HR, 18-05-2018, nr. 17/01573

Uit het in cassatie bestreden arrest1.van het Hof Den Haag (hierna: het hof) blijkt dat het hof is uitgegaan van de hiernavolgende feiten.

Bij vonnis van de rechtbank Den Haag van 9 april 2013 is [A] B.V. (hierna: [A] ) in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. M. Spaa tot curator (hierna: de curator).

[A] is in 2007 opgericht en hield zich bezig met de inzameling van afval. Eén van haar werkzaamheden was het verhuren van containers aan particulieren en bedrijven. (Een deel van) deze containers huurde [A] op haar beurt van Paro Transport B.V. (hierna: Paro).

Tussen de beide (middellijke) bestuurders/aandeelhouders van [A] bestond een conflict dat er toe heeft geleid dat zij beiden door de Ondernemingskamer als bestuurder zijn geschorst op 22 november 2012, met benoeming van [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) tot bestuurder en [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ) als beheerder van de aandelen van [A] .

Op 7 december 2012 had Paro een vordering van € 212.026,77 op [A] uit hoofde van door haar geleverde diensten. Ter verzekering van haar vordering heeft zij derdenbeslagen gelegd alsmede beslag op een aantal vrachtwagens.

Op of rond 18 januari 2013 heeft [A] twee Ginaf vrachtwagens (hierna: de vrachtwagens) en zes containerbakken (hierna: de containerbakken) verkocht aan Paro. [betrokkene 3] – bestuurder van [B] B.V., op haar beurt een van de (geschorste) bestuurders van [A] – (hierna: [betrokkene 3] ) is bij die verkoop opgetreden voor [A] . Voor de vrachtwagens heeft [A] een factuur gestuurd van € 175.450,- (inclusief omzetbelasting). Voor de containerbakken heeft [A] een factuur gestuurd van € 24.200,- (inclusief omzetbelasting). Van dit laatste bedrag heeft Paro € 12.100,- voldaan door betaling aan [A] . Het restant van de facturen is voldaan door verrekening met de vordering van Paro op [A] . Voorts heeft Paro voor het bedrag van € 55.481,51 de leaseverplichting voor de vrachtwagens afgekocht bij De Lage Landen (hierna: DLL).

De vrachtwagens en containerbakken zijn geleverd aan Paro, die de vrachtwagens heeft doorverkocht aan een derde.

[betrokkene 3] heeft met een steunvordering van zijn broer het faillissement van [A] aangevraagd op 18 maart 2013. Begin mei 2013 is een doorstart gemaakt.

Bij brief van 13 maart 2013 heeft de curator Paro onder meer bericht dat de verkoop/overdracht van de vrachtwagens en de containerbakken heeft te gelden als een onverplichte rechtshandeling in de zin van artikel 42 Fw en dat hij deze vernietigt. De curator heeft Paro gesommeerd tot betaling van € 187.550,-. Ter verzekering van zijn vordering heeft de curator ten laste van Paro conservatoire derdenbeslagen gelegd.

De rechtbank heeft bij vonnis van 7 oktober 2015 de vorderingen van de curator afgewezen en de vordering van Paro tot opheffing van de door de curator gelegde beslagen toegewezen.

Het hof heeft bij arrest van 29 november 2016 het vonnis van de rechtbank vernietigd en de (in hoger beroep gewijzigde) vorderingen van de curator toegewezen.

Het hof heeft het volgende overwogen:

“[…]

Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep spitst het geschil zich toe op de vraag of is voldaan aan het vereiste van wetenschap van benadeling; […].

Voor wetenschap van benadeling in de zin van art. 42 Fw is, anders dan Paro kennelijk veronderstelt, niet bepalend of het faillissement van de schuldenaar onafwendbaar of zeker was ten tijde van de handeling, of Paro wist dat [betrokkene 3] de intentie had het faillissement van [A] aan te vragen of dat Paro wist dat [A] niet meer te redden was. Evenmin is nodig dat degene met wie de schuldenaar de handeling verrichtte inzicht had in de financiële positie van de schuldenaar. Waar het om gaat is of gelet op alle omstandigheden van het geval moet worden aangenomen dat ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie hij de rechtshandeling verrichtte (HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8493, NJ 2010/273, ABN/ [...] q.q. III). De stelplicht en de bewijslast terzake rusten bij de curator.

In dit geval dateert de koopovereenkomst van rond 18 januari 2013. Relevant voor de beoordeling van de vraag of sprake was van wetenschap van benadeling is wat partijen op die datum wisten dan wel wat zij zich behoorden te realiseren.

Uit de stukken komt naar voren dat [A] op het moment van het sluiten van de koopovereenkomst feitelijk materieel insolvent was. Immers:

- volgens [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (kenbaar uit de beschikking van de Ondernemingskamer van 27 december 2012) was (in december 2012) de financiële situatie bij [A] “kritiek, het eigen vermogen is negatief, er wordt verlies gemaakt en het saldo van crediteuren/debiteuren is ‘zwaar negatief (...) er is onvoldoende liquiditeit alle openstaande en nieuwe facturen te betalen (...) en op basis van de huidige cijfers [moet] er vanuit worden gegaan dat de wekelijkse kosten van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] tezamen meer bedragen dan de wekelijkse resultaten van [A] ;

- vanaf najaar 2012 liepen de betalingsachterstanden aan Paro op tot ruim € 2 ton in december 2012;

- op die vordering heeft [A] (op 5 december 2012) een kleine deelbetaling van € 4.000 kunnen doen en in overleg tussen partijen heeft ook een derde (op 19 december 2012) een deelbetaling aan Paro gedaan (ruim € 31.000);

- [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hebben de Ondernemingskamer verzocht hen te ontheffen uit hun functie, omdat zij niet werden betaald.

Niet voor niets ook overweegt de Ondernemingskamer in haar beschikking van 27 december 2012 dat “bepaald niet is uitgesloten dat [ [A] ] binnen afzienbare tijd in staat van faillissement wordt verklaard”.

Dat [A] van deze omstandigheden op de hoogte was is evident. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat ook Paro wist of behoorde te weten van de ernstige financiële problemen van [A] . Zij had immers diverse pogingen gedaan (in en buiten rechte) om tot voldoening van haar vordering te komen, zij was ervan op de hoogte dat ook andere crediteuren onbetaald bleven en in haar concept dagvaarding in kort geding merkt zij reeds op dat het faillissement van [A] niet valt uit te sluiten.

Feit is dus dat [A] er in januari 2013 zeer slecht voor stond en dat zowel [A] als Paro dat wisten althans in ieder geval behoorden te weten. Feit is ook dat, zoals de rechtbank tot uitgangspunt heeft genomen, op dat moment niet kon worden uitgesloten dat de onderneming weer op het goede spoor zou komen, met name als de bestuurders hun onderlinge geschil zouden beslechten. Ook de Ondernemingskamer benoemt dat in de beschikking van 27 december 2012. De rechtbank overweegt daarbij terecht dat de situatie in januari 2013 in zoverre beter was dan in december 2012, dat er een vooruitzicht was dat deze bestuurders onderling tot een oplossing zouden komen. Dat brengt naar het oordeel van het hof evenwel niet mee dat de keuze van Paro en [A] op dat moment om de vordering van Paro te (laten) voldoen door verkoop van vrachtwagens en containers, waarbij (een deel van) de koopprijs is verrekend met de openstaande schuld, geoorloofd was, in de zin dat deze niet zou kunnen worden aangetast door de pauliana.

De verkoop van vrachtwagens en containers maakte geen deel uit van de normale bedrijfsvoering van [A] . Paro had de vrachtwagens niet nodig voor haar bedrijfsvoering; uit de e-mail van [betrokkene 3] van 28 januari 2013 om 21.04 uur, geciteerd door de rechtbank onder 2.11, blijkt duidelijk dat Paro de vrachtauto’s niet kocht om in haar normale bedrijfsvoering te gebruiken, maar om deze – met medeweten van [A] – door te verkopen aan een derde. Het ging partijen derhalve niet (in de eerste plaats) om de verkrijging van de vrachtauto’s en de containers, maar zij hadden met de koopovereenkomst feitelijk slechts de bedoeling de vordering van Paro te voldoen; Weliswaar is deze e-mail van 28 januari (en derhalve gestuurd nadat de koopovereenkomst tot stand is gekomen), maar gesteld noch gebleken is dat partijen voor die datum een andere bedoeling hadden met de koop en verkoop van de vrachtauto’s. Daarbij wisten zowel [A] als Paro althans behoorden zij te weten dat, voor zover [A] niet weer op het goede spoor zou komen, er voor de andere crediteuren minder actief over zou blijven waarop deze hun vorderingen zouden kunnen verhalen. Niet is weersproken dat Paro door de koopovereenkomst de twee activa met de hoogste waarde naar zich toe heeft gehaald, waardoor deze zijn onttrokken aan het verhaal door de gezamenlijke crediteuren. Niet voor niets ook vraagt [betrokkene 3] aan Paro op 28 januari 2013 “of het beslag er af is” met de opmerking: “dan kan ik ook een deal maken (...) met een andere crediteur dan gaat alles een beetje eerlijk en gelijk verdeeld naar iedereen anders krijgen we straks weer voor ons voeten gegooid dat alleen Paro inloopt en de rest niveau de crediteuren niet.”

Hieruit volgt dat zowel Paro als [A] met de koopovereenkomst en de daarop gevolgde verrekening hebben beoogd verhaalsvoorrang voor Paro tot stand te brengen, met als onvermijdelijk en voor hen ook kenbaar gevolg dat er voor de andere crediteuren van [A] minder verhaalsmogelijkheden overbleven. Aangenomen moet dan ook worden dat Paro en [A] wetenschap van benadeling hadden in de zin van artikel 42 Fw.

Hieraan doet niet af dat [betrokkene 3] en mede-bestuurder en -aandeelhouder [betrokkene 4] na de zitting bij de Ondernemingskamer weer “on speaking terms” zijn gekomen en dat [betrokkene 3] heeft verklaard dat wat hem betreft het faillissement op 18 januari 2013 niet aan de orde was, dat hij bezig was te kijken de aandelen over te nemen en zodoende de onderneming door te zetten.

Evenmin doet hieraan af de omstandigheid dat [betrokkene 1] er naar eigen zeggen op 18 januari 2013 nog absoluut vertrouwen in had dat het de goede kant op zou gaan.

Waar het om gaat is dat [A] en Paro met de onderhavige rechtshandeling juist niet hebben willen afwachten of [A] er weer “bovenop zou komen”.

Voor zover Paro met de stelling dat de overeenkomst de liquiditeit van [A] ten goede kwam er op doelt dat zij zonder deze overeenkomst haar dienstverlening aan [A] zou hebben stopgezet, en dat daarom van benadeling althans wetenschap daarvan geen sprake is, faalt dit betoog. Deze stelling verklaart wel waarom [A] heeft ingestemd met de koopovereenkomst en de daarop volgende verrekening, maar hieruit volgt nog niet dat de koopovereenkomst als zodanig in het voordeel was van [A] en haar crediteuren, althans dat [A] en Paro daarvan mochten uitgaan. Als zodanig voegde de transactie (anders dan bijvoorbeeld een verruiming van financiële middelen door het beschikbaar stellen van (extra) kredietruimte) immers niets toe aan een reëel perspectief voor [A] . Een positieve bijkomstigheid voor [betrokkene 3] was voorts dat door de aflossing van de schuld van [A] aan DLL door Paro [A] was bevrijd van haar maandelijkse betalingsverplichting aan DLL en de persoonlijke holdingmaatschappij van [betrokkene 3] , [B] B.V. is bevrijd uit de hoofdelijke verbondenheid voor die schuld.

De conclusie is dat het beroep op de pauliana slaagt en de curator de koopovereenkomst terecht heeft vernietigd. Als gevolg van de terugwerkende kracht van de vernietiging is ook het beroep op verrekening door Paro ongedaan gemaakt. De in de verrekening betrokken schuld uit hoofde van de koopovereenkomst moet immers geacht worden nooit te hebben bestaan, zodat ook geen sprake kan zijn geweest van verrekening van die schuld.

[…]

De conclusie is dat de grieven slagen. Het vonnis van de rechtbank moet worden vernietigd. De vordering in reconventie is ten onrechte toegewezen.

Nu de curator in hoger beroep volledig in het gelijk wordt gesteld bestaat aanleiding Paro te veroordelen in de kosten van het geding, zowel in eerste aanleg in conventie en in reconventie als in hoger beroep. De gevorderde beslagkosten zullen als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen, nu de curator ook in hoger beroep heeft verzuimd de beslagstukken in het geding te brengen. Het bewijsaanbod van Paro wordt als te vaag – nu het onvoldoende duidelijk is betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen – dan wel niet ter zake dienende – nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding kunnen geven – gepasseerd.

[…]”

Paro is op 28 februari 2017, derhalve tijdig, in cassatie gekomen van het arrest van het hof. Bij conclusie van antwoord van 9 juni 2017 heeft de curator geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben op 22 september 2017 een schriftelijke toelichting ingediend. Zij hebben afgezien van het dienen van repliek en dupliek.

Inleiding

Het gaat in deze zaak om de vraag of Paro en [A] met wetenschap van benadeling hebben gehandeld in de zin van art. 42 Fw – onder de door het hof vastgestelde omstandigheden –, door op of omstreeks 18 januari 2013 een koopovereenkomst te sluiten, ertoe strekkende dat [A] twee vrachtwagens van het merk Ginaf en zes containerbakken verkocht aan Paro. Hierbij is (een deel van) de koopprijs verrekend met een openstaande schuld van [A] aan Paro. [A] is korte tijd later gefailleerd op aanvraag van een van de (middellijk) bestuurders van [A] . De aanvrager van het faillissement was de bestuurder die ook namens [A] de koopovereenkomst met Paro had gesloten. Het hof heeft vastgesteld dat [A] op het moment van het sluiten van de koopovereenkomst feitelijk materieel insolvent was (zie rov. 2.10 van het arrest van het hof) en dat ook Paro wist of behoorde te weten van de ernstige financiële problemen van [A] (zie rov. 2.11).

Ik geef eerst de tekst van de wetsbepalingen weer, die in de onderhavige zaak van toepassing zijn. Art. 42 lid 1 en lid 2 Fw bepalen het volgende:

‘1. De curator kan ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling die de schuldenaar vóór de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, door een buitengerechtelijke verklaring vernietigen. Artikel 50, tweede lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek is niet van toepassing.’

‘2. Een rechtshandeling anders dan om niet, die hetzij meerzijdig is, hetzij eenzijdig en tot een of meer bepaalde personen gericht, kan wegens benadeling slechts worden vernietigd, indien ook degenen met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte, wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn.’

In HR 22 december 2009, NJ 2010/273 (ABN Amro/ [...] e.a.) heeft de Hoge Raad overwogen dat sprake is van wetenschap van benadeling in de zin van art. 42 Fw, indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte. Indien zich de in art. 43 lid 1, aanhef en onder 2o, Fw bedoelde omstandigheden voordoen, brengt dat uitgangspunt mee dat, behoudens tegenbewijs, wordt vermoed dat de schuldenaar en degene met of jegens wie hij de rechtshandeling verrichtte, met een redelijke mate van waarschijnlijkheid het faillissement en een tekort daarin hebben kunnen voorzien.2.De Hoge Raad heeft deze maatstaf een aantal keren bevestigd in latere arresten.3.

In het voornoemde arrest ging het over een onverplichte toezegging tot zekerheidstelling als dekking voor aanvullende bancaire kredietverlening aan een in problemen verkerende (en nadien gefailleerde) onderneming. De Hoge Raad overwoog dat de zojuist omschreven maatstaf voor wetenschap van benadeling in de zin van art. 42 Fw ook dan geldt.4.Voor de bank als verlener van een aanvullend krediet (als ‘redder in nood’) geldt dus niet een meer gunstige maatstaf.

In HR 7 april 2017, NJ 2017/177 is overwogen dat de voornoemde maatstaf ook geldt, indien de (nadien door de curator vernietigde) rechtshandeling wordt verricht in het kader van een poging om door een reorganisatie het faillissement af te wenden.5.Het hof was uitgegaan van een maatstaf die, kort gezegd, gunstiger was voor de partijen bij de vernietigde rechtshandeling.6.

De door de Hoge Raad gegeven en bevestigde maatstaf voor wetenschap van benadeling is in de juridische literatuur meermaals besproken en bekritiseerd. Voor een overzicht verwijs ik volledigheidshalve naar de voetnotenlijst in mijn conclusie bij HR 7 april 2017, NJ 2017/177, alsmede naar R.J. van der Weijden, ‘Wetenschap van benadeling in de zin van art. 42 Fw en de voorzienbaarheid van het faillissement van de schuldenaar’, MvV 2017, nr. 10, p. 285-289.

Het cassatiemiddel

Het cassatiemiddel van Paro kent twee onderdelen. Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel van het hof dat Paro en [A] wetenschap van benadeling hadden in de zin van art. 42 Fw (zie rov. 2.14 van het arrest). Het onderdeel bestaat uit verschillende klachten. Onderdeel 2 is gericht tegen ’s hofs passeren van het door Paro gedane bewijsaanbod (zie rov. 2.20 van het arrest). Ook dit onderdeel bestaat uit verschillende klachten.

Onderdeel 1

Onderdeel 1 bevat verscheidene rechts- en motiveringsklachten, die ik, ten behoeve van de leesbaarheid van deze conclusie, zo veel mogelijk gezamenlijk bespreek.

In cassatie wordt niet geklaagd over de toepassing door het hof van het door de Hoge Raad gegeven criterium (zie nr. 3.3 van deze conclusie). Wel wordt geklaagd over hetgeen het hof heeft overwogen ter beoordeling van de vraag of aan de deelvereisten van dit criterium is voldaan.

Subonderdelen 1.1.1 tot en met 1.2.3

Subonderdeel 1.1.1 voert aan dat het hof is uitgegaan van een onjuist uitgangspunt door uitsluitend te oordelen over de voorzienbaarheid van een tekort en niet ook over de voorzienbaarheid van een faillissement.

De klacht mist feitelijke grondslag. Uit rov. 2.10-2.13 van het bestreden arrest blijkt duidelijk dat – en waarom – volgens het hof op 18 januari 2013 het faillissement van [A] met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien voor zowel [A] als voor Paro.

Subonderdeel 1.1.2 klaagt erover dat het onbegrijpelijk is dat volgens het hof het faillissement van [A] te verwachten was nu het in januari 2013 niet uitgesloten kon worden dat de onderneming weer op het goede spoor zou komen.

Het hof heeft mijns inziens terecht minder gewicht toegekend aan de omstandigheid dat het in januari 2013 beter ging met [A] dan een maand eerder, in december 2012, in zoverre dat er in januari 2013 een vooruitzicht bestond dat de bestuurders van [A] hun geschil zouden bijleggen. Het hof heeft het, zo blijkt uit de eerste zin van rov. 2.12, van groter belang geacht “dat [A] er in januari 2013 zeer slecht voor stond en dat zowel [A] als Paro dat wisten althans in ieder geval behoorden te weten”. Daarom was het [A] en Paro op dat moment (zie rov. 2.12, slot) niet geoorloofd om de vordering van Paro te (laten) voldoen door verkoop van vrachtwagens en containers, waarbij (een deel van) de koopprijs is verrekend met de openstaande schuld. In dit verband heeft het hof meegewogen en relevant geacht, zo blijkt uit rov. 2.13, dat Paro de twee verkregen vrachtwagens niet nodig had voor haar bedrijfsvoering, dat de bedoeling van de koopovereenkomst was de vordering van Paro te voldoen en dat Paro door de koopovereenkomst de twee activa met de hoogste waarde naar zich toe heeft gehaald, waardoor deze werden onttrokken aan het verhaal door de gezamenlijke crediteuren. Van belang vind ik ook dat het hof in rov. 2.10 heeft overwogen dat [A] op het moment van het sluiten van de koopovereenkomst materieel insolvent was. In zo’n toestand is het faillissement van [A] redelijkerwijs te verwachten, tenzij het perspectief van [A] zou wijzigen door een financiële injectie. Zo’n injectie heeft niet plaatsgevonden en er was ook geen plan daartoe. Het subonderdeel faalt.

Op hetgeen onder 3.13 is opgemerkt, stuiten ook de onderdelen 1.2.1 tot en met 1.2.3 van het cassatieschrift geen doel treffen. Mijns inziens kan het oordeel van het hof dat het faillissement van [A] en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien voor zowel [A] als Paro, worden gedragen door de hieraan te grondslag liggende overwegingen. Van een onjuiste rechtsopvatting is geen sprake en het oordeel van het hof is duidelijk en begrijpelijk gemotiveerd.

Subonderdeel 1.3

Tussen partijen staat vast dat het hof in rov. 2.8 is uitgegaan van het juiste, door de Hoge Raad gegeven criterium (zie nr. 3.3-3.5 hierboven). Het gaat er in cassatie om, zoals het hof met recht heeft overwogen, of gelet op alle omstandigheden van het geval moet worden aangenomen dat ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor [A] en Paro. Terecht overweegt het hof dan ook in rov. 2.8 dat niet ‘bepalend’ is of het faillissement van de schuldenaar onafwendbaar of zeker was ten tijde van de handeling, of Paro wist dat [betrokkene 3] de intentie had het faillissement van [A] aan te vragen of dat Paro wist dat [A] niet meer te redden was.

Subonderdeel 1.3 gaat ervan uit dat het hof in rov. 2.8 van het arrest heeft overwogen dat de aldaar genoemde omstandigheden niet kunnen meewegen bij het oordeel of op 18 januari 2013 het faillissement van [A] met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien. Echter, dat overweegt het hof niet in rov. 2.8, zodat de klacht in het subonderdeel feitelijke grondslag mist. Het hof overweegt daarentegen dat het met alle omstandigheden van het geval rekening houden. Dat komt mij juist voor. Ik ben van oordeel dat het hof vervolgens in rov. 2.10-2.16 met een uitgebreide reeks omstandigheden heeft rekening gehouden.

Subonderdelen 1.4.1 en 1.4.2

In rov. 2.14 overweegt het hof dat aangenomen moet worden dat Paro en [A] wetenschap van benadeling hadden in de zin van artikel 42 Fw. Zij wisten volgens het hof dat, als het tot een faillissement zou komen, er door hun handelen voor de andere schuldeisers minder actief zou overblijven waarop deze hun vorderingen zouden kunnen verhalen. Aan het slot van rov. 2.14 overweegt het hof het volgende: “Aangenomen moet dan ook worden dat Paro en [A] wetenschap van benadeling hadden in de zin van artikel 42 Fw.”

Rov. 2.15 sluit aan op de laatstgenoemde aanname. Het hof overweegt hier dat aan de vaststelling van wetenschap van benadeling niet afdoet:

- dat [betrokkene 3] en medebestuurder en -aandeelhouder [betrokkene 4] na de zitting bij de Ondernemingskamer weer “on speaking terms” zijn gekomen en dat [betrokkene 3] heeft verklaard dat wat hem betreft het faillissement op 18 januari 2013 niet aan de orde was, dat hij bezig was te kijken de aandelen over te nemen en zodoende de onderneming door te zetten.

- de omstandigheid dat [betrokkene 1] er naar eigen zeggen op 18 januari 2013 nog absoluut vertrouwen in had dat het de goede kant op zou gaan.

Waar het om gaat, zo overweegt het hof, is dat [A] en Paro met de onderhavige rechtshandeling juist niet hebben willen afwachten of [A] er weer “bovenop zou komen”.

In subonderdelen 1.4.1 en 1.4.2 van het cassatieschrift worden klachten gericht tegen rov. 2.15 van het arrest. Subonderdeel 1.4.1 bevat de klacht dat het hof de aangevoerde feiten en omstandigheden, die (volgens de klacht) betrekking hebben op de voorzienbaarheid van het faillissement, slechts heeft beoordeeld in het kader van de voorzienbaarheid van een tekort in dat faillissement.7.Ook deze klacht treft geen doel bij gebrek aan feitelijke grondslag. Immers, anders dan de klacht veronderstelt, heeft het hof de betreffende omstandigheden niet slechts beoordeeld in het kader van de voorzienbaarheid van een tekort in het faillissement, maar in het kader van zijn ruimere oordeel (zie het slot van rov. 2.14) dat aangenomen moet worden dat Paro en [A] wetenschap van benadeling hadden in de zin van artikel 42 Fw.

De overweging van het hof aan het slot van rov. 2.15 acht ik begrijpelijk. Het hof drukt hiermee uit dat [A] en Paro op 18 januari 2013 verwijtbaar hebben gehandeld door Paro op dat moment verhaal te bieden boven de andere schuldeisers. Zij hebben niet willen afwachten of [A] er weer bovenop zou komen, terwijl [A] op dat moment materieel insolvent was. Dit betekent dat ook de klacht in subonderdeel 1.4.2 geen doel treft.

Subonderdeel 1.5.1

Aan het slot van rov. 2.13 overweegt het hof het volgende:

“[…] Niet voor niets ook vraagt [betrokkene 3] aan Paro op 28 januari 2013 “of het beslag er af is” met de opmerking: “dan kan ik ook een deal maken (...) met een andere crediteur dan gaat alles een beetje eerlijk en gelijk verdeeld naar iedereen anders krijgen we straks weer voor ons voeten gegooid dat alleen Paro inloopt en de rest niveau de crediteuren niet.”

Subonderdeel 1.5.1 klaagt dat (het hof heeft miskend dat) deze mededeling op zich juist indiceert dat [A] géén voorrang voor Paro wenste en ook haar andere crediteuren tegemoet wenste te komen.

Deze klacht treft geen doel. Het hof heeft uit de mededeling afgeleid dat zowel [A] als Paro wist, althans behoorde te weten, dat het sluiten van de onderhavige koopovereenkomst ertoe zou leiden dat er voor de andere crediteuren minder actief over bleef waarop deze hun vorderingen zouden kunnen verhalen. Ik acht dit oordeel begrijpelijk, nu uit de mededeling blijkt dat [betrokkene 3] besefte dat de overeenkomst met Paro nadelig zou zijn voor de andere schuldeisers van [A] .

Subonderdeel 1.5.2

Subonderdeel 1.5.2 klaagt dat het hof geen inzicht heeft gegeven in de weging van de omstandigheden van het geval die hebben geleid tot het oordeel dat ten tijde van de litigieuze rechtshandeling het faillissement en een tekort daarin met redelijke mate van zekerheid waren te voorzien. Het gaat om een motiveringsklacht, gericht tegen ’s Hofs oordeel in rov. 2.17 “dat het beroep op de pauliana slaagt en de curator de koopovereenkomst terecht heeft vernietigd”.

Deze klacht treft geen doel, omdat het hof voldoende inzichtelijk heeft gemaakt waarop het zijn oordeel heeft gebaseerd en welke omstandigheden voor het hof het zwaarst hebben gewogen. Het hof was mijns inziens niet gehouden om daarnaast ook nog de relatieve, onderlinge waarde aan te geven van de omstandigheden van het geval.

Overigens kan het subonderdeel ook zo begrepen worden dat het klaagt dat het hof de volgende ‘omstandigheden’ had moeten meewegen:

- of het faillissement op 18 januari 2013 onafwendbaar of zeker was;

- of Paro wist dat [betrokkene 3] toentertijd de intentie had het faillissement aan te vragen;

- of Paro wist dat [A] niet meer te redden was;

- het feit dat het in januari 2013 beter ging dan in december 2012, omdat er een vooruitzicht bestond dat het geschil tussen beide bestuurders zou worden bijgelegd.

De klacht treft echter ook dan geen doel, omdat het hof de genoemde omstandigheden niet heeft moeten meewegen. Het hof heeft mogen volstaan, gelet op het door de Hoge Raad gegeven criterium met betrekking tot wetenschap van benadeling in de zin van art. 42 Fw, met het wijden van overwegingen aan de vraag hoe goed/slecht het op financieel gebied op 18 januari 2013 ging met [A] , wat [A] en Paro daaromtrent wisten of behoorden te weten en aan de aard en bedoeling van partijen bij de (door de curator vernietigde) rechtshandeling. Het hof heeft hiermee mogen volstaan, omdat juist een afweging van deze omstandigheden kan leiden tot het oordeel dat het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte.

Subonderdeel 1.6

Subonderdeel 1.6 klaagt dat, anders dan het hof heeft overwogen in rov. 2.16 van het arrest, de overeenkomst tussen [A] en Paro wel degelijk bijdroeg aan een reëel perspectief voor [A] . Het hof zou zijn voorbijgegaan aan de hiernavolgende essentiële stellingen van Paro: “dat zij als onderdeel van de transactie de lopende leaseverplichtingen van [A] zou overnemen, waardoor de maandelijkse lasten van [A] met EUR 8.000,- werden verlaagd, hetgeen de liquiditeitspositie van [A] ten goede kwam en zij haar schulden sneller kon terugbetalen en dat als onderdeel van de overeenkomst de dienstverlening van Paro aan [A] niet alleen werd gecontinueerd, maar werd geïntensiveerd omdat Paro [A] bijvoorbeeld zou ondersteunen bij de planning en overleg zou voeren met [C] ”. Het subonderdeel verwijst in dit verband naar de nummers 22-24 van de conclusie van antwoord tevens conclusie van eis in reconventie van 16 oktober 2014 en naar de nummers 7, 10, 45 en met name 50 van de memorie van antwoord van 14 juni 2016.

De klacht in het subonderdeel treft geen doel, aangezien het hof in rov. 2.16 van het arrest, anders dan de klacht veronderstelt, is ingegaan op het effect van de overeenkomst tussen [A] en Paro op de liquiditeitspositie van [A] . Daarbij heeft het hof oog gehad voor de “maandelijkse betalingsverplichting aan DLL”, alsmede voor de dienstverlening van Paro aan [A] in het kader van de koopovereenkomst.

Subonderdeel 1.7

Dit subonderdeel bevat geen zelfstandige klacht, maar enkel een concluderende opmerking.

Onderdeel 2

Onderdeel 2 is gericht tegen de volgende overweging van het hof in rov. 2.20 van het arrest:

“[…]. Het bewijsaanbod van Paro wordt als te vaag – nu het onvoldoende duidelijk is betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen – dan wel niet ter zake dienende – nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding kunnen geven – gepasseerd.”

Dit betekent dat het hof het bestreden arrest heeft uitgesproken onder voorbijgaan aan het bewijsaanbod van Paro. Het hof achtte dit bewijsaanbod te vaag dan wel niet ter zake dienend.

De woorden ‘dan wel’ in rov. 2.20 duidden erop dat het hof twee gronden heeft gezien voor het passeren van het bewijsaanbod: het bewijsaanbod is te vaag én/of niet ter zake dienend. Het bewijsaanbod is volgens het hof te vaag, omdat het bewijsaanbod onvoldoende duidelijk maakt welke concrete stellingen van Paro bewezen zullen worden. Het bewijsaanbod is volgens het hof niet ter zake dienend, omdat in het bewijsaanbod geen bewijs wordt aangeboden van feiten die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding kunnen geven.

Paro’s bewijsaanbod luidde als volgt. In Paro’s ‘conclusie van antwoord tevens van eis in de reconventie’, welke is te vinden onder nr. 2 van het procesdossier, staat het volgende:

77. Paro betwist nogmaals tot slot uitdrukkelijk, dat zij en [A] wisten dan wel behoorden te weten dat op 18 januari 2013 een faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien. Uit de gedragingen van [betrokkene 3] blijkt niet, dat hij op 18 januari 2013 de intentie had om een faillissement aan te vragen. [betrokkene 3] heeft immers op 24 januari 2013 [betrokkene 1] per mail verzocht om aan te blijven totdat de aanstaande aandelenovername was afgerond. Voor zover op PARO hiervan de bewijslast mocht rusten, biedt zij bewijs aan door middel van het horen van de navolgende getuigen:

[…].

79. Voor zover PARO daartoe wettelijk mocht zijn gehouden, biedt zij – afgezien van het gedane bewijsaanbod – uitdrukkelijk bewijs aan van haar stellingen door alle middelen rechtens, en in het bijzonder door het horen van getuigen.”

In Paro’s memorie van antwoord, welke is te vinden onder nr. 10 van het procesdossier, staat het volgende:

“2. Paro handhaaft haar stellingen en herhaalt hierbij haar bewijsaanbod, zoals zij deze in eerste aanleg naar voren heeft gebracht, meer in het bijzonder voor wat betreft haar betwisting van de stelling van de curator, dat ten tijde van de handeling op of omstreeks 18 januari 2013 een faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate zou zijn te voorzien voor PARO en [A] . Zij verzoekt het hof haar stellingen in eerste aanleg als hier volledig herhaald en ingelast te beschouwen.

[…]

Bewijsaanbod

101. Paro herhaalt – onder protest van haar gehoudenheid daartoe – het door haar in eerste aanleg gedane bewijsaanbod om haar stellingen te bewijzen, alle middelen rechtens en in het bijzonder door het horen van de door haar in eerste aanleg genoemde getuigen.”

Mijns inziens moet het (herhaalde) bewijsaanbod van Paro zo worden opgevat, dat Paro in hoger beroep bewijs heeft aangeboden van haar betwisting van de stelling van de curator dat op 18 januari 2013 een faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor Paro en [A] , in het bijzonder door het horen van de in eerste aanleg genoemde getuigen.

Subonderdeel 2.1 klaagt dat het hof in rov. 2.20 van het arrest blijkt heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, door het bewijsaanbod van Paro als te vaag, dan wel als niet ter zake dienend te passeren, omdat dit bewijsaanbod kwalificeert als een aanbod tot het leveren van tegenbewijs, waaraan naar vaste jurisprudentie niet de eis mag worden gesteld dat het is gespecificeerd.

Ik beoordeel deze klacht als volgt.

Het leveren van ‘tegenbewijs’ geschiedt door een partij op wie niet de bewijslast rust, en strekt ertoe dat wordt verhinderd dat de rechter feiten die door de wederpartij zijn gesteld en ten aanzien waarvan bewijs is geleverd, aan de beslissing ten grondslag legt.8.Uit HR 9 januari 1998, NJ 1999/413 volgt dat specificatie van een bewijsaanbod niet nodig is, indien het bewijsaanbod tegenbewijs betreft.9.Het gaat om vaste rechtspraak.10.

Op zich terecht klaagt dit subonderdeel dat het bewijsaanbod van Paro kwalificeert als tegenbewijs, waaraan naar vaste jurisprudentie niet de eis mag worden gesteld dat het is gespecificeerd. Het aanbod betreft tegenbewijs, omdat Paro heeft aangeboden bewijs te leveren dat ertoe strekt dat wordt verhinderd dat het hof feiten die door de curator zijn gesteld en ten aanzien waarvan bewijs is geleverd, aan zijn beslissing ten grondslag legt, terwijl op Paro niet de bewijslast rustte.

Dat betekent niet dat de klacht doel treft. Immers, het hof heeft zijn afwijzing van het bewijsaanbod ook gegrond op de overweging dat het bewijsaanbod van Paro niet ter zake dienend is. De vraag is nu of het hof het bewijsaanbod op deze grond heeft mogen passeren. Ik meen van wel, omdat het hof op basis van objectief vast te stellen feiten tot de slotsom is gekomen dat het faillissement van [A] op 18 januari 2013 te voorzien was voor zowel Paro als [A] . Ik verwijs naar rov. 2.10-2.14 van het arrest. Het door de Hoge Raad gegeven criterium vergt een dergelijke objectieve invulling, nu met dit criterium geabstraheerd wordt van wat partijen bij de vernietigde rechtshandeling daadwerkelijk wisten en voorzagen. In het licht hiervan acht ik begrijpelijk dat het hof is voorbijgegaan aan het aanbod van Paro om getuigen te horen.

Mijns inziens heeft het hof het zeer algemene bewijsaanbod van Paro om haar stellingen te bewijzen met “alle middelen rechtens” ook terecht gepasseerd, nu het bewijsaanbod van Paro toch met name ertoe strekte om getuigen te horen (zie randnummer 101 van Paro’s memorie van antwoord).

Het voorgaande betekent dat ook de klachten in onderdeel 2 geen doel treffen.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G