5.6.3.4 Dwaling

De Hoge Raad oordeelt in de arresten Dexia en Levob dat geen sprake is van schending van een mededelingsplicht in de zin van artikel 6:228 BW (dwaling).1 De waarschuwingsplicht is kennelijk wel geschonden, maar er bestaat geen mededelingsplicht in de zin van artikel 6:228 BW.2 Over deze scheiding tussen de precontractuele mededelingsplicht en de uit de bijzondere zorgplicht voorvloeiende waarschuwings- en onderzoeksplicht is in de literatuur het nodige geschreven.3 Er is, volgens de Hoge Raad, sprake van een schending van de precontractuele waarschuwingsplicht omtrent het restschuldrisico, maar het beroep op dwaling vanwege schending van de mededelingsplicht ex artikel 6:228 lid 1 sub b BW wordt verworpen. De Hoge Raad overweegt daarover dat ‘op essentiële punten voldoende duidelijke inlichtingen waren verschaft om een eventuele onjuiste voorstelling omtrent de aan de overeenkomst verbonden risico’s, waaronder het restschuldrisico, redelijkerwijze te voorkomen.’4 De aanbieders hebben de mededelingsplicht daarom niet geschonden. De aanbieders hebben voldoende informatie verstrekt op grond waarvan de afnemers een beeld konden krijgen van de eigenschappen van het product. Toch rust op de aanbieder, zoals hierboven reeds genoemd, een bijzondere zorgplicht die inhoudt dat de aanbieder de afnemer beschermt tegen eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Deze bijzondere zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaring, de ingewikkeldheid van het beleggingsproduct en de daaraan verbonden risico’s en de regelgeving tot nakoming van de zorgplicht, waaronder de gedragsregels. In niet mis te verstane bewoordingen had Bolle door Levob gewaarschuwd moeten worden voor het risico dat aan het einde van de looptijd van de overeenkomst nog een schuld zou resteren.5 Daarnaast had onderzoek gedaan moeten worden naar de inkomenspositie van Bolle, onder meer naar de vraag of hij bij een restschuld aan de betalingsverplichtingen zou kunnen voldoen. De bijzondere zorgplicht reikt dan ook verder dan de algemene mededelingsplicht bij dwaling.6 Kortom, de Hoge Raad oordeelt dat er geen sprake is van dwaling en dat de overeenkomst niet op die grond vernietigd kan worden. Dat de mededelingsplicht op grond van het ‘ken-uw-cliënt’- beginsel wel geschonden is, brengt in deze zaak geen dwaling in de zin van artikel 6:228 BW mee.

Dit roept de vraag op wat nu het verschil is tussen de mededelingsplicht in de zin van dwaling en de waarschuwingsplicht bij de bijzondere zorgplicht. Castermans en Den Hollander merken op dat er wel verschillen zijn tussen de onderzoeksplicht c.q. mededelingsplicht van de aanbieder bij dwaling en de onderzoeksplicht c.q. waarschuwingsplicht op grond van het ‘ken-uw-cliënt’-beginsel. Bij dwaling is het onderzoek gericht op de kennis van de dwalende en op wat de dwalende subjectief beweegt. Bij het ‘ken-uw-cliënt’beginsel staat de vraag centraal of de transactie voor de cliënt objectief gezien verantwoord is.7 Toch vervaagt dit verschil bij de invulling van de verschillende onderzoeksplichten.

Ook Van Boom en Lindenbergh merken op dat aan de ene kant het verschil flinterdun lijkt te zijn maar aan de andere kant is het resultaat dan wel het uitgangspunt fundamenteel.8 Het gaat in beide gevallen om het verstrekken en inwinnen van informatie om de koper te beschermen. Het rechtsgevolg van de schending van de mededelingsplicht maakt de overeenkomst echter vernietigbaar (artikel 6:228 BW). De overeenkomst dient volledig te worden teruggedraaid. De schending van de waarschuwingsplicht brengt alleen het recht op schadevergoeding met zich mee. Op grond van artikel 6:101 BW kan daarbij rekening worden gehouden met eigen schuld.9 In de literatuur wordt opgemerkt dat het onderscheid mogelijk is ingegeven door het gewenste resultaat.10 Bij vernietiging zouden alle lasten voor rekening komen van de aanbieder en de onvoorzichtige cliënt zou vrijuit gaan.11 Er wordt voor gepleit dat, net als bij gedeeltelijke ontbinding, (partiële) nietigheid en aanpassing van de overeenkomst meer toepassing moeten kunnen vinden.12 Partiële nietigheid zal echter niet eenvoudig te realiseren zijn, immers welk gedeelte van de aandelentransactie wordt vernietigd en welk gedeelte niet? Eventueel zou aansluiting kunnen worden gezocht bij artikel 6:278 BW (wijziging van de waardeverhouding) of artikel 6:248 lid 2 BW (redelijkheid en billijkheid).13

Op grond van artikel 1:88 jo 1:89 BW (het instemmingsvereiste van de partner) zijn effectenleasetransacties overigens wel vernietigd. De angst voor de gevolgen van vernietiging als argument houdt dan ook geen stand.14 In dit kader is door Dexia in de zaak Dexia/Van Tuijl artikel 6:278 BW naar voren gebracht.15 De Hoge Raad heeft het beroep op dit artikel echter verworpen. Hijma kan in zijn noot onder het arrest, ondanks de nodige hobbels, echter wel sympathie opbrengen voor een beroep op artikel 6:278 BW.16 Als de beurskoersen niet zo sterk waren gedaald dan was een vernietiging op grond van artikel 1:88 jo 1:89 BW zeer waarschijnlijk uitgebleven. Nu dit niet het geval is wordt het ‘partner-artikel’ ontdekt en gebruikt, terwijl de instemming van de partner vóór de koersdaling waarschijnlijk geen probleem zal zijn geweest.17

De Hoge Raad lijkt de afweging van de belangen, waaronder ook de eigen verantwoordelijkheid van beleggers, achteraf tot uitdrukking te willen laten komen in de, hierna te bespreken, eigen schuld ex artikel 6:101 BW.18 Het betreft wellicht een rechtspolitieke keuze omdat de gevolgen van vernietiging te onoverzichtelijk worden geacht en te veel impact op de stabiliteit van de markt zouden hebben.19