HR, 02-06-2023, nr. 22/00227

2. [eiseres 2],

eisers tot cassatie, verweerders

in het incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. H.J.W. Alt

tegen

[het bouwbedrijf] B.V.,

verweerster in cassatie, eiseres in

het incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. M.B.A. Alkema

Partijen worden hierna verkort aangeduid als [eisers] respectievelijk [het bouwbedrijf].

In deze zaak staat centraal de vraag of de rechter een vordering van de opdrachtgever wegens ‘minderwerk’ door de aannemer kan toewijzen als verrekening van die vordering met (het restant van) de aanneemsom niet mogelijk is. Het hof heeft de vordering afgewezen op de grond dat per saldo – na verrekening van het restant van de aanneemsom (ca. € 29.000) met schadevergoeding die de aannemer aan de opdrachtgever dient te betalen (ca. € 50.000) – de aannemer niets meer te vorderen heeft uit hoofde van de aannemingsovereenkomst, zodat verrekening van het gestelde minderwerk (ca. € 16.000) met een verbintenis uit die overeenkomst niet mogelijk is. In het principaal cassatieberoep komen de opdrachtgevers, [eisers] , tegen deze beslissing op. Zij betogen dat als verrekening niet mogelijk is, het te veel betaalde moet worden terugbetaald. Ik meen terecht. In het principaal beroep concludeer ik daarom tot vernietiging.

In het incidenteel cassatieberoep klaagt de aannemer, [het bouwbedrijf] , onder meer over het oordeel van het hof dat de minderwerkvordering in beginsel mag worden verrekend. Ik meen tevergeefs. In het incidenteel beroep concludeer ik tot verwerping.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1.

[eisers] zijn eigenaar van het rijksmonument ‘ [het rijksmonument] ’, gelegen te [plaats] . [eisers] hebben [het rijksmonument] gekocht in 2014, met het oogmerk het te restaureren en er daarna in te gaan wonen.

Een onderdeel van de restauratie betreft de aanpassing en vervanging van de buitenkozijnen.

[het bouwbedrijf] is een aannemingsbedrijf dat is aangesloten bij de Vakgroep Restauratie, een landelijke branchevereniging van erkende restauratiebedrijven.

[het bouwbedrijf] heeft op 22 oktober 2014 aan [eisers] een offerte gezonden voor de restauratie van de buitenkozijnen voor een totaalbedrag van € 152.064,11 exclusief BTW.2.

Naar aanleiding van deze offerte heeft overleg plaatsgevonden, waarbij op onderdelen wijzigingen zijn aangebracht in de te verrichten werkzaamheden. Daarbij is uiteindelijk een vaste prijs voor het werk afgesproken van € 175.000,00 exclusief BTW.

Een en ander is vastgelegd in een door [eisers] geparafeerd overzicht.3.In punt 24 van dit overzicht is vermeld: “Géén meerwerk verrekenbaar, alleen minderwerk”. Daarachter is als toevoeging van [het bouwbedrijf] vermeld: “(…) Voor extra gewenste werkzaamheden zullen we een separate offerte maken”. Op 11 november 2014 heeft [het bouwbedrijf] de opdracht bevestigd. De opdrachtbevestiging is door beide partijen ondertekend.4.

Tussen partijen is onenigheid ontstaan over de verrichte werkzaamheden.

Bij e-mail van 10 juni 2016 heeft [het bouwbedrijf] aan [eisers] meegedeeld dat de werkzaamheden gereed waren. In verband daarmee heeft zij [eisers] verzocht om de nog openstaande nota’s ten bedrage van € 29.717,86 (inclusief BTW) uiterlijk 23 juni 2016 te voldoen.5.

Bij brief van 23 juni 2016 hebben [eisers] bij monde van hun advocaat aan [het bouwbedrijf] meegedeeld dat zij tekortgeschoten is en in verzuim verkeert omdat de werkzaamheden, ondanks een mondelinge toezegging dat de kozijnen maart 2015 voltooid zouden zijn, eind maart 2016 nog steeds niet waren voltooid, het geleverde werk van gebrekkige kwaliteit was, en [het bouwbedrijf] geen bereidheid heeft getoond om alsnog de werkzaamheden te voltooien en/of de geconstateerde tekortkomingen te herstellen. In de brief wordt [het bouwbedrijf] aansprakelijk gesteld voor de door [eisers] geleden schade als gevolg van de vertraagde oplevering van de kozijnen en de gebrekkige kwaliteit van het geleverde werk.6.

Eerste aanleg

Bij inleidende dagvaarding van 11 oktober 2016 heeft [het bouwbedrijf] [eisers] gedagvaard voor de rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de rechtbank). [het bouwbedrijf] heeft in conventie gevorderd, kort weergegeven, dat [eisers] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 29.717,86 (inclusief BTW), met rente en kosten.

[het bouwbedrijf] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de kozijnrestauratie conform de aannemingsovereenkomst is uitgevoerd en dat het werk is opgeleverd, zodat [eisers] gehouden zijn om de restant-aanneemsom te betalen.

[eisers] hebben verweer gevoerd. Zij hebben in reconventie gevorderd dat [het bouwbedrijf] wordt veroordeeld tot betaling van € 16.549,50 wegens minderwerk, dat de aannemingsovereenkomst (geheel of partieel) wordt ontbonden en dat [het bouwbedrijf] wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat.

[eisers] hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat genoemd bedrag aan minderwerk verrekenbaar is, alsmede dat [het bouwbedrijf] heeft geweigerd de geconstateerde gebreken te herstellen en dat zij schade hebben geleden (herstelkosten en gevolgschade).

[het bouwbedrijf] heeft in reconventie verweer gevoerd.

Bij tussenvonnis van 10 januari 2018 heeft de rechtbank een deskundigenonderzoek gelast en een deskundige benoemd. Daarbij zijn vragen geformuleerd die erop zijn gericht te kunnen vaststellen of [het bouwbedrijf] de aan haar opgedragen werkzaamheden conform de aannemingsovereenkomst heeft verricht.

De deskundige heeft op 19 december 2018 rapport uitgebracht, waarna [eisers] een conclusie na deskundigenrapport hebben genomen en [het bouwbedrijf] een antwoordconclusie.

Bij eindvonnis van 24 juli 2019 heeft de rechtbank in conventie de vorderingen van [het bouwbedrijf] afgewezen en in reconventie:

- [het bouwbedrijf] veroordeeld om aan [eisers] een bedrag van € 980,00 wegens minderwerk te betalen;

- de overeenkomst van 11 november 2014 ontbonden;

- [het bouwbedrijf] veroordeeld om aan [eisers] als schadevergoeding een bedrag van € 41.940,00 exclusief BTW te betalen;7.

- [het bouwbedrijf] veroordeeld tot vergoeding van de als gevolg van de in het vonnis genoemde tekortkomingen geleden overige schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Voorts heeft de rechtbank [het bouwbedrijf] zowel in conventie als in reconventie veroordeeld in de kosten van het geding, haar vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen.

De rechtbank heeft, voor zover in cassatie van belang, allereerst het standpunt van [eisers] met betrekking tot het minderwerk weergegeven:

“2.2 [eiser 1] heeft gesteld dat een bedrag van € 16.549,50 als minderwerk dient te worden verrekend. Volgens hem zijn de volgende werkzaamheden overeengekomen maar niet uitgevoerd:

a) bestaande ondereinden van kozijnstijlen zijn niet vervangen waarvoor in de offerte van [het bouwbedrijf] bedragen van € 2.597,40 (prefabricage) en € 7.750,95 (montage) zijn genoemd.

b) de zijlichten van merk 15 zijn niet vernieuwd waarvoor bedragen van € 2.360,00 (prefabricage) en € 495,80 (montage) dienen te worden verrekend.

c) het linkerkozijn van merk 14 is niet vernieuwd in verband waarmee een bedrag van € 168,60 dient te worden verrekend.

d) de ramen met de merken 12, 13 en 24a zijn niet vervangen, waarvoor in de begroting een bedrag van € 1.393,50 is opgenomen. Omdat [het bouwbedrijf] wel specifieke restauratiewerkzaamheden heeft verricht, dient een bedrag van € 696,75 te worden verrekend.

e) de ramen zijn niet gewassen in verband waarmee € 980,00 moet worden verrekend (kosten schoonmaakbedrijf).

f) ontbrekend hang- en sluitwerk is niet geleverd waarvoor een stelpost van € 1.500,00 in de begroting was opgenomen.”

De rechtbank overweegt vervolgens in rov. 2.3 dat [het bouwbedrijf] niet heeft betwist dat een bedrag van € 980,00 in verband met het wassen van de ramen als minderwerk kan worden verrekend, wat betekent dat de vordering in reconventie in zoverre toewijsbaar is. Voor het overige dient de minderwerkvordering naar het oordeel van de rechtbank te worden afgewezen. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt:

“2.4 Wat het andere gestelde minderwerk betreft, gaat de rechtbank ervan uit dat deze werkzaamheden waren opgedragen en dat [het bouwbedrijf] deze werkzaamheden niet heeft uitgevoerd, zodat sprake is van minderwerk. Dat, naar [het bouwbedrijf] heeft betoogd, de overeenkomst meebracht dat, indien zou blijken dat een onderdeel behouden zou kunnen blijven, dit niet vervangen behoefde te worden, betekent niet dat geen sprake is van minder werk dan is overeengekomen. [eiser 1] en [het bouwbedrijf] dienden de overeenkomst redelijkerwijs zo te begrijpen dat, indien zou blijken dat bepaalde onderdelen niet behoefden te worden vervangen, dit minderwerk voor [het bouwbedrijf] zou opleveren. [het bouwbedrijf] heeft onvoldoende gesteld voor een andere uitleg.

In beginsel diende het minderwerk te worden verrekend zoals tussen partijen is overeengekomen, behoudens het bestaan van een andersluidende afspraak, zoals door [het bouwbedrijf] gesteld. De rechtbank is evenwel van oordeel dat zich hierop een uitzondering voordoet. Tussen partijen is niet in geschil dat [het bouwbedrijf] terecht, in overeenstemming met het uitgangspunt dat ‘wat behouden kan worden, niet wordt vervangen’ de kozijnen en de onderzijde van de kozijnstijlen niet heeft vervangen en het hang- en sluitwerk niet heeft aangeleverd, maar dat dit noopte tot andere werkzaamheden (monteren en demonteren van de kozijnen) waarvan de kosten volgens de deskundige opwegen tegen de kosten van de oorspronkelijk opgedragen werkzaamheden. De rechtbank is van oordeel dat [eiser 1] zich onder deze omstandigheden redelijkerwijs niet erop kan beroepen dat zijn instemming met deze vervangende werkzaamheden ontbreekt. De vorderingen die het minderwerk onder a tot en met e [naar ik aanneem is bedoeld: a tot en met d en f; A-G] betreffen, dienen te worden afgewezen.”

Hoger beroep

[het bouwbedrijf] is van het eindvonnis en het tussenvonnis van 10 januari 2018 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (hierna: het hof). Zij heeft, onder aanvoering van twaalf grieven, geconcludeerd (i) tot vernietiging van deze vonnissen (ii) tot toewijzing van haar vordering en (iii) tot afwijzing van de vorderingen van [eisers] , (iv) met veroordeling van [eisers] in de kosten van beide instanties.

[eisers] hebben de grieven bestreden. Voorts hebben zij, onder aanvoering van drie grieven, in incidenteel appel geconcludeerd dat het hof het eindvonnis gedeeltelijk vernietigt en hun vordering wegens minderwerk (alsnog) toewijst.

[het bouwbedrijf] heeft de grieven in het incidenteel appel bestreden.

Bij eindarrest van 26 oktober 2021 heeft het hof8.in het principaal appel het eindvonnis van de rechtbank vernietigd, voor zover [het bouwbedrijf] daarin in reconventie is veroordeeld aan [eisers] een schadevergoeding van € 41.940,00 exclusief BTW te betalen en voor zover in reconventie de overeenkomst tussen partijen is ontbonden. In zoverre opnieuw recht doende in hoger beroep, heeft het hof [het bouwbedrijf] veroordeeld aan [eisers] als schadevergoeding te betalen een bedrag van € 21.029,54 inclusief BTW. Het hof heeft de vordering in reconventie tot ontbinding van de overeenkomst tussen partijen afgewezen.

Het hof heeft voorts in het principaal en in het incidenteel appel het tussenvonnis van 10 januari 2018 en het eindvonnis voor het overige bekrachtigd, [eisers] veroordeeld in de kosten, zijn arrest wat de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad verklaard en hetgeen in hoger beroep meer of anders is gevorderd afgewezen. Daartoe heeft het hof, samengevat en voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen.

In rov. 5.17-5.19 bespreekt het hof onder het kopje ‘ontbinding’ de grieven 10 en 11 van [het bouwbedrijf] , waarmee deze betwist dat zij (zodanig) is tekortgeschoten dat de ontbinding van de overeenkomst is gerechtvaardigd. Verder betoogt [het bouwbedrijf] dat de rechtbank niet kan volstaan met de overweging dat de ontbinding partijen bevrijdt van de nog niet nagekomen verbintenissen, om vervolgens de vordering van [het bouwbedrijf] af te wijzen zonder enige overweging over de ongedaanmaking van de reeds geleverde prestaties. Het hof oordeelt in rov. 5.19 dat [het bouwbedrijf] terecht aanvoert dat [eisers] ongerechtvaardigd zouden worden verrijkt wanneer [het bouwbedrijf] als gevolg van de ontbinding de bedongen prestatie zou worden onthouden én zij tevens de gehele schade van [eisers] zou moeten vergoeden. Dit betekent dat [eisers] de restant-aanneemsom verschuldigd blijven. Het daarmee gemoeide bedrag wordt door het hof vervolgens in mindering gebracht op de door [het bouwbedrijf] aan [eisers] verschuldigde schadevergoeding:

“5.19. (…) Dit betekent dat [eisers] de restant-aanneemsom verschuldigd blijven. Op het schadebedrag van € 41.940,00 exclusief btw (€ 50.747,40 inclusief btw), dat betrekking heeft op de vervangingsschade, behoort de door [het bouwbedrijf] gevorderde restant-aanneemsom (€ 29.717,86) in mindering te worden gebracht, zodat een aan [eisers] in dezen toe te kennen bedrag van € 21.029,54 resteert. (…) Gelet op het voorgaande slagen de grieven 10 en 11.”

Vervolgens gaat het hof in op de incidentele grief 1, waarin [eisers] betogen dat de rechtbank de minderwerkvordering ten onrechte slechts heeft toegewezen tot een bedrag van € 980,00. Het hof geeft het betoog van [eisers] in dit verband als volgt weer:

“5.21. Met hun eerste grief betogen [eisers] dat de rechtbank de minderwerkvordering ten onrechte slechts heeft toegewezen tot een bedrag van € 980,00. Daaraan hebben zij het volgende ten grondslag gelegd. De rechtbank is buiten de rechtsstrijd getreden door te overwegen dat [eisers] zich in redelijkheid niet op de gemaakte afspraken kunnen beroepen. Bovendien is de rechtbank uitgegaan van een verkeerde voorstelling van zaken wat betreft het geleverde meerwerk zodat de redenering dat meer-/minderwerk verrekend kunnen worden onjuist is; daarbij komt dat het meerwerk ook al is betaald door [eisers] ”

Na in rov. 5.22 ook het standpunt van [het bouwbedrijf] ter zake te hebben weergegeven en in rov. 5.23 te hebben vastgesteld dat de toewijzing van de € 980,00 in hoger beroep niet in geschil is, oordeelt het hof als volgt:

“5.24. Als uitgangspunt heeft te gelden dat partijen hebben afgesproken dat meerwerk niet verrekenbaar is en minderwerk wel alsmede dat de overeenkomst tussen partijen aldus moet worden uitgelegd dat sprake is van minderwerk indien bepaalde onderdelen niet behoefden te worden vervangen; tegen de desbetreffende overwegingen van de rechtbank (rov. 2.4-2.5) is immers niet gegriefd.

Naar het oordeel van het hof is de rechtbank inderdaad buiten de rechtsstrijd getreden door te overwegen dat [eisers] zich in redelijkheid niet op verrekening van minderwerk kunnen beroepen. [het bouwbedrijf] heeft zich in eerste aanleg weliswaar aangesloten bij de bevinding van de deskundige dat minderwerkkosten opwegen tegen geleverd meerwerk, zodat deze tegen elkaar weggestreept kunnen worden (antwoordconclusie na deskundigenbericht van 1 mei 2019, onder 9), maar daarmee is op zichzelf nog niet onderdeel van het partijdebat geworden de vraag of [eisers] de op dit punt gemaakte afspraken in redelijkheid aan [het bouwbedrijf] kunnen tegenwerpen. Daarbij gaat het immers om een afzonderlijke feitelijke grondslag, die de rechter niet mag aanvullen. Ook in hoger beroep bieden de stellingen van [het bouwbedrijf] daartoe onvoldoende aanknopingspunten. In zoverre slaagt de grief. Een en ander brengt met zich dat de minderwerk-vordering van [eisers] in beginsel mag worden verrekend. Nu [het bouwbedrijf] evenwel als gevolg van het hiervoor in ov. 5.19 overwogene niets van [eisers] te vorderen heeft uit hoofde van de tussen partijen geldende overeenkomst is verrekening niet aan de orde. Daarmee ligt de vordering van [eisers] voor afwijzing gereed.”

Cassatie

[eisers] hebben tegen het eindarrest van het hof – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. [het bouwbedrijf] heeft zich in het principaal cassatieberoep aan het oordeel van de Hoge Raad gerefereerd en incidenteel cassatieberoep ingesteld. [eisers] hebben geconcludeerd tot verwerping daarvan. [eisers] en [het bouwbedrijf] hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna [het bouwbedrijf] nog heeft gedupliceerd.

Het middel in het principale cassatieberoep bestaat uit één onderdeel, dat uiteenvalt in zes subonderdelen, 2.1 tot en met 2.6. Het onderdeel is gericht tegen rov. 5.25 in samenhang met rov. 5.24, alsmede tegen rov. 5.19,9.de voortbouwende rov. 6.1, 6.2 en het dictum.

Subonderdelen 2.1-2.3

Subonderdeel 2.1 wijst erop dat [eisers] hebben gevorderd dat [het bouwbedrijf] het minderwerk aan hen (terug)betaalt en dat ook [het bouwbedrijf] dit zo heeft begrepen, en niet heeft gesteld dat de vordering moet worden afgewezen omdat er niets te verrekenen valt.10.Het subonderdeel klaagt dat het, nu beide partijen de vordering van [eisers] op gelijke wijze uitleggen, het hof niet vrij stond om die vordering op andere wijze uit te leggen en dat het hof door dat wel te doen art. 24 Rv heeft geschonden, buiten het debat van partijen is getreden en zijn taak als appelrechter heeft miskend.

Subonderdeel 2.2 klaagt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is, nu de vordering in redelijkheid niet anders kan worden begrepen dan dat [eisers] betaling vorderen ter zake van minderwerk.

Subonderdeel 2.3 stelt voorop dat verrekening van minderwerk ziet op verrekening van het met minderwerk gemoeide bedrag met de overeengekomen aanneemsom. Dat betekent volgens het subonderdeel dat verrekening in het kader van minderwerk niet anders kan worden begrepen dan dat de totaal verschuldigde aanneemsom met het bedrag van dat minderwerk wordt verlaagd. Het subonderdeel klaagt dat, nu het hof in rov. 5.24 en 5.25 verrekening heeft uitgelegd als verrekenen met datgene wat [eisers] aan [het bouwbedrijf] per saldo verschuldigd is, dit getuigt van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot wat onder verrekening van minderwerk moet worden verstaan, althans het oordeel in elk geval onbegrijpelijk of onvoldoende toereikend gemotiveerd is.

Het subonderdeel klaagt verder dat het oordeel onbegrijpelijk is, nu het hof in rov. 5.19 oordeelt dat [eisers] de restant aanneemsom van € 29.717,86 aan [het bouwbedrijf] moeten betalen. Niet valt in te zien dat en waarom die totale restant-aanneemsom onverminderd van de schadevergoeding wordt afgetrokken en dat en waarom die (restant-)aanneemsom niet eerst is verminderd met het aan [eisers] toekomende bedrag ter zake van minderwerk. Nu het om dezelfde rechtsverhouding gaat, miskent het hof dat op de resterende aanneemsom direct € 16.549,50 in mindering strekt, waarna het bedrag overblijft dat wordt afgetrokken van de schadevergoeding die [het bouwbedrijf] aan [eisers] moet betalen. De som is dan dus € 50.747,40 - (€ 29.717,86 - € 16.549,50) = € 37.579,04, inclusief BTW. Dat laatste bedrag had het hof moeten toewijzen, aldus het subonderdeel.

De subonderdelen 2.1 tot en met 2.3 lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

Ik wijs er allereerst op dat art. 7:755 BW alleen een wettelijke regeling geeft met betrekking tot meerwerk.11.

Het BW bevat geen regeling met betrekking tot minderwerk. In de parlementaire geschiedenis van de invoering van titel 7.12 BW (aanneming van werk) is wel aan minderwerk aandacht besteed. Minderwerk is daar in de sleutel geplaatst van het recht tot wijziging van de verleende opdracht, dat voortvloeit uit de aard van de overeenkomst en uit art. 6:2 BW en art. 6:248 BW.

Over de gevolgen van minderwerk is het volgende opgemerkt:12.

“4. Evenmin als in het huidige BW is geregeld welke gevolgen een door de aannemer opgevolgde wens van de opdrachtgever tot minder werk zou moeten hebben op het bedrag van de verschuldigde aanneemsom. Een regeling zou, gelet op de veelvormigheid waarin de aanneming van werk zich kan voordoen (zowel de bouw als een eenvoudige reparatie valt eronder), te strak zijn en licht ten nadele strekken van de niet-professionele opdrachtgever (…). Indien de aannemer zonder meer meewerkt aan de wijziging van de opdracht, kan wellicht in veel gevallen ervan worden uitgegaan dat hij ook instemt met een evenredige verandering van het contract wat de aanneemsom betreft. Soms echter zal de aannemer de opdracht tot minder werk mogen beschouwen als een gedeeltelijke opzegging in de zin van artikel 7.12.14. Alles hangt af van de omstandigheden: in het bijzonder van de aard van het contract, de aard van het uit te voeren werk,

de aard van de gevraagde wijziging en de manier waarop het verzoek daartoe is gedaan (…)”

Verrekening van minderwerk is hier dus in de eerste plaats gekarakteriseerd als verandering van het contract op het punt van de aanneemsom.13.

Deze benadering is ook in de literatuur terug te vinden.14.

Chao-Duivis merkt op:15.

“Art. 7:755 BW geeft geen uitsluitsel ten aanzien van de vraag of veranderingen ook verminderingen kunnen omvatten. Het artikel spreekt immers slechts over prijsverhogingen.Volgens de Commissie Boek 7 zou art. 7:755 BW wederkerig moeten worden geredigeerd in die zin dat ook prijsverlaging in geval van vermindering van het werk kan worden gevorderd door de aanbesteder. In gelijke zin Thunnissen (WPNR 5260, p. 267 en 281, en in Asser-Thunnissen, nr. 703) en Cavadino c.s. (BR 1980, p. 580).”

Van Gulijk zegt over verrekening van (meer- en) minderwerk het volgende:16.

“Zelfs indien sprake is van een vooraf gefixeerde, vaste, aanneemsom, staat de prijs daarmee nog

niet onwrikbaar vast. Zo zal de overeengekomen prijs in de praktijk vaak nog wijziging ondergaan ten gevolge van de verrekening van meer- en minder werk.(…) Meerwerk kan worden omschreven als een door de opdrachtgever gewenste verrichting van de aannemer die uitgaat boven zijn verplichting om het in de vraagspecificatie omschreven werk tot stand te brengen en op te leveren, zodat de aannemer voor het doen van deze verrichting recht heeft op bijbetaling boven de overeengekomen aanneemsom. Minderwerk is hiervan het spiegelbeeld. Hierbij gaat het om een mindere verrichting dan in de vraagspecificatie is aangegeven, ten gevolge waarvan de opdrachtgever gerechtigd is tot een inhouding op de overeengekomen aanneemsom. Ook prijsverlaging in geval van vermindering van het werk lijkt echter te kunnen worden gevorderd door de opdrachtgever. Naar algemeen recht leidt verrekening van meer- en minderwerk tot verhoging, respectievelijk verlaging van de overeengekomen aanneemsom. Die verrekeningen leiden aldus tot wijziging van die aanneemsom.

(…).”

De in de praktijk veelvuldig gebruikte Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken en van technische installatiewerken 201217.(hierna: UAV 2012) lijken af te wijken van het zojuist genoemde uitgangspunt.18.In § 35 UAV 2012 is een regeling over meer- en minderwerk opgenomen. Deze bepaling luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“1 Verrekening van meer en minder werk vindt plaats:

a. ingeval van bestekswijzigingen (§ 36);(...)

e. in de gevallen waarin verrekening als meer en minder werk in deze UAV of in de overeenkomst is voorgeschreven. (…)

Aanspraken van de aannemer en de opdrachtgever op hetgeen overigens ter zake van de overeenkomst verschuldigd is blijven onverlet.

2 De verrekening van het meer werk geschiedt door bijbetaling, die van het minder werk door inhouding op de aannemingssom. De opdrachtgever en de aannemer komen overeen op welke wijze – ineens of in gedeelten – en wanneer de verrekening geschiedt van het meer en het minder werk of, indien er zowel van meer als van minder werk sprake is, van het saldo daarvan. (…).”

In § 40 lid 1 UAV is bepaald dat het ingevolge de overeenkomst aan de aannemer toekomende bedrag het saldo is, gevormd door de aannemingssom, verhoogd onderscheidenlijk verlaagd met hetgeen overigens aan of door hem ter zake van de overeenkomst verschuldigd is. In hetgeen per saldo is verschuldigd is dus het meerwerk al opgenomen en het minderwerk al afgetrokken. Volgens Van Gulijk ligt daarmee in het stelsel van de UAV 2012 een afwijking besloten van het naar algemeen recht geldende uitgangspunt dat verrekening van minderwerk (evenals van meerwerk) leidt tot wijziging van de aanneemsom.19.Aan dat uitgangspunt kan hier worden vastgehouden.

Discussie over minderwerk kan ontstaan nadat de verbintenis tot betaling van de (oorspronkelijk overeengekomen) aanneemsom door nakoming is tenietgegaan. De opdrachtgever kan in dat geval niet meer een bedrag inhouden ter zake van minderwerk (welke situatie zich hier voordoet). Uit niets blijkt dat dit er aan in de weg zou staan dat de opdrachtgever van de aannemer betaling ter zake van minderwerk kan vorderen.

Het voorgaande wordt mijns inziens niet anders indien de verbintenis tot betaling van de (aanvankelijk overeengekomen) aanneemsom niet door nakoming, maar door verrekening teniet is gegaan. En dat geldt m.i. te meer indien – zoals hier – over de verschuldigdheid van de (oorspronkelijk overeengekomen) aanneemsom wordt geprocedeerd, en de rechter in die procedure van oordeel is dat de opdrachtgever de restant-aanneemsom verschuldigd is gebleven, maar zelf20.dit bedrag in mindering brengt op de schade die door de aannemer aan de opdrachtgever moet worden vergoed Dan kan de opdrachtgever immers niet een bedrag op de eindafrekening inhouden.

[eisers] hebben in deze procedure ter zake van minderwerk gevorderd dat [het bouwbedrijf] wordt veroordeeld tot betaling van € 16.549,50. Daaraan hebben zij ten grondslag gelegd dat dit minderwerk dient te worden verrekend.21.[het bouwbedrijf] heeft niet als verweer gevoerd dat de minderwerkvordering niet kan worden toegewezen omdat zij per saldo van [eisers] niets meer te vorderen heeft ter zake van de aanneemsom.

Gelet op het voorgaande kon het hof de vordering van [eisers] ter zake van het minderwerk niet afwijzen op de grond dat de verbintenis tot betaling van de (oorspronkelijk overeengekomen) aanneemsom – door verrekening van het verschuldigde restant daarvan met schadevergoeding – teniet is gegaan. Het oordeel op dit punt getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans is onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. De hiertegen gerichte klachten van de subonderdelen 2.1-2.3 treffen daarom doel.

In het middel wordt nog opgemerkt dat de Hoge Raad de zaak (onder meer) op dit punt zelf kan afdoen.22.Dat lijkt mij niet. De gegrondheid van de minderwerkvordering dient nog door de feitenrechter te worden vastgesteld (met uitzondering van de € 980,00).

Subonderdelen 2.4-2.6

Subonderdeel 2.4 behelst een voortbouwklacht ter zake van de proceskostenveroordeling in het incidentele appel, die slaagt in het verlengde van subonderdeel 2.3.23.

Subonderdeel 2.5 betreft de proceskostenveroordeling in het principaal appel. Volgens het subonderdeel is deze onbegrijpelijk, nu alleen grief 10 en 11 gedeeltelijk slagen. Aldus kan bezwaarlijk worden gesteld dat [eisers] in het principale beroep in overwegende mate in het ongelijk zijn gesteld, aldus het middel.

Art. 237 lid 1 Rv bepaalt dat de partij die bij vonnis in het ongelijk wordt gesteld, in de kosten wordt veroordeeld. De kosten mogen echter geheel of gedeeltelijk worden gecompenseerd, onder meer indien partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld. Of en in hoeverre in een dergelijk geval tot compensatie van de kosten wordt overgegaan, is aan het feitelijk oordeel van de rechter overgelaten.24.Art. 237 lid 1 Rv is op grond van art. 353 lid 1 Rv in hoger beroep van overeenkomstige toepassing.

Bij beantwoording van de vraag of een van de partijen in hoger beroep in het ongelijk is gesteld (dan wel beide partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld), gaat het er niet om of de grieven op zichzelf terecht zijn voorgedragen, maar in hoeverre daardoor een wijziging van het dictum is bewerkstelligd.25.De rechter heeft een grote mate van vrijheid bij de proceskostenbeslissing. In het algemeen toetst de Hoge Raad de wijze waarop de lagere rechter van deze vrijheid gebruik maakt niet op juistheid, maar alleen op begrijpelijkheid.26.

Van de grieven in het principale hoger beroep van [het bouwbedrijf] hebben alleen grieven 10 en 11 doel getroffen. Het slagen daarvan heeft tot gevolg gehad dat de vordering in conventie van [het bouwbedrijf] tot betaling van de restant-aanneemsom alsnog toewijsbaar werd geoordeeld en de vordering in reconventie van [eisers] tot ontbinding van de overeenkomst alsnog werd afgewezen: zie rov. 5.19 en rov. 6.1 en het dictum. [het bouwbedrijf] heeft met haar hoger beroep aldus in zoverre een wijziging van het dictum in eerste aanleg bewerkstelligd.

Bij deze stand van zaken is het oordeel van het hof dat [eisers] in het principaal appel als de overwegend in het ongelijk gestelde partij hebben te gelden en als zodanig in de kosten van dat principaal appel worden veroordeeld, niet onjuist, noch onbegrijpelijk een ook niet onvoldoende gemotiveerd.

Subonderdeel 2.6 tot slot bevat een voortbouwklacht die zich richt tegen het oordeel in rov. 5.19 dat de gevorderde restant-aanneemsom in mindering moet worden gebracht op het bedrag van € 50.747,40 inclusief BTW, alsmede tegen de rov. 6.1, 6.2 en het dictum.

Deze klacht slaagt in het verlengde van de subonderdelen 2.1-2.3. De slotsom is dat de subonderdelen 2.1-2.3, 2.4 en 2.6 van het principale middel terecht zijn voorgesteld

Het middel in het incidenteel beroep bevat twee onderdelen en betreft eveneens de wijze waarop het hof heeft beslist op de vordering tot betaling van minderwerk (rov. 5.25).

Onderdeel 1

Het onderdeel stelt voorop dat de rechtbank het geschil in de sleutel van art. 7:755 BW heeft geplaatst, door te overwegen dat [eisers] zich ten aanzien van de vervangende werkzaamheden niet op het ontbreken van instemming kon beroepen en dat partijen in hoger beroep ook van die lezing zijn uitgegaan.27.De rechtbank en beide partijen hebben aldus de rechtsstrijd afgebakend tot de vraag of [eisers] zich er ten aanzien van de vervangende werkzaamheden op konden beroepen dat daarvoor geen ondubbelzinnige instemming was gegeven – ter afwering van een vordering tot bijbetaling wegens een verandering in het overeengekomen werk (‘meerwerk’; art. 7:755 BW). Het onderdeel klaagt dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, althans blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over art. 7:755 BW, dan wel zijn beslissing onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd, door in afwijking hiervan te overwegen dat de rechtbank heeft beslist dat [eisers] zich in redelijkheid niet op verrekening van minderwerk kunnen beroepen. Voor zover het hof niet zou zijn afgeweken van het (juridisch) kader waarbinnen partijen en de rechtbank dit geschilpunt hebben geplaatst, is zijn beslissing eveneens onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, nu niet is toegelicht dat en waarom het hof met “in redelijkheid geen beroep op verrekening van minderwerk” hetzelfde bedoelt als (de rechtbank) met “redelijkerwijs geen beroep op ontbreken instemming vervangende werkzaamheden”, aldus het onderdeel.

Ik stel vast dat de klachten van dit onderdeel slechts betrekking hebben op de weergave door het hof van de overweging van de rechtbank (en dus niet op het oordeel dat de rechtbank buiten de rechtsstrijd is getreden).

[het bouwbedrijf] heeft zich in eerste aanleg, voor zover thans van belang, ten verwere tegen de minderwerkvordering van [eisers] erop beroepen dat tegenover het minderwerk staat dat [het bouwbedrijf] meerwerk heeft verricht. [het bouwbedrijf] heeft daarbij in de eerste plaats gesteld dat met [eisers] is afgesproken om dit meerwerk, waarvoor in afwijking van de opdracht geen schriftelijke opdracht is gegeven, te verrekenen met het minderwerk (‘om die posten tegen elkaar weg te strepen’).28.In aansluiting op het deskundigenrapport heeft [het bouwbedrijf] zich voorts, ten betoge dat het minderwerk moet worden weggestreept tegen geleverd meerwerk, beroepen op de strekking van de overeenkomst, “waarbij als uitgangspunt geldt dat wat behouden kan worden, niet vervangen wordt”.

[eisers] hebben het bestaan van de door [het bouwbedrijf] gestelde afspraak betwist.29.Zij hebben zich erop beroepen dat er voor eventueel meerwerk geen separate offertes zijn gemaakt en meerwerk dus niet verrekend kan worden.30.

De rechtbank is in rov. 2.4 ervan uitgegaan dat sprake is van minderwerk, en heeft in rov. 2.5 vooropgesteld dat het minderwerk in beginsel diende te worden verrekend, behoudens een andersluidende afspraak zoals door [het bouwbedrijf] gesteld (en waarvan de rechtbank het bestaan in het midden heeft gelaten). De rechtbank heeft evenwel de minderwerkvordering van [eisers] alsnog afgewezen (afgezien van het dele dat betrekking heeft po het wassen van de ramen), op grond van een redenering die er op neerkomt dat [eisers] zich redelijkerwijs niet kunnen beroepen op het ontbreken van hun instemming met de werkzaamheden (meerwerk) die in de plaats zijn gekomen van het minderwerk (de rov. 2.4 en 2.5 zijn hiervoor onder 3.9 geciteerd).

[eisers] hebben deze redenering van de rechtbank aldus geduid dat [het bouwbedrijf] “toch recht heeft op vergoeding van meerwerk, ondanks een tussen partijen andersluidende afspraak daarover” en dat meer-/minderwerk met elkaar verrekend dienen te worden.31.[het bouwbedrijf] heeft zich achter de overweging van de rechtbank geschaard en gesteld dat zij wel degelijk meerwerk heeft verricht dat opweegt tegen het minderwerk.32.

Uit het voorgaande blijkt dat de veronderstelling waarvan het onderdeel uitgaat – dat het beroep van [eisers] op het ontbreken van (hun) ondubbelzinnige instemming dient ter afwering van een vordering tot bijbetaling wegens meerwerk – niet juist is. Deze discussie over ‘meerwerk’ speelt in het kader van de minderwerkvordering van [eisers] In deze procedure ligt een afzonderlijke meerwerkvordering van [het bouwbedrijf] echter niet voor.

Het hof is gelet op het voorgaande (dan) ook niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, door de in het middel genoemde overweging van de rechtbank aldus samengevat weer te geven dat [eisers] zich in redelijkheid niet op verrekening van minderwerk kunnen beroepen. Dat het hof dezelfde redenering op het oog heeft gehad als de rechtbank, blijkt ook uitdrukkelijk uit de tweede volzin van rov. 5.25 (waarbij het hof met de ‘op dit punt gemaakte afspraken’ mijns inziens doelt op de afspraak dat meerwerk schriftelijk moet worden overeengekomen). De bestreden overweging behoefde, anders dan het onderdeel aan het slot betoogt, geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn.

Onderdeel 2

Onderdeel 2 is gericht tegen de overweging van het hof (in rov. 5.25) dat de minderwerkvordering van [eisers] in beginsel mag worden verrekend.

Subonderdeel 2.1 acht deze beslissing rechtens onjuist althans onbegrijpelijk gemotiveerd, kort gezegd, omdat bij een ‘budgetneutrale’ wijziging/aanpassing van het werk als deze (waarbij de kosten van de andere werkzaamheden opwegen tegen de kosten van de oorspronkelijk opgedragen werkzaamheden) rechtens van meerwerk noch van minderwerk sprake is.33.Ook voor zover de wijziging niet budgetneutraal zou zijn, kan rechtens slechts het saldo van de kosten van de vervangende werkzaamheden minus de kosten van de oorspronkelijk opgedragen werkzaamheden als meer- of minderwerk worden gekwalificeerd. Voor zover dat niet in algemene zin rechtens zou zijn bij een keuze voor een andere uitvoering van het werk, is een andere uitleg in het onderhavige geval volgens het subonderdeel rechtens onjuist althans onbegrijpelijk, gelet op de bijzondere omstandigheid dat het onderhavige werk een restauratieproject betreft waarbij het uitgangspunt geldt ‘wat behouden kan worden, wordt niet vervangen’ met een bijzondere afspraak over vergoeding van meerwerk.

Subonderdeel 2.2 wijst erop dat [het bouwbedrijf] zich bij comparitie in eerste aanleg heeft beroepen op een afspraak met [eisers] , inhoudende dat het meerwerk dat stond tegenover het minderwerk zou worden weggestreept, zodat beide posten zouden vervallen,34.en betoogt dat het hof dit verweer gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep alsnog in zijn beoordeling had moeten betrekken. Het subonderdeel klaagt dat het hof het recht heeft geschonden als het dat niet heeft gedaan, en dat het hof, als het dit verweer heeft verworpen, dat niet kenbaar heeft gedaan, waardoor de beslissing onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Het hof had hieraan aandacht moeten besteden, nu sprake is van een essentiële stelling, aldus het subonderdeel.

Subonderdeel 2.3 klaagt dat het hof ten onrechte in rov. 5.24 de beslissing van de rechtbank in rov. 2.4 en 2.5 als uitgangspunt heeft genomen omdat daartegen niet is gegriefd. Het hof heeft miskend dat deze beslissingen weliswaar voor [het bouwbedrijf] nadelig zijn, maar dat zij geen belang had bij een grief daartegen, omdat deze rechtsoverwegingen in het dictum niet in haar nadeel uitpakten. Het hof had, op basis van de devolutieve werking van het hoger beroep, alle stellingen en weren van [het bouwbedrijf] aangaande de uitleg van de overeenkomst opnieuw dienen te beoordelen. Door dit na te laten heeft het hof het recht geschonden, aldus het subonderdeel.

Naar aanleiding van deze klachten merk ik op dat het hof weliswaar heeft overwogen dat de minderwerkvordering van [eisers] in beginsel mag worden verrekend, maar niettemin geoordeeld heeft dat de hierop betrekking hebbende vordering moet worden afgewezen (behalve de meergenoemde € 980,00).35.Dit betekent dat onderdeel 2 zich richt tegen een overweging die niet dragend is voor het dictum van het bestreden arrest en daarom niet tot cassatie kan leiden.36.

Met het oog op de procedure na verwijzing zie ik aanleiding het volgende op te merken.

In cassatie zijn geen klachten gericht tegen het oordeel van het hof (i) dat de rechtbank (met haar oordeel in rov. 2.5 van het eindvonnis) buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden en dat het gaat om een afzonderlijke feitelijke grondslag, die de rechter niet mag aanvullen, alsmede (ii) dat ook in hoger beroep de stellingen van [het bouwbedrijf] daartoe onvoldoende aanknopingspunten bieden, en (iii) dat grief 1 in het incidenteel appel van [eisers] in zoverre slaagt. Een en ander dient hier tot uitgangspunt.

Het oordeel van het hof dat het minderwerk in beginsel mag worden verrekend, steunt in de kern op deze overwegingen, en niet op een volledige inhoudelijke beoordeling van de gegrondheid van de minderwerkvordering. Het hof heeft – evenals de rechtbank37.– in het midden gelaten of en in hoeverre er daadwerkelijk van verrekenbaar minderwerk sprake was. Het hof kon daar zo kort over zijn, omdat het van oordeel was dat verrekening van minderwerk toch niet aan de orde was en de vordering van [eisers] om die reden moest worden afgewezen. Laatstgenoemd oordeel wordt evenwel met vrucht bestreden in het principaal cassatieberoep. Daarom kan na verwijzing de vraag naar het bestaan en de omvang van verrekenbaar minderwerk alsnog relevant worden.

De devolutieve werking brengt hier mee dat nu grief 1 in het incidentele hoger beroep van [eisers] slaagt, eventuele (andere) in eerste aanleg door [het bouwbedrijf] gevoerde verweren tegen de minderwerkvordering van [eisers] nog aan de orde dienen te komen (waar het hof, om de hiervoor genoemde reden, niet aan is toegekomen). Daarvoor is niet nodig dat [het bouwbedrijf] harerzijds grieven heeft gericht tegen het niet honoreren van een door haar gevoerd verweer tegen die minderwerkvordering, aangezien dat niet tot een voor [het bouwbedrijf] nadelig dictum heeft geleid (subonderdeel 2.3).38.

Een verweer dat mijns inziens na verwijzing in ieder geval nog aan de orde dient te komen, is dat er de afspraak was tussen partijen dat het meerwerk dat stond tegenover het minderwerk, zou worden weggestreept (subonderdeel 2.2). [het bouwbedrijf] heeft immers gesteld dat een zodanige afspraak bestaat en de rechtbank heeft de gegrondheid van dit verweer in het midden gelaten; zie ook rov. 2.5 (eerste volzin) van het eindvonnis.

Voor zover [het bouwbedrijf] heeft beoogd te betogen dat slechts het saldo van de kosten van de vervangende werkzaamheden minus de kosten van de oorspronkelijk opgedragen werkzaamheden als meer- of minderwerk kan worden gekwalificeerd, dient ook de gegrondheid van dat betoog na verwijzing nog te worden beoordeeld (subonderdeel 2.1).

De conclusie strekt in het principaal cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing en in het incidenteel cassatieberoep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G