HR, 17-12-2004, nr. C04/064HR, nr. C04/100HR
ECLI:NL:PHR:2004:AR3170
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
17-12-2004
- Zaaknummer
C04/064HR
C04/100HR
- LJN
AR3170
- Vakgebied(en)
Civiel recht algemeen (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2004:AR3170, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 17‑12‑2004; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2004:AR3170
ECLI:NL:PHR:2004:AR3170, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 17‑12‑2004
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2004:AR3170
- Wetingang
art. 401a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering [KEI-Rv]
art. 401a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering [KEI-Rv]
- Vindplaatsen
NJ 2005, 511 met annotatie van W.D.H. Asser
JBPr 2005/18 met annotatie van mr. H.W. Wiersma
NJ 2005, 511 met annotatie van W.D.H. Asser
JBPr 2005/18 met annotatie van mr. H.W. Wiersma
Uitspraak 17‑12‑2004
Inhoudsindicatie
17 december 2004 Eerste Kamer Nrs. C04/064HR en C04/100HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaken van: BOSTA B.V., gevestigd te Veghel, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. W. Taekema, t e g e n [verweerder], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.S. Meijer. 1. Het geding in feitelijke instanties...
17 december 2004
Eerste Kamer
Nrs. C04/064HR en C04/100HR
JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaken van:
BOSTA B.V.,
gevestigd te Veghel,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. W. Taekema,
t e g e n
[verweerder],
gevestigd te [vestigingsplaats],
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. R.S. Meijer.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerster in cassatie - verder te noemen: VDL - heeft bij exploot van 7 april 1998 eiseres tot cassatie - verder te noemen: Bosta - gedagvaard voor de rechtbank te 's-Hertogenbosch en, na vermeerdering van eis bij conclusie van repliek, gevorderd bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. Bosta te bevelen om binnen vijf werkdagen na de betekening van het in dezen te wijzen vonnis alle buisklemmen die zij op 24 juni 1997 in voorraad had en die inbreuk maken op de auteurs- en merkrechten van VDL op haar VDL-buisklemmen, aan VDL af te geven en VDL te machtigen deze inbreukmakende producten voor rekening van Bosta te (doen) vernietigen;
2. Bosta te bevelen zich terstond na de betekening van het in dezen te wijzen vonnis te onthouden van de verdere verkoop en/of levering van de inbreukmakende buisklemmen als omschreven in het lichaam van deze dagvaarding;
3. Bosta te bevelen zich terstond na de betekening van het in dezen te wijzen vonnis te onthouden van iedere inbreuk op de auteursrechten van VDL als omschreven in het lichaam van deze dagvaarding;
4. Bosta te bevelen zich terstond na de betekening het in dezen te wijzen vonnis te onthouden van ieder inbreukmakend gebruik van het vormmerk van VDL als omschreven in het lichaam van deze dagvaarding;
5. Bosta te bevelen zich terstond na de betekening van het in dezen te wijzen vonnis te onthouden van elk onrechtmatig handelen als omschreven in het lichaam van deze dagvaarding;
6. Bosta te bevelen binnen één week na de betekening van het in dezen te wijzen vonnis aan VDL of haar advocaat schriftelijk mededeling te doen van naam, adres, telefoonnummer(s) en bankrekeningnummer(s) van de producent en van alle hun bekende leverancier(s) en wederverkopers van producten die inbreuk maken op de auteurs- en merkrechten van VDL, voorzover deze gegevens hun bekend zijn, één en ander voorzover mogelijk gestaafd door facturen of andere bescheiden;
7. Bosta te bevelen binnen één week na de betekening van het in dezen te wijzen vonnis, onder overlegging van kopieën van facturen of andere justificatoire bescheiden, aan VDL schriftelijk opgave te doen van
a) de aantallen inbreukmakende producten die zij van haar toeleverancier(s) heeft gekocht en geleverd gekregen, dan wel voor derden onder zich heeft gehad;
b) de aantallen inbreukmakende producten die zij aan derden heeft verkocht en/of geleverd;
c) de aantallen van de bedoelde inbreukmakende buisklemmen die zij op 24 juni 1997 nog in voorraad had;
d) naam en adres van de afnemer(s) van de inbreukmakende buisklemmen die zij op 24 juni 1997 nog in voorraad had en die zij tussen 24 juni en 1 juli 1997 heeft uitgeleverd;
8. te bepalen dat, indien Bosta met de naleving van de onder 1 t/m 7 gevraagde verboden en/of bevelen in gebreke blijft, Bosta aan VDL een onmiddellijk opeisbare dwangsom van ƒ 50.000,-- zal verbeuren voor iedere overtreding van ieder afzonderlijk bevel, alsmede een dwangsom van ƒ 10.000,-- voor iedere dag dat de overtreding van ieder van deze bevelen zal voortduren;
9. Bosta te veroordelen de ten gevolge van de te dezen bedoelde inbreuken genoten winst aan VDL af te dragen en dienaangaande rekening en verantwoording af te leggen als volgens de wet;
10. Bosta te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan VDL te betalen een bedrag van ƒ 1.434.547,15;
11. Bosta te veroordelen in de kosten van deze procedure.
Bosta heeft de vorderingen bestreden en in reconventie, na verschillende wijzigingen van eis, gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. nietig te verklaren het vormmerk dat door VDL op 15 januari 1997 is gedeponeerd onder nr. 885831 voor de Benelux, en ambtshalve doorhaling daarvan te gelasten;
2. VDL te veroordelen om binnen veertien dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan VDL te betalen een bedrag van ƒ 666.656,33.
VDL heeft in reconventie de vorderingen bestreden.
De rechtbank heeft bij vonnis van 21 juli 2000 de vordering grotendeels (de geldvordering tot een bedrag van ƒ 934.547,15 met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding) toegewezen en de vordering in reconventie afgewezen.
Tegen dit vonnis heeft Bosta in conventie en in reconventie hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Daarbij heeft Bosta haar eis in reconventie gewijzigd en met vernietiging van voormeld vonnis gevorderd:
1. nietig te verklaren op grond van art. 14 lid 1, onder a., BMW het vormmerk dat door VDL op 15 januari 1997 is gedeponeerd onder nr. 885831 in het Benelux merkenregister en ambtshalve de doorhaling daarvan te gelasten;
2. voorwaardelijk (voor zover het hof van oordeel mocht zijn dat de VDL-buisklem vatbaar is voor mensenrechtelijke bescherming): nietig te verklaren op grond van art. 4 lid 6 BMW van voormeld vormmerk en ambtshalve doorhaling daarvan te gelasten;
3. VDL te veroordelen om aan Bosta te vergoeden de schade die zij heeft geleden als gevolg van de betekening van de twee in het petitum omschreven vonnissen van de rechtbank te 's-Hertogenbosch, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
VDL heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en vernietiging van voormeld vonnis voor zover het betreft de hoogte van de toegewezen schadevergoeding gevorderd en, opnieuw rechtdoende:
1. Bosta te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan VDL te betalen:
-een bedrag van ƒ 500.000,-- aan verbeurde dwangsommen;
-een bedrag van ƒ 270.512,-- aan buitengerechtelijke kosten;
-een bedrag van ƒ 150.000,-- ter zake van de aantasting van de auteurs- en merkrechten van VDL,
althans zodanige bedragen als het hof in goede justitie zal vermenen te behoren;
2. Bosta te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan VDL te betalen de door VDL gederfde winst ten bedrage van ƒ 1.315,095,--;
3. Bosta te veroordelen tot vergoeding van de schade wegens gederfde winst voor zover deze het onder 2 hierboven vermelde bedrag te boven gaat, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
4. Bosta te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan VDL terzake de door haar als gevolg van de inbreuk genoten winst af te dragen een bedrag van ƒ 795,814,--;
5. Bosta te veroordelen de door haar als gevolg van de inbreuk genoten winst - voor zover deze hoger is dan onder punt 4 hiervoor aangegeven - af te dragen en dienaangaande rekening en verantwoording af te leggen als volgens de wet;
6. te bepalen dat Bosta de door de inbreuk genoten winst afdraagt indien deze hoger is dat de door Bosta aan VDL te betalen schadevergoeding wegens gederfde winst en dat Bosta de door VDL gederfde winst vergoedt indien deze hoger is dat de door Bosta als gevolg van de inbreuk genoten winst.
Nadat Bosta zich tegen de vermeerdering van eis had verzet, heeft VDL haar vordering in appel onder 1 met ƒ 500.000,-- verminderd, waarna Bosta haar verzet tegen de vermeerdering van eis heeft ingetrokken.
Bij tussenarrest van 24 juni 2003 heeft het hof in het principaal en incidenteel appel in conventie de zaak naar de rol verwezen voor aktes door partijen en voorts in conventie en in reconventie iedere verdere beslissing aangehouden.
Bij akte ter rolzitting van 15 juli 2003 heeft Bosta het hof verzocht te bepalen dat tegen het arrest van 24 juni 2003 cassatieberoep kan worden ingesteld dan wel naar aanleiding van deze akte een arrest te wijzen met dezelfde inhoud als het arrest van 24 juni 2003 doch met daarin opgenomen de overweging dat tegen dat arrest cassatieberoep kan worden ingesteld.
VDL heeft bij antwoordakte ter zitting van 23 september 2003 geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek.
VDL heeft bij akte ter zitting van 6 januari 2004 haar eis vermeerderd met € 14.499,76 ter zake van onderzoekskosten in de periode oktober 2001 tot en met november 2002 en zich uitgelaten omtrent de onderdelen zoals verzocht in het tussenarrest van 24 juni 2003 met overlegging van producties.
Bosta heeft het hof bij faxbrief van 16 februari 2004 verzocht te beslissen op het door haar bij akte ter rolle van 15 juli 2003 gedane verzoek en om de procedure voor het overige te schorsen. In die brief is medegedeeld dat een afschrift daarvan is verzonden aan de advocaat van VDL.
Het hof heeft bij arrest van 9 maart 2004 in het principaal en incidenteel appel bepaald dat tegen het tussenarrest van 24 juni 2003 beroep in cassatie kan worden ingesteld
Het tussenarrest van het hof van 24 juni 2003 en het arrest van 9 maart 2004 zijn aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het tussenarrest van het hof van 24 juni 2003 heeft Bosta bij exploot van 11 februari 2004 (ingeschreven onder rolnummer C04/064) beroep in cassatie ingesteld. Vervolgens heeft Bosta bij exploot van 19 maart 2004 (ingeschreven onder rolnummer C04/100) beroep in cassatie ingesteld tegen (i) het arrest van het hof van 9 maart 2004 als vervolg op het arrest van het hof van 24 juni 2003 [voor zover het arrest van 9 maart 2004 bedoeld tussenarrest vervangt respectievelijk geacht moet worden gelijkluidend te zijn aan dat tussenarrest, met de aanvulling dat tegen (de beslissingen in) het tussenarrest van 24 juni 2003 beroep in cassatie kan worden ingesteld] en (ii) [voor het geval het voormelde arrest van 9 maart 2004 niet geacht moet worden het tussenarrest van 24 juni 2003 te vervangen] het voormelde tussenarrest van 24 juni 2003. Beide cassatiedagvaardingen zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
VDL heeft in beide beroepen primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van Bosta in haar beroepen, subsidiair tot verwerping van de beroepen.
De zaken zijn voor partijen met betrekking tot het beroep op niet-ontvankelijkheid toegelicht door hun advocaten en voor Bosta mede door prof. mr. W.A. Hoyng, advocaat te Amsterdam.
De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt:
- in de zaak C04/064 tot niet-ontvankelijkheid van Bosta in haar cassatieberoep, en
- in de zaak C04/100 tot verwijzing naar de rol voor voortprocederen.
De advocaat van VDL heeft bij brief van 15 oktober 2004 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van de ontvankelijkheid van de beroepen
3.1 In de onderhavige zaken heeft het hof op 24 juni 2003 een tussenarrest gewezen, waarin het in conventie de zaak naar de rol van 15 juli 2003 heeft verwezen en in conventie en in reconventie iedere verdere beslissing heeft aangehouden. Nu het hof niet anders heeft bepaald, kon van dit tussenarrest ingevolge art. 401a lid 2 Rv. beroep in cassatie slechts tegelijk met dat van het eindarrest worden ingesteld. Bij akte ter rolzitting van 15 juli 2003 heeft Bosta het hof evenwel verzocht te bepalen dat tegen het arrest van 24 juni 2003 tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld dan wel naar aanleiding van deze akte een arrest te wijzen met dezelfde inhoud als het arrest van 24 juni 2003 doch met daarin opgenomen de overweging dat tegen dat arrest tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld. Na verzet van VDL bij akte van 23 september 2003 en een faxbrief van Bosta van 16 februari 2004 waarin zij het hof verzocht heeft op het door haar gedane verzoek te beslissen, heeft het hof, na in de rov. 8.3 en 8.4 te hebben overwogen als weergegeven in nr. 2.21 van de conclusie van de Advocaat-Generaal, bij arrest van 9 maart 2004 bepaald dat tegen het tussenarrest van 24 juni 2003 cassatieberoep kan worden ingesteld.
3.2 Met betrekking tot de mogelijkheid dat de rechter ook nadat hij uitspraak heeft gedaan alsnog bepaalt dat beroep kan worden ingesteld voor de einduitspraak, heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 23 januari 2004, C02/156, RvdW 2004, 20, als volgt overwogen: "3.4 (...)In de tweede plaats moet worden aangenomen dat de rechter ook nadat hij uitspraak heeft gedaan, desverzocht - en na de wederpartij op het verzoek te hebben gehoord - alsnog kan bepalen dat beroep kan worden ingesteld voor de einduitspraak, ongeacht of een daartoe strekkend verzoek aanvankelijk in de processtukken is gedaan. In het belang van een goede procesorde dient te worden aangenomen dat een zodanig verzoek binnen de beroepstermijn dient te worden gedaan. De rechter behoeft zijn beslissing op het verzoek, waarin hij een bevoegdheid uitoefent die aan zijn procesbeleid is overgelaten, niet te motiveren, net zomin als wanneer hij een beslissing zoals bedoeld in art. 337 lid 2 Rv. aanstonds in zijn tussenuitspraak neemt. Met het instellen van het desbetreffende rechtsmiddel - binnen de wettelijke termijn - hoeft niet te worden gewacht totdat op het verzoek is beslist; de beslissing op dat verzoek zal immers niet steeds kunnen worden genomen voordat die termijn is verstreken. Bij de beslissing om al dan niet ontheffing te verlenen van het in art. 337 lid 2 Rv. besloten verbod, mag het feit dat de zaak inmiddels reeds in de hogere instantie aanhangig is gemaakt, geen rol spelen."
3.3 Vereist is dus dat het beroep binnen de wettelijke termijn wordt ingesteld. Dit ligt ook voor de hand, nu beroepstermijnen van openbare orde zijn en volgens vaste rechtspraak uitgangspunt is dat in het belang van een goede rechtspleging omtrent het tijdstip waarop een termijn voor het instellen van hoger beroep of cassatie aanvangt en eindigt duidelijkheid dient te bestaan en dat derhalve aan beroepstermijnen strikt de hand moet worden gehouden. Hieruit volgt dat de beslissing van het hof van 9 maart 2004 dat tegen het tussenarrest van 24 juni 2003 cassatieberoep kan worden ingesteld, niet kon bewerkstelligen dat een na het verstrijken van de cassatietermijn door Bosta ingesteld cassatieberoep (alsnog) ontvankelijk is. Derhalve moet Bosta, nu ingevolge art. 402 lid 1 Rv. in het onderhavige geval het beroep in cassatie moest worden ingesteld binnen drie maanden, te rekenen van 24 juni 2003, zowel in haar op 11 februari 2004 ingestelde beroep in de zaak C04/064 tegen het arrest van 24 juni 2003 als in haar op 19 maart 2004 ingestelde beroep in de zaak C04/100 voor zover gericht tegen het arrest van het hof van 24 juni 2003 niet-ontvankelijk worden verklaard. Ook voor zover laatstgenoemd beroep is gericht tegen het arrest van 9 maart 2004, moet Bosta daarin niet-ontvankelijk worden verklaard, nu aan de voorwaarden waaronder dat beroep is ingesteld, niet is voldaan.
3.4 De Hoge Raad acht termen aanwezig in beide zaken wat betreft het salaris te volstaan met één veroordeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
in de zaak met rolnr. C04/64:
verklaart Bosta niet-ontvankelijk in haar beroep;
in de zaak met rolnr. C04/100:
verklaart Bosta niet-ontvankelijk in haar beroep;
in de zaken met rolnr. C04/064 en C04/100:
veroordeelt Bosta in de kosten van de gedingen in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van VDL begroot op € 359,34 aan verschotten in de zaak met rolnr. C04/64, op € 5.740,34 aan verschotten in de zaak met rolnr. C04/100, en op € 2.200,-- voor salaris in de zaken met de rolnummers C04/64 en C04/100 tezamen.
Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop en E.J. Numann, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 17 december 2004.
Conclusie 17‑12‑2004
Inhoudsindicatie
17 december 2004 Eerste Kamer Nrs. C04/064HR en C04/100HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaken van: BOSTA B.V., gevestigd te Veghel, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. W. Taekema, t e g e n [verweerder], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.S. Meijer. 1. Het geding in feitelijke instanties...
Rolnrs. C04/064HR en C04/100HR
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 1 oktober 2004 (spoed en bij vervroeging(1))
Conclusies inzake:
Bosta B.V.
tegen
[verweerster]
In cassatie staat thans uitsluitend de ontvankelijkheid van eiseres in cassatie, Bosta, in twee met elkaar samenhangende cassatieberoepen ter beoordeling.
Kern van de vraagstelling is of Bosta tijdig cassatieberoep heeft ingesteld, mede in het licht van het arrest van de Hoge Raad van 23 januari 2004, RvdW 2004, 20 (Ponteecen/Stratex).
1. Procesverloop(2)
1.1 Bij inleidende dagvaarding van 7 april 1998 heeft verweerster in cassatie, VDL, Bosta gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch en - kort gezegd - schadevergoeding gevorderd ter zake van door Bosta gepleegde auteursrechtinbreuk, merkinbreuk, onrechtmatig handelen en wanprestatie.
1.2 Bosta heeft verweer gevoerd en harerzijds een vordering in reconventie tot nietigverklaring en bevel tot doorhaling van een door VDL gedeponeerd vormmerk ingesteld.
De rechtbank heeft bij vonnis van 21 juli 2000 de vordering in conventie grotendeels toegewezen en de vordering in reconventie afgewezen.
1.3 Bosta is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. VDL heeft verweer gevoerd en incidenteel appel ingesteld.
1.4 Het hof heeft de zaak in conventie bij (tussen)arrest van 24 juni 2003 naar de rol verwezen voor het nemen van aktes door partijen en voorts in conventie en reconventie iedere verdere beslissing aangehouden.
1.5 Ter rolle van 15 juli 2003 heeft Bosta een akte genomen, waarbij zij het hof heeft verzocht te bepalen dat tegen het arrest van 24 juni 2003 cassatieberoep kan worden ingesteld dan wel een arrest te wijzen met dezelfde inhoud als het arrest van 24 juni 2003 met daarin opgenomen de overweging dat tegen dat arrest cassatieberoep kan worden ingesteld.
1.6 VDL is op dat verzoek gehoord en heeft zich bij akte van 23 september 2003 tegen de inwilliging van het verzoek verzet.
Vervolgens heeft zij zich bij akte van 6 januari 2004 uitgelaten omtrent de onderdelen zoals verzocht in het tussenarrest van 24 juni 2003 met overlegging van producties, en daarbij tevens haar eis vermeerderd.
1.7 Bosta heeft het hof bij faxbrief van 16 februari 2004 verzocht te beslissen op het door haar bij akte ter rolle van 15 juli 2003 gedane verzoek en om de procedure voor het overige te schorsen. In die brief is medegedeeld dat een afschrift daarvan is verzonden aan de advocaat van VDL.
1.8 Het hof heeft daarop bij arrest van 9 maart 2004 bepaald dat tegen het arrest van 24 juni 2003 beroep in cassatie kan worden ingesteld.
1.9 Bosta heeft allereerst bij exploot van 11 februari 2004 beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof Den Bosch van 24 juni 2003(3). Dit cassatieberoep heeft als rolnummer C04/064HR.
1.10 Vervolgens heeft Bosta op 19 maart 2004 cassatieberoep ingesteld tegen
(a) het arrest van het hof Den Bosch van 9 maart 2004 als vervolg op het arrest van 24 juni 2003 voorzover het arrest van 9 maart 2004 het tussenarrest van 24 juni 2003 vervangt dan wel moet worden geacht gelijkluidend te zijn aan dat tussenarrest en
(b) het arrest van het hof Den Bosch van 24 juni 2003, voorzover het tussenarrest van 9 maart 2004 het arrest van 24 juni 2003 niet vervangt.
Dit tweede cassatieberoep is ingeschreven onder rolnummer C04/100HR.
1.11 VDL heeft een niet-ontvankelijkheidsverweer in beide cassatieberoepen opgeworpen.
Beide partijen hebben een schriftelijke toelichting gegeven inzake de ontvankelijkheid, alsmede gere- en dupliceerd.
1.12 Zoals uit de aanhef van deze conclusie blijkt, behandel ik beide cassatieberoepen gezamenlijk.
2. Inleidende opmerkingen over het tussentijds cassatieberoep
Situatie na 1 januari 2002 en voor HR 23 januari 2004
2.1Met de invoering op 1 januari 2002 van de Wet herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg(4), is de regeling van de mogelijkheid om tussentijds hoger beroep of beroep in cassatie tegen een tussenuitspraak in te stellen gewijzigd. Volgens deze nieuwe regeling is - kort gezegd - tussentijds cassatieberoep van een tussenuitspraak niet mogelijk, tenzij de rechter anders heeft bepaald (art. 401a Rv.)(5).
Het sinds 1 januari 2002 geldende stelsel is op dit punt tegenovergesteld aan het systeem onder het oude burgerlijk procesrecht(6). Blijkens de parlementaire geschiedenis is dit een bewuste keuze van de wetgever geweest, die niet zozeer was ingegeven door principiële redenen, maar veeleer van praktische aard is(7).
2.2 In antwoord op vragen uit de Eerste Kamer heeft de Minister een voorbeeld gegeven van een geval waarin afwijking van de hoofdregel doelmatiger is:
"In het geval een bepaalde verdeling van de bewijslast is gebaseerd op een beslissende rechtsvraag, is het onder omstandigheden denkbaar dat die rechtsvraag eerst in hogere instanties wordt behandeld alvorens een - duur - deskundigenbericht wordt gelast".
2.3 Bij de behandeling in de Eerste Kamer is er door de Minister tevens op gewezen(8) dat partijen om het openstellen van tussentijds beroep kunnen vragen(9).
In zijn arrest van 31 januari 2003, NJ 2003, 656 heeft de Hoge Raad overwogen dat het op de weg van partijen of een van hen zou hebben gelegen de rechter te verzoeken tussentijds cassatieberoep toe te staan. Ook Asser in zijn noot onder NJ 2003, 657 is van mening dat partijen zelf de vraag of zij openstelling van tussentijds cassatieberoep wensen, tijdig onder ogen moeten zien.
2.4 In de literatuur is over deze openstelling het volgende opgemerkt.
Volgens Ekelmans verzet de tekst van de wet zich niet tegen het naderhand toestemming geven voor tussentijds appel(10).
2.5 G. Snijders acht het per 1 januari 2002 ingevoerde stelsel op de keper beschouwd vrijwel even ongenuanceerd als het voorheen geldende stelstel. De voor dit probleem aangedragen oplossing dat partijen er op voorhand bij de rechter op kunnen aandringen dat hij beroep van zijn uitspraak openstelt, lijkt hem voor lang niet alle gevallen werkbaar. Partijen voorzien, aldus Snijders, vaak niet dat de rechter een tussenuitspraak zal doen(11). Hij bepleit daarom dat de rechter ook bij een nadere uitspraak beroep kan openstellen van zijn vonnis of beschikking. Evenals Ekelmans is Snijders van mening dat de wettelijke regeling deze mogelijkheid zonder meer toelaat(12).
2.6 Ook Broekveldt is deze mening toegedaan(13). Aan te nemen valt, aldus Broekveldt, dat de rechter daartoe dan wel een later tussenvonnis wijst, en de toestemming niet verleent bij gewone brief, rolbeschikking of zelfs mondeling.
2.7 Van het alsnog bij uitspraak verlenen van toestemming om tussentijds appel in te stellen is Von Schmidt auf Altenstadt geen voorstander omdat hij dat als een onwenselijke "procedure in een procedure" beschouwt(14).
2.8 Ik wijs er op dat onder het oude recht al de mogelijkheid bestond dat een tussenuitspraak waarvan tussentijds appel of cassatie was uitgesloten door een latere uitspraak van de rechter appellabel of cassabel kon worden gemaakt. Vóór 1 januari 2002 bestond namelijk de (jurisprudentiële) regel dat wanneer een tussenvonnis waarvan appel is uitgesloten wordt gevolgd door een tussenvonnis waarvan appel niet is uitgesloten, (tussentijds) hoger beroep open staat tegen beide tussenvonnissen(15).
2.9 Ik meen dat deze rechtspraak onder het huidige procesrecht zijn gelding heeft behouden. Ook thans kunnen verschillende tussenvonnissen met een verschillend appelregime voorkomen. Zodra de continuïteit van de instantie toch is doorbroken omdat van een tussenvonnis tussentijds hoger beroep is opengesteld, is het uit een oogpunt van proceseconomie van belang dat een procespartij tegelijkertijd zijn bezwaren tegen eerdere tussenvonnissen aan de hogere rechter kan voorleggen, zodat de procedure niet te zeer versnipperd raakt in de hogere instantie(16).
HR 23 januari 2004 en commentaren daarop
2.10 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 23 januari 2004, RvdW 2004, 20 (Ponteecen/Stratex) (17) in een overweging ten overvloede een weg aangegeven voor het alsnog bepalen dat tussentijds een rechtsmiddel kan worden ingesteld. De Hoge Raad overwoog als volgt:
"3.4 (...)
In de tweede plaats moet worden aangenomen dat de rechter ook nadat hij uitspraak heeft gedaan, desverzocht - en na de wederpartij op het verzoek te hebben gehoord - alsnog kan bepalen dat beroep kan worden ingesteld voor de einduitspraak, ongeacht of een daartoe strekkend verzoek aanvankelijk in de processtukken is gedaan. In het belang van een goede procesorde dient te worden aangenomen dat een zodanig verzoek binnen de beroepstermijn dient te worden gedaan. De rechter behoeft zijn beslissing op het verzoek, waarin hij een bevoegdheid uitoefent die aan zijn procesbeleid is overgelaten, niet te motiveren, net zomin als wanneer hij een beslissing zoals bedoeld in art. 337 lid 2 Rv aanstonds in zijn tussenuitspraak neemt. Met het instellen van het desbetreffende rechtsmiddel - binnen de wettelijke termijn - hoeft niet te worden gewacht totdat op het verzoek is beslist; de beslissing op dat verzoek zal immers niet steeds kunnen worden genomen voordat die termijn is verstreken. Bij de beslissing om al dan niet ontheffing te verlenen van het in art. 337 lid 2 Rv. besloten verboden, mag het feit dat de zaak inmiddels reeds in de hogere instantie aanhangig is gemaakt, geen rol spelen."(18)
2.11 G. Snijders(19) juicht het arrest Ponteecen/Stratex toe voorzover de Hoge Raad is tegemoet gekomen aan het bezwaar dat partijen lang niet altijd vooraf kunnen voorzien dat zij behoefte hebben aan een tussentijds rechtsmiddel en op basis van het arrest van de Hoge Raad nu toestemming daarvoor achteraf kunnen vragen aan de rechter die de eerdere uitspraak wees. Hij gaat ervan uit dat een dergelijk verzoek binnen de beroepstermijn moet worden gedaan alsmede dat het rechtsmiddel binnen die termijn moet worden ingesteld, hetgeen hij betreurt. Zoals hij in zijn eerdere kroniek reeds had bepleit, betoont Snijders zich nog steeds voorstander van het stelsel waarbij de toestemming achteraf een nieuwe tussenuitspraak oplevert en een nieuwe termijn doet ingaan(20).
2.12 In zijn annotatie van het arrest in Ars Aequi bespreekt Van Mierlo(21) een aantal vragen die het arrest bij hem oproept, zoals onder meer de wijze waarop het verzoek moet worden gedaan en de wederpartij moet worden gehoord. Wat betreft de termijn van instellen van het rechtsmiddel lijkt hij er vanuit te gaan dat binnen de beroepstermijn moet worden geageerd(22).
2.13 Andere schrijvers en commentatoren hebben zich niet zo expliciet uitgesproken over de vraag of de Hoge Raad in zijn arrest ook heeft bedoeld dat het beroep binnen de termijn moet worden ingesteld.
Volgens Wiersma(23) wordt door de Hoge Raad uitdrukkelijk de mogelijkheid open gelaten dat men hangende het verzoek daartoe alvast de tussentijdse hogere voorziening aanhangig maakt. Of partijen dit ook verplicht zijn, laat hij in het midden.
Ook Hammerstein(24) en Heemskerk-Tjong Tjin Tai-Wisman(25) bespreken niet met zoveel woorden of het tussentijdsberoep moet worden ingesteld binnen de appel- of cassatietermijn die is gaan lopen vanaf de tussenuitspraak.
2.14 In zijn noot onder HR 13 februari 2004, NJ 2004, 459 gaat Vranken kort in op het arrest Ponteecen /Stratex en constateert hij - enigszins voorspellend - dat procesrechtelijk veel onduidelijk is gebleven en dat nieuwe uitspraken nodig zijn om helderheid te brengen. Z.i. had de Hoge Raad beter aansluiting kunnen zoeken bij de regeling van verbetering of aanvulling van vonnissen en hadden met een uitbreidende interpretatie van art. 32 Rv. procesrechtelijke onduidelijkheden over de later door de rechter gegeven toestemming tot het instellen van tussentijds beroep achterwege kunnen blijven.
2.15 Ik denk dat Vranken, die in zijn annotatie onder het hiervoor genoemde arrest met een andere problematiek begrijpelijkerwijs kort is geweest op dit punt, zich heeft gerealiseerd dat zijn voorstel om het toelaten van tussentijds appel te zien als een aanvulling van de eerdere uitspraak, consequenties heeft voor de beroepstermijn, die wellicht haaks staan op het arrest Ponteecen/Stratex. Er vangt immers een nieuwe beroepstermijn aan op de dag dat de rechter het aangevulde vonnis of arrest heeft uitgesproken(26).
2.16 Naar mijn mening heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 23 januari 2004 een informele weg aangegeven waarlangs om openstelling van een tussentijdse voorziening kan worden gvraagd door partijen of een van hen, te weten een verzoek (bij brief, fax, e-mail, telefoon of anderszins) binnen de beroepstermijn van de tussenuitspraak.
2.17 Uit het arrest kan m.i. niet worden afgeleid dat de Hoge Raad een limitatief stelsel voor het verzoeken van een tussentijdse hogere voorziening heeft geschetst.
Er zijn immers ook andere mogelijkheden. Ik verwijs naar hetgeen ik hiervoor onder 2.8 en 2.9 en in mijn conclusie in de zaak met rolnummer C04/037HR heb opgemerkt. Zo heeft de jurisprudentiële regel dat in het geval dat een tussenvonnis waarvan appel is uitgesloten, wordt gevolgd door een tussenvonnis waarvan appel niet is uitgesloten, (tussentijds) hoger beroep openstaat tegen beide tussenvonnissen(27) zijn gelding onder het huidige recht behouden.
Partijen kunnen na de tussenuitspraak in hun processtukken die nadien gewisseld worden, op openstelling van een tussentijdse voorziening aandringen, hetgeen de rechter dan in een nadere tussenuitspraak kan toestaan. Ook de rechter zelf kan op grond van zijn beleidsvrijheid in een latere tussenuitspraak beslissen dat tussentijds beroep van die uitspraak en daarmee van alle voorafgaande tussenuitspraken mogelijk is.
2.18 Bijkomend voordeel van een nadere tussenuitspraak is dat de beroepstermijn gaat lopen vanaf de dag van de 'openstellende' uitspraak. Dat partijen daaraan behoefte hebben, lijkt mij uit de hiervoor vermelde citaten van G. Snijders wel duidelijk.
Het is daarnaast vaste rechtspraak dat in het belang van een goede rechtspleging omtrent het tijdstip waarop een termijn voor het instellen van hoger beroep of cassatie aanvangt (en eindigt) duidelijkheid dient te bestaan en dat aan de beroepstermijnen strikt de hand moet worden gehouden(28).
2.19 Het arrest Ponteecen/Stratex behoeft duidelijkheid over de vraag of partijen op straffe van verval van de mogelijkheid daartoe bij een verzoek tot openstelling van tussentijdse hogere voorziening binnen de beroepstermijn vanaf de datum van de tussenuitspraak verplicht zijn om ook binnen die termijn daadwerkelijk in hoger beroep of in cassatie te gaan.
In de literatuur is er terecht op gewezen dat dit voor partijen nodeloze kosten meebrengt indien het verzoek vervolgens door de rechter wordt afgewezen(29). Daarnaast kan in een dergelijk geval ook het overheidsapparaat onnodig worden belast (zoals de griffie van het hogere gerecht).
2.20 Mijn grote voorkeur gaat er met het oog op de rechtszekerheid naar uit dat de Hoge Raad ter gelegenheid van deze zaak beslist dat het alsnog openstellen van een tussentijdse voorziening geschiedt in een nadere tussenuitspraak of bij wege van aanvulling van de eerdere uitspraak in een nieuwe uitspraak, met als gevolg dat vanaf de datum van die uitspraak een beroepstermijn gaat lopen.
De door de Hoge Raad aangegeven informele weg sluit dan dogmatisch gezien ook beter aan bij het door mij onder 2.17 beschreven systeem dat in het geval dat een tussenvonnis waarvan appel is uitgesloten, wordt gevolgd door een tussenvonnis waarvan appel niet is uitgesloten, (tussentijds) hoger beroep openstaat tegen beide tussenvonnissen, waarbij de beroepstermijn dan ingaat vanaf de datum van het tussenvonnis waarvan appel niet is uitgesloten.
Analyse arrest Hof Den Bosch van 9 maart 2004
2.21 Het hof heeft in zijn arrest van 9 maart 2004 als volgt geoordeeld:
"8.3. Aangenomen moet worden dat het hof ook na het wijzen van het tussenarrest van 24 juni 2003 op verzoek van Bosta alsnog kan bepalen dat beroep in cassatie kan worden ingesteld voor de einduitspraak (HR 23 januari 2004, RvdW 2004, 20). Niet van belang is of Bosta een daartoe strekkend verzoek reeds in de periode voorafgaand aan genoemd tussenarrest in de processtukken heeft gedaan of heeft kunnen doen.
Wel geldt de eis dat een dergelijk verzoek binnen de beroepstermijn dient te worden gedaan. Aan die eis is in dit geval voldaan nu Bosta het verzoek heeft gedaan op 15 juli 2003, derhalve binnen drie maanden na 24 juni 2003.
8.4. Het hof is van oordeel dat er in dit geval reden is te bepalen dat tegen het tussenarrest van 24 juni 2003 beroep in cassatie kan worden ingesteld.
8.4.1. Deze beslissing behoeft blijkens voormeld arrest van de Hoge Raad niet te worden gemotiveerd. Niettemin wil het hof in dit verband opmerken dat te verwachten valt dat het voorgenomen deskundigenonderzoek aanzienlijke kosten met zich zal brengen, terwijl Bosta het nut daarvan betwist, stellende dat de uitkomst van de cassatieprocedure zou kunnen zijn dat de vorderingen van [verweerster] worden afgewezen.
Bovendien is in bovengenoemde faxbrief van Bosta vermeld dat de cassatiedagvaarding op 11 februari 2004 aan [verweerster] is betekend. De cassatiedagvaarding is dus niet uitgebracht binnen drie maanden na 24 juni 2003. Door cassatieberoep open te stellen kan de Hoge Raad in dit geval een oordeel geven over de vraag of het cassatieberoep ontvankelijk is."
2.22 Het hof heeft in het dictum van het tweede tussenarrest van 9 maart 2004 bepaald dat tegen het arrest van 24 juni 2003 beroep in cassatie kan worden ingesteld.
Ik zie in dit arrest van het hof de meeste verwantschap met een nader tussenarrest(30) waarin tussentijds cassatieberoep alsnog wordt opengesteld voor het eerdere tussenarrest. Gevolgtrekking hiervan is dat de beroepstermijn van het tussenarrest van 24 juni 2003 op 9 maart 2004 is ingegaan. Het op 19 maart 2004 ingestelde cassatieberoep (C04/100HR) is dan tijdig. Ik meen niet dat het arrest van het Hof Den Bosch van 9 maart 2004 zijn eerdere arrest van 24 juni 2003 vervangt dan wel moet worden geacht gelijkluidend te zijn aan dat tussenarrest.
De vordering genoemd onder 1.10 onder b is derhalve het onderwerp van een ontvankelijk tussentijds cassatieberoep.
Het op 11 februari 2004 ingestelde cassatieberoep (C04/064HR) is niet-ontvankelijk vanwege termijnoverschrijding.
3. Conclusie
De conclusie strekt
- in de zaak met rolnummer C04/064HR tot niet-ontvankelijkheid van Bosta in haar cassatieberoep;
- in de zaak met rolnummer C04/100HR tot verwijzing naar de rol voor voortprocederen.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Ik concludeer bij vervroeging vanwege samenhang met de problematiek in de zaak met rolnr. C04/037HR, waarin ik eveneens heden concludeer.
2 Zie onder meer het vonnis van de rechtbank Den Bosch van 21 juli 2000 en het arrest van het hof Den Bosch van 9 maart 2004.
3 Volgens Bosta onmiddellijk nadat zij kennis heeft genomen van het arrest van de HR van 23 januari 2004, RvdW 2004, 20.
4 Wet van 4 december 2001, Stb. 2001, 580.
5 Tussentijds cassatieberoep tegen tussenuitspraken is eveneens mogelijk wanneer de appelrechter zich onbevoegd heeft verklaard en de zaak naar een lagere rechter heeft verwezen (art. 75 lid 1 Rv.).
6 W. Heemskerk, Hoe zit het met...tussentijds beroep?, Advocatenblad 2002, p. 478-479 spreekt van een omgekeerd stelsel.
7 Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, 2002, Van Mierlo/ Bart, p. 460-461; zie ook p. 663 waar over "efficiency" wordt gesproken.
8 EK 2001-2002, 26 855, nr. 16, p. 44 onderaan.
9 Zie hierover mijn conclusie vóór HR 31 januari 2003, NJ 2003, 656 (Smudde/Haarhuis) onder 2.9.
10 J. Ekelmans, Appèlrecht na 1 januari 2002, Advocatenbald 2002, p. 376-381.
11 Zo ook R.S. Meijer, Eindbeslissingen en tussentijds beroep, AA 50 (2001) 7/8, p. 535-543 wiens voorkeur op zowel principiële als praktische gronden uitgaat naar een stelsel waarin de rechter zich uitdrukkelijk moet bezinnen over het expliciet uitsluiten van de als beginsel te handhaven bevoegdheid om tussentijds beroep in te stellen.
12 In zijn kroniek cassatie in TCR 2002, p.80- 81.
13 L.P. Broekveldt, Mogelijke knelpunten in hoger beroep, TCR 2002, p. 68-73.
14 P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, Tussentijds beroep, een twistappel, in de bundel: De vader van de gedachte, Nijmegen 2003, p. 203-220. Hij vermeldt in noot 43 als voorbeeld het door de rechtbank Haarlem bij nader tussenvonnis alsnog verlenen van appelverlof.
15 HR 18 november 1966, NJ 1967, 222. Zie voorts Ras, Het tussenvonnis (diss.), 1966, nt. 69 onder h, waarin hij verwijst naar HR 9 mei 1940, NJ 1941, 62 m.nt. PS en nr. 86 onder h. Zie voor een uitzondering op deze regel HR 18 november 1983, NJ 1984, 256 m. nt. G en WHH.
16 Zie hierover mijn eveneens heden genomen conclusie in de zaak met rolnummer C04/037HR.
17 Zie voorts JBPr 2004, 22 m. n.t Wiersma; Ars Aequi 2004, p. 353 e.v. m. nt. Van Mierlo; Snijders, TCR 2004, p. 73-74; NJB 2004, p. 341-342; Hammerstein, TCR 2004, p. 19; Heemskerk-Tjong Tjin Tai-Wisman, Advocatenblad 2004, p. 216.
18 Herhaald in HR 26 maart 2004, LJN nr AO1969 en HR 9 juli 2004, LJN nr AO 87706.
19 In zijn kroniek Cassatie in TCR 2004, p. 73-75.
20 T.a.p., p. 73.
21 Ars Aequi 2004, p. 357.
22 T.a.p., p. 357. Zo ook V. van den Brink in zijn annotatie van Ponteecen/Stratex in NbBW februari 2004, nr. 2, p. 23-26.
23 In zijn noot onder JBPr 2004, 22 op p. 213.
24 In zijn kroniek Hoger beroep in TCR 2004, p. 18- 19.
25 In hun kroniek Burgerlijk Procesrecht 2003, Advocatenblad 2004, p. 216.
26 Zie zijn legal opinion aan Bosta die als productie aan de schriftelijke toelichting is gehecht.
27 HR 18 november 1966, NJ 1967, 222. Zie voorts Ras in zijn proefschrift, nt. 69 onder h, waarin hij verwijst naar HR 9 mei 1940, NJ 1941, 62 m.nt. PS en nr. 86 onder h.
Zie voor een uitzondering op deze regel HR 18 november 1983, NJ 1984, 256 m. nt. G en WHH.
28 Onder meer: HR 28 november 2003, RvdW 2003, 180.
29 Snijders, t.a.p., TCR 2004, p. 73.
30 Een tussenvonnis of tussenarrest is een vonnis of arrest waarin de rechter nog niet definitief over de zaak beslist, zie art. 232 lid 1 Rv. en HR 10 oktober 2003, NJ 2003, 70