procesrecht (V)
Burgerlijk procesrecht / Cassatie
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:PHR:2010:BO1818, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 17‑12‑2010
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2010:BO1818
ECLI:NL:HR:2010:BO1818, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 17‑12‑2010; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2010:BO1818
Beroepschrift, Hoge Raad, 28‑04‑2009
- Wetingang
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (geldt in geval van digitaal procederen) 424
art. 424 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering [KEI-Rv]
- Vindplaatsen
JBPR 2011/18 met annotatie van Mr. P.M. Vos
RvdW 2011/4
NJ 2012/57
NJB 2011, 43
JWB 2010/536
JBPr 2011/18 met annotatie van Mr. P.M. Vos
Conclusie 17‑12‑2010
Inhoudsindicatie
Procesrecht. Vervallenverklaring van instantie na drie jaar na vernietiging en verwijzing door Hoge Raad in een vóór invoering nieuw procesrecht, per 1 januari 2002, ingezette procedure. Uit art. VII lid 1 Wet tot herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken volgt dat op procedures die bij rechtbank, hof of Hoge Raad aanhangig waren vóór 1 januari 2002, het oude procesrecht van toepassing blijft totdat de instantie is geëindigd met een eindvonnis of eindarrest (vgl. o.m. HR 13 oktober 2006, NJ 2006/562). Indien het geding in cassatie dat uitgemond is in de vernietiging en verwijzing na 1 januari 2002 aanhangig is gemaakt, blijft de in (het ongewijzigde) art. 424 Rv. bedoelde procedure na verwijzing evengoed de voortzetting van de onvoltooide instantie die voorafging aan het cassatiegeding. Hof hoefde geen nadere roldatum te bepalen. Is de procedure na cassatie en verwijzing niet bij de verwijzingsrechter aanhangig gemaakt, dan is die niet voortgezet in de zin van art. 279 lid 1 (oud) Rv. Wie in cassatie verstek laat gaan, dient zich op de hoogte te stellen van het resultaat van het cassatieberoep en, zo nodig, ervoor zorg te dragen dat de procedure na verwijzing tijdig wordt voortgezet.
Zaaknr. 09/01893
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 15 oktober 2010
Conclusie inzake:
[Eiseres]
tegen
[Verweerder]
In deze (tweede) cassatieprocedure is uitsluitend de vraag aan de orde of het verwijzingshof de vordering tot verval van instantie van verweerder in cassatie, [verweerder], terecht heeft toegewezen.
1. Feiten en procesverloop(1)
1.1 Deze zaak is het vervolg op het arrest van de Hoge Raad van 23 december 2005, LJN AU5682 (NJ 2006, 33). In voormeld arrest heeft de Hoge Raad op het door [verweerder] ingestelde cassatieberoep de beschikking van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 13 juli 2003 vernietigd en het geding vervolgens verwezen naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing.
1.2 Bij exploot van 24 december 2008 met het opschrift "Akte houdende vordering tot vervallenverklaring van de instantie" heeft [verweerder] aan eiseres in cassatie, [eiseres], doen verklaren dat meer dan drie jaren zijn verlopen sedert de uitspraak van de Hoge Raad van 23 december 2005 in het onderhavige rechtsgeding, zonder dat de zaak na verwijzing door de Hoge Raad is voortgezet of enige behoorlijke proceshandeling is verricht, met aanzegging dat - kort samengevat - door de rechter verstek wordt verleend en de vordering tegen [eiseres] wordt toegewezen; met oproeping van [eiseres] om op de rol van 13 januari 2009 voor het hof te Arnhem te verschijnen, teneinde te horen vorderen de vervallenverklaring der instantie, die is aangevangen bij appeldagvaarding van 3 juli 2001 en bij arrest van 23 december 2005 ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar dat hof.
1.3 Voornoemd exploot van 24 december 2008 is aan [eiseres] in persoon betekend.
1.4 [Eiseres] is ter rolle van 13 januari 2009 niet verschenen.
1.5 Bij arrest van 3 februari 2009 heeft het hof de instantie in hoger beroep, aangevangen met de appeldagvaarding van 3 juli 2001, vervallen verklaard.
1.6 [Eiseres] is van dit arrest tijdig(2) in cassatie gekomen.
[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel bevat zes onderdelen.
Onderdeel 1 is gericht tegen rechtsoverweging 2.1, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
"De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 2 november 2007 (LJN: BA7558) bevestigd dat op een vóór 1 januari 2002 bij een instantie aanhangige zaak het oude procesrecht van toepassing blijft totdat die instantie is afgelopen met een eindvonnis of eindarrest, ook als die instantie is onderbroken door cassatie en verwijzing door de Hoge Raad.
Op de vordering tot verval van instantie zullen daarom worden toegepast de artikelen 279 tot en met 284 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) zoals dit gold op 3 juli 2001, de dag van de aan [eiseres] uitgebrachte appeldagvaarding om te verschijnen voor het gerechtshof te 's-Hertogenbosch."
2.2 Het onderdeel klaagt dat het hof het recht onjuist heeft toegepast nu zowel in het arrest van de Hoge Raad waarnaar het hof verwijst (HR 2 november 2007, LJN BA7558) als in het arrest van de Hoge Raad van 13 oktober 2006 (LJN AX8845) de cassatieprocedure vóór 1 januari 2002 was ingesteld, terwijl in de onderhavige zaak het eindarrest waartegen het (eerste) cassatieberoep zich richtte, van nà die datum dateert. Dit betekent, aldus het onderdeel, dat de cassatieprocedure die heeft geleid tot het arrest van 23 december 2005 volgens het nieuwe procesrecht is gevoerd, zodat het hof in de verwijzingsprocedure na cassatie eveneens nieuw procesrecht had behoren toe te passen.
2.3 Het onderdeel faalt.
Evenals in de beide procedures die hebben geleid tot de hiervoor genoemde arresten van de Hoge Raad is in de onderhavige procedure de instantie die voorafging aan het eerste cassatieberoep vóór 1 januari 2002 bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch aanhangig gemaakt(3). Zoals de Hoge Raad in de door het onderdeel aangehaalde arresten heeft beslist, brengt dit mee dat ook op de procedure na cassatie en verwijzing het vóór 1 januari 2002 geldende procesrecht van toepassing is. Op de vordering tot verval van instantie zijn derhalve, zoals het hof met juistheid heeft geoordeeld, de art. 279-284 (oud) Rv. toepasselijk.
2.4 Na onderdeel 1 is onderdeel 5 van de verste strekking, zodat ik de daarin vervatte klacht nu eerst bespreek.
Het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat de termijn van art. 279 (oud) Rv. niet is verstreken en dat de vordering tot verval van instantie daarom had moeten worden afgewezen, althans dat het hof een nadere roldatum had moeten bepalen waarop partijen zich hierover hadden kunnen uitlaten. Het onderdeel betoogt daartoe - zakelijk weergegeven - dat indien de Hoge Raad arrest wijst in een verstekzaak en bij dit arrest de zaak na vernietiging wordt verwezen naar een ander hof, het ervoor moet worden gehouden dat de termijn van art. 279 (oud) Rv. pas aanvangt op het moment dat het cassatiearrest aan de partij die verstek heeft laten gaan in persoon is betekend, of vanaf het moment dat deze een daad van bekendheid met dit arrest heeft gepleegd. Nu in de akte niets is gesteld over betekening aan [eiseres] in persoon en/of een daad van bekendheid, noch hiervan anderszins is gebleken, moet het ervoor worden gehouden dat de termijn van art. 279 (oud) Rv. niet is aangevangen, althans dat niet kan worden vastgesteld wanneer deze een aanvang heeft genomen - aldus het onderdeel.
2.5 Bij het bepalen van de ingangsdatum van de termijn bedoeld in art. 279 (oud) Rv. wordt uitgegaan van het objectieve gegeven dat gedurende de voorgeschreven termijn geen van partijen een proceshandeling heeft verricht en de belanghebbende partij om die reden het vervallen van instantie kon vorderen(4). Indien het - zoals in deze procedure - gaat om de beoordeling van de vraag of de termijn van art. 279 (oud) Rv. is verstreken na cassatie en verwijzing is vaste rechtspraak dat het verwijzingsarrest van de Hoge Raad als laatste proceshandeling geldt. Dit brengt mee dat de termijn van art. 279 (oud) Rv. verloopt drie jaar na de dag waarop bedoeld arrest is gewezen(5), tenzij de termijn van drie jaar met zes maanden dient te worden verlengd (lid 2). In de literatuur heeft het aanmerken van het verwijzingsarrest als laatste proceshandeling nooit aanleiding gegeven tot kritiek(6).
2.6 Het is eveneens vaste rechtspraak dat ook indien de zaak na cassatie en verwijzing niet bij het verwijzingshof aanhangig is gemaakt, deze na drie jaar na het verwijzingsarrest vatbaar is voor verval van instantie(7). Dit brengt mee dat betekening van het verwijzingsarrest geen vereiste is om de termijn van art. 279 (oud) Rv. te doen aanvangen. Het middelonderdeel stelt de - voor zover ik heb kunnen nagaan niet eerder beantwoorde - vraag aan de orde of deze regel ook geldt indien het verwijzingsarrest bij verstek is gewezen. Ik teken daarbij aan dat [eiseres] in de appelprocedure die voorafging aan de cassatieprocedure waarin zij verstek liet gaan, wel was verschenen, zodat het geding na verwijzing als een zaak op tegenspraak heeft te gelden(8).
2.7 Ik meen dat de vraag moet worden beantwoord in het licht van (i) de vaste rechtspraak dat het uitgangspunt is dat in het belang van een goede rechtspleging omtrent het tijdstip waarop een termijn voor het instellen van een rechtsmiddel aanvangt en eindigt duidelijkheid dient te bestaan en dat derhalve aan beroepstermijnen strikt de hand moet worden gehouden, (ii) de rechtspraak omtrent verschoonbare termijnoverschrijding en (iii) het arrest van de Hoge Raad van 19 januari 1996(9). Gelet op het onder (i) genoemde uitgangspunt is hoofdregel dat termijnoverschrijding fataal is, tenzij sprake is van een verschoonbare overschrijding, te weten ingeval degene die het rechtsmiddel aanwendt buiten zijn schuld geheel niet op de hoogte was of kon zijn van het tijdstip van aanvang en einde van de termijn voor het instellen van een rechtsmiddel(10). Dit zal zich in rolprocedures met verplichte procesvertegenwoordiging niet snel voordoen.
Met betrekking tot de bepaling van art. 279 (oud) Rv. heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 16 januari 1996 geoordeeld dat de daarbij gestelde termijn niet loopt zolang partijen rechtens verhinderd zijn het geding in de betrokken instantie voort te zetten.
2.8 In de onderhavige zaak is de cassatiedagvaarding die heeft geleid tot het verwijzingsarrest van 23 december 2005 betekend aan de zoon en huisgenoot van [eiseres](11) (art. 46 lid 1 Rv.), waarmee zij geacht kan worden met de procedure op de hoogte te zijn(12) en dus in staat te zijn zich van juridisch advies te voorzien. Zij heeft ervoor gekozen verstek te laten gaan, hetgeen overigens niet uitsluit dat de zaak is geobserveerd. Nu het een dagvaardingszaak betreft, is het verstekarrest vervolgens ter rolle uitgesproken. Ten slotte is niet weersproken dat [eiseres] in februari 2006 de door de Hoge Raad aan haar opgelegde proceskostenveroordeling aan [verweerder] heeft voldaan(13), waardoor zij geacht kan worden van het bestaan van het verstekarrest op de hoogte te zijn.
Gelet op deze omstandigheden brengt het feit dat [eiseres] verstek heeft laten gaan in de cassatieprocedure niet mee dat zij rechtens verhinderd was een proceshandeling in de verwijzingsprocedure te verrichten en zelfs niet feitelijk, nu zij de zaak ook zelf had kunnen laten aanbrengen.
Mijn conclusie is dan ook dat in deze zaak voor de aanvang van de termijn van art. 279 (oud) Rv. geen doorslaggevende betekenis moet worden toegekend aan de omstandigheid dat [eiseres] in cassatie verstek heeft laten gaan en dat het onderdeel dus faalt.
2.9 Onder deze omstandigheden behoeven de onderdelen 2, 3, 4 en 6, die in de kern klagen dat de onder 1.2 vermelde akte ten onrechte een verstekaanzegging bevatte, geen bespreking meer, nu de art. 279, 281 en 282 (oud) Rv. in onderling verband meebrengen dat als eenmaal de betekening van de akte als bedoeld in art. 282 (oud) Rv. heeft plaatsgehad, de vervallenverklaring niet meer kan worden voorkomen(14) en de in de onderdelen genoemde gebreken in de akte daaraan niet afdoen.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Gelet op de thans voorliggende procesrechtelijke vraag wordt voor wat betreft de feiten en het procesverloop tot en met het eerste cassatieberoep verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 23 december 2005, LJN AU5682 (NJ 2006, 33).
2 De cassatiedagvaarding is op 28 april 2009 uitgebracht. Het A-dossier bevat alleen de stukken van het verwijzingsgeding en de stukken in cassatie.
3 Te weten: bij appelexploot van 3 juli 2001.
4 Burgerlijke Rechtsvordering (oud), (Sterk), Boek 1, titel 3, afd. 16, aant. 2; Van Rossem-Cleveringa, Deel I, 1972, art. 279, aant. 1; Star Busmann-Rutten-Ariëns, 1972, nr. 343.
5 Chronologisch: Hof Arnhem 12 november 1930, NJ 1931, 483; Hof Den Haag 25 maart 1943, NJ 1943, 612; HR 10 augustus 1983, LJN AC6233 (NJ 1984, 182 m.nt. P.A. Stein); HR 29 juni 2001, LJN AB2438 (NJ 2001, 496); hof Arnhem 15 oktober 1996, LJN AC4366 (NJ 1997, 297); HR 13 oktober 2006, LJN AX8845 (NJ 2006, 562) en HR 2 november 2007, LJN BA7558 (RvdW 2007, 943). Zie ook de noot van Stein onder HR 10 augustus 1983, NJ 1984, 182; B. Winters, De procedure na cassatie en verwijzing in civiele zaken, p. 239 en 259; J.E. Bosch-Boesjes, Voortijdige beëindiging van civiele procedures, Deventer, 1998, p. 20.
6 De kritiek op art. 279 (oud) Rv. richtte zich op de "overval"-praktijken die het artikel in de hand werkte (zie o.m. G. Snijders, Het verval van instantie, Een ondeugdelijk processueel middel!?, Adv.bl. 1996/16, p. 737-742 en M. Ynzonides, Enkele processuele aspecten van verval van instantie, WPNR 5986, p. 833-839) en op het fatale karakter van de termijn in gevallen waarin partijen gedurende bedoelde termijn niet in staat waren om het geding voort te zetten (zie de verwijzingen in Burgerlijke Rechtsvordering (oud), Sterk, 1992, art. 279, aant. 2).
7 O.a. HR 29 juni 2001, LJN AB2438 (NJ 2001, 496), rov. 3.4 en hof Arnhem 15 oktober 1996, LJN AC4366 (NJ 1997, 297).
8 Winters, a.w., p. 246-248.
9 LJN: ZC1970 (NJ 1996, 336).
10 Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 (2009), nr. 40; alsmede o.m. HR 13 juli 2001, LJN ZC3673 (NJ 2001, 513); HR 28 november 2003, LJN AN8489 (NJ 2005, 465 m.nt. Asser) en HR 17 december 2004, LJN AR3170 (NJ 2005, 511 m.nt. Asser).
11 Dagvaarding van 13 september 2004, B-dossier, stuk 24.
12 Vgl. HR 1 februari 2002, LJN AD7372 (NJ 2002, 120).
13 S.t. [verweerder], productie 1. Er is afgezien van repliek.
14 HR 10 augustus 1983, LJN AC6233 (NJ 1984, 182), rov. 3.4; Van Boneval Faure (1889), Deel III, p. 151; Star Busman-Rutten-Ariëns, nr. 343; Burgerlijke Rechtsvordering (oud), (Sterk), Boek I, titel 3, afd. 16, aant. 2.
Uitspraak 17‑12‑2010
Inhoudsindicatie
Procesrecht. Vervallenverklaring van instantie na drie jaar na vernietiging en verwijzing door Hoge Raad in een vóór invoering nieuw procesrecht, per 1 januari 2002, ingezette procedure. Uit art. VII lid 1 Wet tot herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken volgt dat op procedures die bij rechtbank, hof of Hoge Raad aanhangig waren vóór 1 januari 2002, het oude procesrecht van toepassing blijft totdat de instantie is geëindigd met een eindvonnis of eindarrest (vgl. o.m. HR 13 oktober 2006, NJ 2006/562). Indien het geding in cassatie dat uitgemond is in de vernietiging en verwijzing na 1 januari 2002 aanhangig is gemaakt, blijft de in (het ongewijzigde) art. 424 Rv. bedoelde procedure na verwijzing evengoed de voortzetting van de onvoltooide instantie die voorafging aan het cassatiegeding. Hof hoefde geen nadere roldatum te bepalen. Is de procedure na cassatie en verwijzing niet bij de verwijzingsrechter aanhangig gemaakt, dan is die niet voortgezet in de zin van art. 279 lid 1 (oud) Rv. Wie in cassatie verstek laat gaan, dient zich op de hoogte te stellen van het resultaat van het cassatieberoep en, zo nodig, ervoor zorg te dragen dat de procedure na verwijzing tijdig wordt voortgezet.
17 december 2010
Eerste Kamer
09/01893
EV/IF
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[Eiseres],
wonende te [woonplaats],
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. J.I. van Vlijmen en mr. L.G.T. de Hoog,
t e g e n
[Verweerder],
wonende te [woonplaats],
VERWEERDER in cassatie,
advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerder].
1. Het geding
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. het arrest in de zaak C04/307HR, LJN AU5682, NJ 2006/33 van de Hoge Raad van 23 december 2005,
b. het arrest in de zaak 200.021.913 van het gerechtshof te Arnhem van 3 februari 2009.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het tweede geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerder] mede door mr. M.W.E. Lohman, advocaat te Amsterdam.
De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-Van Gent strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
Mr. J.I. van Vlijmen heeft namens [eiseres] bij brief van 19 oktober 2010 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In zijn hiervoor genoemde arrest van 23 december 2005 heeft de Hoge Raad het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 13 juli 2004 voor zover gewezen tussen [eiseres] en [verweerder] vernietigd en het geding naar het gerechtshof te Arnhem (hierna: het hof) verwezen ter verdere behandeling en beslissing.
3.2 Bij exploot van 24 december 2008 met het opschrift "Akte houdende vordering tot vervallenverklaring van de instantie" heeft [verweerder] aan [eiseres] doen verklaren dat meer dan drie jaren zijn verlopen sedert de uitspraak van de Hoge Raad van 23 december 2005 zonder dat de zaak na verwijzing is voortgezet of enige behoorlijke proceshandeling is verricht, met oproeping van [eiseres] om, vertegenwoordigd door een advocaat, op de rolzitting van het hof van 13 januari 2009 te verschijnen teneinde te horen vorderen de vervallenverklaring der instantie, die is aangevangen bij appeldagvaarding van 3 juli 2001 en bij arrest van 23 december 2005 ter verdere behandeling en beslissing is verwezen naar het hof.
3.3 Het hof heeft in zijn arrest van 3 februari 2009, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 2 november 2007, nr. C06/057, LJN BA7558 en met toepassing van de art. 279 - 284 Rv. zoals die golden op 3 juli 2001, de instantie in hoger beroep, aangevangen met de appeldagvaarding van 3 juli 2001, vervallen verklaard.
3.4 Onderdeel 1 klaagt dat het hof het recht heeft geschonden door op de vordering tot vervallenverklaring van de instantie te oordelen met toepassing van het oude procesrecht. Het betoogt dat het (eerste) cassatieberoep in de onderhavige zaak, ingesteld in 2004, volgens het nieuwe procesrecht is gevoerd en dat daarom ook in de verwijzingsprocedure na cassatie het nieuwe procesrecht moet worden toegepast, en wijst erop dat het in de gevallen van de arresten van de Hoge Raad van 2 november 2007 en 13 oktober 2006, nr. C05/246, LJN AX8845, NJ 2006/562 anders lag, nu daarin het cassatieberoep dat tot vernietiging en verwijzing had geleid voor 1 januari 2002 was ingesteld, zodat in die cassatieprocedures nog het oude procesrecht van toepassing was.
3.5 Zoals de Hoge Raad in de genoemde arresten oordeelde, volgt uit de overgangsbepaling van art. VII lid 1 van de Wet tot herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken, dat op procedures die bij de rechtbank, het hof of de Hoge Raad aanhangig waren vóór 1 januari 2002, het oude procesrecht van toepassing blijft totdat de instantie is geëindigd met een eindvonnis of eindarrest, en is de in art. 424 Rv. bedoelde voortzetting van de behandeling van het geding na cassatie en verwijzing niet een zelfstandige, nieuwe instantie doch de voortzetting van de onvoltooide instantie die voorafging aan het cassatiegeding.
Dit brengt mee dat een instantie die voor 1 januari 2002 aanhangig was het voor die datum geldende procesrecht, met inbegrip van de art. 279-284 (oud) Rv., ook in de procedure na cassatie en verwijzing van toepassing blijft.
3.6 Indien het geding in cassatie dat uitgemond is in vernietiging en verwijzing na 1 januari 2002 aanhangig is gemaakt, blijft de in (het ongewijzigde) art. 424 Rv. bedoelde procedure na verwijzing evengoed de voortzetting van de onvoltooide instantie die voorafging aan het cassatiegeding. De opvatting dat in een dergelijk geval, niettegenstaande de omstandigheid dat de appelprocedure voor 1 januari 2002 is aangevangen, in de verwijzingsprocedure het nieuwe procesrecht van toepassing is, moet dan ook worden verworpen. De klacht is dus ongegrond.
3.7 Onderdeel 2 klaagt dat het exploot van 24 december 2008 een gebrek bevat waardoor [eiseres] in haar verdediging is geschaad, nu daarin werd aangezegd dat wanneer [eiseres] niet (bij advocaat) zou verschijnen, verstek tegen haar zou worden verleend. Het onderdeel wijst erop dat de appelprocedure die voorafging aan het cassatiegeding op tegenspraak was, zodat ook het geding na verwijzing als een geding op tegenspraak heeft te gelden, en stelt dat [eiseres] door deze onjuiste aanzegging in het exploot op het verkeerde been is gezet. De akte is daarom volgens het onderdeel nietig en het hof had die nietigheid moeten uitspreken althans de zaak opnieuw op de rol moeten plaatsen teneinde de gebreken te doen herstellen.
Ook deze klacht faalt, nu de door het onderdeel aangewezen fout in het exploot geen nietigheid daarvan meebrengt, terwijl daarnaast niet valt in te zien in welk opzicht [eiseres] daardoor in haar verdediging zou kunnen zijn benadeeld of hoe zij de vervallenverklaring van de instantie zou hebben kunnen voorkomen indien in het exploot van 24 december 2008 de verstekaanzegging achterwege was gebleven.
3.8 Het onderdeel baseert de nietigheid van het exploot van 24 december 2008 voorts daarop dat de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank 's-Hertogenbosch en arresten van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch en de Hoge Raad in dat exploot genoemd zijn zonder vermelding van de onderscheiden zaaknummers, terwijl die vonnissen en arresten ook niet als producties bij het exploot waren gevoegd. Ook in zoverre faalt het onderdeel, omdat het te hoge eisen stelt aan de in art. 282 lid 2 (oud) Rv. bedoelde "eenvoudige akte, aan de partij beteekend".
Op het voorgaande stuiten ook de motiveringsklacht van het onderdeel en de onderdelen 3, 4 en 6 af.
3.9 Onderdeel 5 betoogt dat het hof miskend heeft dat de termijn van drie jaren van art. 279 lid 1 (oud) Rv. niet is verstreken, althans dat het hof een nadere roldatum had moeten bepalen waarop partijen zich over de vordering tot vervallenverklaring van de instantie hadden kunnen uitlaten. Dit betoog steunt op de opvatting dat in een geval - als het onderhavige - waarin de Hoge Raad in een cassatiegeding waarin de gedaagde partij verstek heeft laten gaan heeft vernietigd en verwezen, de in
art. 279 lid 1 (oud) Rv. bedoelde termijn van drie jaren eerst zou aanvangen na betekening van het verwijzingsarrest aan de partij die verstek heeft laten gaan in persoon, of na een daad van diens bekendheid met dit arrest.
3.10 De opvatting van het onderdeel is onjuist. Procedures die na cassatie en verwijzing niet bij de verwijzingsrechter aanhangig worden gemaakt, worden niet voortgezet in de in art. 279 lid 1 (oud) Rv. bedoelde zin en geraken dan ook ingevolge die bepaling na verloop van drie jaren na de dag van de uitspraak van het verwijzingsarrest vatbaar voor vervallenverklaring van de instantie. Of het verwijzingsarrest op tegenspraak of bij verstek is gewezen maakt hierbij geen verschil. Het ligt dus op de weg van de partij die in een cassatiegeding verstek laat gaan om zich op de hoogte te stellen van het resultaat van het cassatieberoep en, zo nodig, ervoor te zorgen dat de procedure na verwijzing tijdig wordt voortgezet. Ook dit onderdeel is dus ongegrond.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 384,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 17 december 2010.
Beroepschrift 28‑04‑2009
Heden de [achtentwintigste april] tweeduizendnegen, op verzoek van [rekwirante], wonend te [woonplaats], gemeente [gemeente], die woonplaats kiest op het kantooradres van de advocaten mr. J.I. van Vlijmen en mr. L.G.T. de Hoog, aan de Laan van Zuid Hoorn 31 te Rijswijk ZH (Broeseliske Van Vlijmen Advocaten), beiden advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, die door mijn rekwirante als zodanig worden gesteld en voor haar in na te noemen geding zullen optreden;
Heb ik
[Heb ik, Pauline IJda Mia van Meurs, als toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder werkzaam ten kantore van Rudie Josephus Marie van der Vlies gerechtsdeurwaarder met vestigingsplaats Oss en aldaar kantoorhoudende aan de Obrechtstraat nr 29.]
[gerekwireerde], wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente], die in de feitelijke instanties laatstelijk woonplaats gekozen heeft op het kantoor van de advocaat mr. J.P.J.M. Naus, kantoorhoudend te Nijmegen aan de St. Canisiussingel 19f, ten kantore van Poelmann van den Broek N.V., op laatstvermeld adres mijn exploot gedaan en aldus afschrift hiervan gelaten bij/aan:
[mevr. C.M.J. Janssen, aldaar werkzaam,]
AANGEZEGD
Dat mijn rekwirante beroep in cassatie instelt tegen het op 3 februari 2009 door het Gerechtshof te Arnhem tussen mijn rekwiranten als appellante in het principaal hoger beroep en incidenteel geïntimeerde enerzijds en gerekwireerde als geïntimeerde in het principaal hoger beroep en incidenteel appellant anderzijds, onder zaaknummer 200.021.913 gewezen arrest. Voorts heb ik deurwaarder, mijn exploot doende als voormeld, gerekwireerde
GEDAGVAARD:
om op vrijdag, de [vijftiende mei] tweeduizendnegen des voormiddags om 10.00 uur, niet in persoon maar vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden te verschijnen, op de openbare terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, kamer voor burgerlijke zaken, die alsdan gehouden zal worden in het gebouw van die Raad aan de Kazernestraat 52 te 's‑Gravenhage, om tegen het arrest te horen aanvoeren het volgende
Middel van cassatie:
Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet inachtneming met nietigheid is bedreigd, doordat het hof heeft overwogen en beslist als in zijn arrest vermeld, dat als hier herhaald en ingelast moet worden beschouwd, om de navolgende, in hun onderling verband en samenhang te lezen, redenen.
In het onderstaande zal eiseres tot cassatie worden aangeduid als ‘[rekwirante]’ en verweerder in cassatie als ‘[gerekwireerde]’.
1. Verkeerde toepassing van het recht
1.1
In rov. 2.1 overweegt het hof onder verwijzing naar het arrest van Uw Raad van 2 november 20071. dat het oude procesrecht, zoals dat gold op 3 juli 2001, de dag van de aan [rekwirante] uitgebrachte appèldagvaarding (hierna: oud Rv) van toepassing is. Hoewel voornoemd arrest van Uw Raad een bevestiging is van een eerder arrest, waarin hetzelfde oordeel werd geveld2., meent [rekwirante] dat het hof het recht onjuist heeft toegepast door te oordelen de zaak naar oud Rv af te doen. Voornoemde arresten van Uw Raad uit 2006 en 2007 betroffen procedures in cassatie die nog voor 1 januari 2002 waren ingesteld. De cassatieprocedures zijn derhalve — conform het terzake geldende overgangsrecht — eveneens met in achtneming van oud Rv gevoerd. In casu dateert het eindarrest van het hof, waarvan in cassatie is gekomen, van 13 juli 2004, derhalve van na invoering van het nieuwe procesrecht. De procedure in cassatie die heeft geleid tot het arrest van Uw Raad van 23 december 2005 is derhalve — met inachtneming van het terzake geldende overgangsrecht — volgens het nieuwe procesrecht gevoerd.
In die situatie behoort het hof in de verwijzingsprocedure na cassatie eveneens nieuw Rv toe te passen. Door dat niet te doen schendt het hof het recht.
Het is ongerijmd als partijen na verwijzing weer volgens het oude Rv verder zouden moeten procederen.
2. Nietig exploot
2.1
In rov. 2.2 overweegt het hof dat gedurende drie jaar sinds het arrest van Uw Raad van 23 december 2005 geen proceshandeling is verricht, niet is gesteld of gebleken dat [rekwirante] een beroep kan doen op verlenging van de termijn met zes maanden conform art. 279 lid 2 oud Rv, zodat het hof de door [gerekwireerde] ingestelde vordering tot verval van instantie zal toewijzen.
2.2
Het hof heeft met voornoemde rov. miskend dat het exploot van 24 december 2008, de dag voor kerstmis, met het opschrift ‘Akte houdende vordering tot vervallenverklaring van de instantie’ (hierna: de akte) een zodanig gebrek bevat dat [rekwirante] in haar verdediging is geschaad. De akte is nietig.
2.3
In de akte is namelijk de aanzegging gedaan dat wanneer [rekwirante] niet (door een advocaat) zou verschijnen verstek verleend wordt. Hierdoor is [rekwirante] op het verkeerde been gezet, nu in de onderhavige zaak sprake is van een procedure bij het hof te Arnhem na verwijzing door Uw Raad. Er is dan sprake van een procedure op tegenspraak, nu beide partijen in de aan de cassatieprocedure voorafgaande appèlprocedure zijn verschenen. Het hof kon derhalve geen verstek verlenen, zodat de mogelijkheid van verzet ook niet bestaat.
2.4
Het hof heeft voorts miskend dat de akte niet duidelijk is. In de akte wordt verwezen naar enkele vonnissen en arresten, waaronder het arrest van Uw Raad van 23 december 2005 waarin de zaak naar het hof Arnhem is verwezen.
Uitsluitend de data van de uitspraken en de betreffende instanties zijn vermeld.
Nagelaten is om bijvoorbeeld de zaaknummers te vermelden of de uitspraken als producties bij de akte te voegen. Bedacht moet worden dat partijen in diverse procedures verwikkeld zijn/waren, zodat enkel het vermelden van de data en de betrokken instanties geen helderheid creëert. Dit geldt te meer nu [rekwirante] in de procedure bij Uw Raad verstek heeft laten gaan en zelfs dit arrest niet als productie bij de akte is gevoegd.
2.5
Door in rov. 2.2 kort samengevat te overwegen dat aan de vereisten van art. 279 Rv oud is voldaan, zodat de vordering kan worden toegewezen, zonder acht te slaan op de tot nietigheid leidende gebreken van het exploot, heeft het hof art. 5 lid 3 Rv oud jo. art. 90 Rv oud en verder verkeerd toegepast. Het hof had immers de nietigheid van het exploot moeten uitspreken, althans had het hof de zaak opnieuw op de rol moeten plaatsen teneinde de gebreken te herstellen. Zo het hof niet blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, is zonder (nadere) motivering niet duidelijk waarom in casu de nietigheid van het exploot niet is uitgesproken, noch de zaak opnieuw op de rol is geplaatst voor het opnieuw én juist oproepen van [rekwirante].
3. Afwijzing wegens een onrechtmatige of ongegronde vordering
3.1
[gerekwireerde] heeft in de akte tevens aangezegd dat de door hem ingestelde vordering als ‘de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht genomen zijn’, ‘toegewezen wordt, tenzij de rechter deze vordering onrechtmatig of ongegrond voorkomt’. Zoals blijkt uit het gestelde onder 2.3 is de aanzegging onjuist. De voorgeschreven formaliteiten zijn niet in acht genomen, hetgeen het hof heeft miskend door in rov. 1.3, 2.1 en 2.2 geen acht te slaan op de onjuiste aanzegging in de akte.
3.2
Nu de formaliteiten niet in acht zijn genomen, had het hof, zo het niet reeds de nietigheid van de akte had moeten uitspreken, de vordering van [gerekwireerde] als ongegrond of onrechtmatig moeten afwijzen. Zodoende past het hof het recht verkeerd toe, althans is het oordeel van het hof, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk.
4. Afwijzing wegens strijd met het systeem der wet
4.1
Het hof is er aan voorbijgegaan dat het in het Nederlands Burgerlijk Procesrecht niet mogelijk is om verstek te verlenen in een procedure op tegenspraak. Dat [rekwirante] in deze op het verkeerde been is gezet door de onjuiste aanzegging had voorkomen kunnen worden door de akte van advocaat naar (voormalig) advocaat te zenden. Dit is echter niet gebeurd. [gerekwireerde] heeft ervoor gekozen de akte aan [rekwirante] in persoon te betekenen en niet (tevens) aan haar (voormalig) advocaat te zenden. Die laatste zou [rekwirante] op de onjuistheid in het exploot hebben kunnen wijzen.
4.2
Het vorengaande had moeten leiden tot afwijzing van de vordering van [gerekwireerde], althans tot het opnieuw op de rol plaatsen van de zaak, zodat [gerekwireerde] de gebreken in de akte had kunnen herstellen. Het hof heeft dit miskend door in rov. 1.3, 2.1 en 2.2 geen acht te slaan op het systeem zoals vastgelegd in het Nederlands Burgerlijk Procesrecht, meer in het bijzonder de artikelen 90 Rv oud en verder in samenhang bezien met de onjuiste aanzegging in de akte. Zodoende past het hof het recht verkeerd toe, althans is het oordeel van het hof, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk.
5. Afwijzing wegens strijd met art. 279 Rv oud
5.1
Het Hof heeft miskend dat de termijn van art. 279 Rv oud, drie jaren, niet is verstreken. Hierbij is van belang dat [rekwirante] verstek heeft laten gaan in de procedure bij Uw Raad die heeft geleid tot het arrest van 23 december 2005. In geval van een arrest gewezen in een zaak waarin verstek is verleend en bij dit arrest de zaak wordt verwezen naar een ander hof, moet het ervoor worden gehouden dat de termijn van art. 279 Rv oud pas aanvangt als het arrest aan de persoon betekend is, of vanaf een daad van bekendheid met dit arrest.
Immers, zou dit anders zijn, dan zou het lonen om een arrest drie jaar vast te houden en daarna verval van instantie te vorderen tegen een onwetende wederpartij. Dit zou gekwalificeerd moeten worden als misbruik van procesrecht, strijd met de goede procesorde, een onrechtmatige daad, althans strijdig met de redelijkheid en de billijkheid. Nu in de akte niets is gesteld over betekening aan [rekwirante] in persoon en/of een daad van bekendheid, noch hiervan anderszins is gebleken, moet het ervoor worden gehouden dat de termijn van art. 279 Rv niet is aangevangen, althans dat niet kan worden vastgesteld wanneer deze een aanvang heeft genomen.
5.2
Het vorenstaande had moeten leiden tot afwijzing van de vordering van [gerekwireerde], althans tot het bepalen van een nadere roldatum waarop partijen zich hierover hadden kunnen uitlaten. Door dit te miskennen, past het hof het recht verkeerd toe, althans is het oordeel van het hof, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk.
6. [rekwirante] is ernstig geschaad in het voeren van verweer, de verweren
6.1
[rekwirante] is als gevolg van de gebreken in de akte ernstig beperkt in het voeren van verweer. Zij had naast andere verweren in elk geval het verweer betreffende de toepasselijkheid van het oude procesrecht en het verweer betreffende de termijn van art. 279 Rv oud, als in het vorenstaande vermeld, willen voeren.
Mitsdien
Op grond van dit middel van cassatie zal worden vernietigd, het arrest waartegen dit beroep zich richt met zodanige verdere uitspraak als de Hoge Raad zal menen te behoren, ook omtrent de kosten van het geding.
[De kosten dezes zijn € 72,25 +opslag ex art. 10 Btag=€ 85,98]
Deurwaarder
[Ondergetekende verklaart dat, indien hiervoor een opslag is berekend gelijk aan 19% btw, eiser(es) op grond van de wet omzetbelasting 1968 de in rekening gebrachte btw niet kan verrekenen.]
Voetnoten
Voetnoten Beroepschrift 28‑04‑2009
HR 13 oktober 2006, NJ 2006/562