Hof Den Haag, 29-11-2016, nr. 200.183.959/01

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.183.959/01

Zaaknummer rechtbank : C?09/472390/ HA ZA 14-981

inzake

mr. Milko Spaa, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [Naam] B.V.,

wonende te Voorburg, gemeente Leidschendam-Voorburg,

appellant,

hierna te noemen: de curator,

advocaat: mr. W.B. van Rookhuijzen, te Voorburg, gemeente Leidschendam-Voorburg,

tegen

PARO Transport B.V., voorheen genaamd [naamA] Afval & Recycling Oost Nederland B.V.,

gevestigd te Arnhem,

geïntimeerde,

hierna te noemen: Paro,

advocaat: mr. P.J. Winkel, te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer,

Bij exploot van 7 januari 2016 is de curator in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Den Haag, Team Handel tussen partijen gewezen vonnis van 7 oktober 2015. Bij memorie van grieven met een productie heeft de curator negen grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord heeft Paro de grieven bestreden.

Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

De door de rechtbank in het vonnis van 7 oktober 2015 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan.

Het gaat in deze zaak om het volgende:

In dit geding heeft de curator in eerste aanleg in conventie gevorderd – samengevat – :

primair: veroordeling van Paro tot betaling van € 175.450,- en € 12.100,-;

subsidiair: een verklaring voor recht dat het samenstel van koopovereenkomst en verrekening paulianeus is ex artikel 42 Fw, met veroordeling van Paro tot betaling van de waarde van hetgeen uit het vermogen van [BedrijfA] is gegaan op grond van artikel 51 Fw, te stellen op voornoemde bedragen, alles met rente en kosten.

In reconventie heeft Paro opheffing van de door de curator gelegde beslagen gevorderd.

De rechtbank heeft de vordering in conventie af- en die in reconventie toegewezen, met veroordeling van de curator in de kosten van het geding. De rechtbank heeft aan haar oordeel ten grondslag gelegd – samengevat – dat de curator onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat Paro wetenschap had van benadeling van de schuldeisers en dat zij het faillissement van [BedrijfA] en het tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid had kunnen voorzien.

In hoger beroep heeft de curator zijn vorderingen gewijzigd. Thans vordert hij – samengevat – :

A. een verklaring voor recht dat het samenstel van de (koop)overeenkomst en het beroep op verrekening paulianeus is, met veroordeling van Paro tot betaling van de waarde van hetgeen uit het vermogen van [BedrijfA] is gegaan, waarbij de waarde als schadevergoeding is gesteld op de hoogte van de verrekende koopsommen, met rente (B) en kosten, waaronder de kosten van de gelegde beslagen en de nakosten (C, E en F) en terugbetaling van hetgeen de curator uit hoofde van het vonnis in eerste aanleg voldaan heeft (D). Hiertegen heeft Paro geen bezwaar gemaakt en ook het hof is van oordeel dat deze eiswijziging niet in strijd is met de regels van een goede procesorde. Het hof zal daarom uit gaan van de gewijzigde eis.

Op grond van artikel 42 Fw kan de curator ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling die de schuldenaar vóór de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij het verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, door een buitengerechtelijke verklaring vernietigen. Een meerzijdige rechtshandeling anders dan om niet kan wegens benadeling slechts worden vernietigd indien ook de wederpartij wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn.

Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep spitst het geschil zich toe op de vraag of is voldaan aan het vereiste van wetenschap van benadeling; zoals de rechtbank heeft vastgesteld is tussen partijen niet in geschil dat de koopovereenkomst van de vrachtwagens en de containerbakken een onverplichte rechtshandeling anders dan om niet betreft, die heeft geleid tot benadeling van de (overige) crediteuren van [BedrijfA] . De grieven van de curator bestrijden het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is geweest van wetenschap van benadeling bij [BedrijfA] en bij Paro. Het hof begrijpt de grieven zo, dat de curator hiermee een nieuwe beoordeling wil van hetgeen hij in eerste aanleg heeft voorgelegd. De grieven lenen zich daarmee voor gezamenlijke bespreking.

Voor wetenschap van benadeling in de zin van art. 42 Fw is, anders dan Paro kennelijk veronderstelt, niet bepalend of het faillissement van de schuldenaar onafwendbaar of zeker was ten tijde van de handeling, of Paro wist dat [bestuurderX] de intentie had het faillissement van [BedrijfA] aan te vragen of dat Paro wist dat [BedrijfA] niet meer te redden was. Evenmin is nodig dat degene met wie de schuldenaar de handeling verrichtte inzicht had in de financiële positie van de schuldenaar. Waar het om gaat is of gelet op alle omstandigheden van het geval moet worden aangenomen dat ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie hij de rechtshandeling verrichtte (HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8493, NJ 2010/273, ABN/Van Dooren q.q. III). De stelplicht en de bewijslast terzake rusten bij de curator.

In dit geval dateert de koopovereenkomst van rond 18 januari 2013. Relevant voor de beoordeling van de vraag of sprake was van wetenschap van benadeling is wat partijen op die datum wisten dan wel wat zij zich behoorden te realiseren.

Uit de stukken komt naar voren dat [BedrijfA] op het moment van het sluiten van de koopovereenkomst feitelijk materieel insolvent was. Immers:

- volgens [persoon 1] en [persoon 2] (kenbaar uit de beschikking van de Ondernemingskamer van 27 december 2012) was (in december 2012) de financiële situatie bij [BedrijfA] “kritiek, het eigen vermogen is negatief, er wordt verlies gemaakt en het saldo van crediteuren/debiteuren is ‘zwaar negatief’ (…) er is onvoldoende liquiditeit alle openstaande en nieuwe facturen te betalen (…) en op basis van de huidige cijfers [moet] er vanuit worden gegaan dat de wekelijkse kosten van [persoon 1] en [persoon 2] tezamen meer bedragen dan de wekelijkse resultaten van [BedrijfA] ;

- vanaf najaar 2012 liepen de betalingsachterstanden aan Paro op tot ruim € 2 ton in december 2012;

- op die vordering heeft [BedrijfA] (op 5 december 2012) een kleine deelbetaling van € 4.000 kunnen doen en in overleg tussen partijen heeft ook een derde (op 19 december 2012) een deelbetaling aan Paro gedaan (ruim € 31.000);

- [persoon 1] en [persoon 2] hebben de Ondernemingskamer verzocht hen te ontheffen uit hun functie, omdat zij niet werden betaald.

Niet voor niets ook overweegt de Ondernemingskamer in haar beschikking van 27 december 2012 dat “bepaald niet is uitgesloten dat [ [BedrijfA] ] binnen afzienbare tijd in staat van faillissement wordt verklaard”.

Dat [BedrijfA] van deze omstandigheden op de hoogte was is evident. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat ook Paro wist of behoorde te weten van de ernstige financiële problemen van [BedrijfA] . Zij had immers diverse pogingen gedaan (in en buiten rechte) om tot voldoening van haar vordering te komen, zij was ervan op de hoogte dat ook andere crediteuren onbetaald bleven en in haar concept dagvaarding in kort geding merkt zij reeds op dat het faillissement van [BedrijfA] niet valt uit te sluiten.

Feit is dus dat [BedrijfA] er in januari 2013 zeer slecht voor stond en dat zowel [BedrijfA] als Paro dat wisten althans in ieder geval behoorden te weten. Feit is ook dat, zoals de rechtbank tot uitgangspunt heeft genomen, op dat moment niet kon worden uitgesloten dat de onderneming weer op het goede spoor zou komen, met name als de bestuurders hun onderlinge geschil zouden beslechten. Ook de Ondernemingskamer benoemt dat in de beschikking van 27 december 2012. De rechtbank overweegt daarbij terecht dat de situatie in januari 2013 in zoverre beter was dan in december 2012, dat er een vooruitzicht was dat deze bestuurders onderling tot een oplossing zouden komen. Dat brengt naar het oordeel van het hof evenwel niet mee dat de keuze van Paro en [BedrijfA] op dat moment om de vordering van Paro te (laten) voldoen door verkoop van vrachtwagens en containers, waarbij (een deel van) de koopprijs is verrekend met de openstaande schuld, geoorloofd was, in de zin dat deze niet zou kunnen worden aangetast door de pauliana.

De verkoop van vrachtwagens en containers maakte geen deel uit van de normale bedrijfsvoering van [BedrijfA] . Paro had de vrachtwagens niet nodig voor haar bedrijfsvoering; uit de e-mail van [bestuurderX] van 28 januari 2013 om 21.04 uur, geciteerd door de rechtbank onder 2.11., blijkt duidelijk dat Paro de vrachtauto’s niet kocht om in haar normale bedrijfsvoering te gebruiken, maar om deze – met medeweten van [BedrijfA] – door te verkopen aan een derde. Het ging partijen derhalve niet (in de eerste plaats) om de verkrijging van de vrachtauto’s en de containers, maar zij hadden met de koopovereenkomst feitelijk slechts de bedoeling de vordering van Paro te voldoen; Weliswaar is deze e-mail van 28 januari (en derhalve gestuurd nadat de koopovereenkomst tot stand is gekomen), maar gesteld noch gebleken is dat partijen voor die datum een andere bedoeling hadden met de koop en verkoop van de vrachtauto’s. Daarbij wisten zowel [BedrijfA] als Paro althans behoorden zij te weten dat, voor zover [BedrijfA] niet weer op het goede spoor zou komen, er voor de andere crediteuren minder actief over zou blijven waarop deze hun vorderingen zouden kunnen verhalen. Niet is weersproken dat Paro door de koopovereenkomst de twee activa met de hoogste waarde naar zich toe heeft gehaald, waardoor deze zijn onttrokken aan het verhaal door de gezamenlijke crediteuren. Niet voor niets ook vraagt [bestuurderX] aan Paro op 28 januari 2013 “of het beslag er af is” met de opmerking: “dan kan ik ook een deal maken (…) met een andere crediteur dan gaat alles een beetje eerlijk en gelijk verdeeld naar iedereen anders krijgen we straks weer voor ons voeten gegooid dat alleen Paro inloopt en de rest niveau de crediteuren niet.”

Hieruit volgt dat zowel Paro als [BedrijfA] met de koopovereenkomst en de daarop gevolgde verrekening hebben beoogd verhaalsvoorrang voor Paro tot stand te brengen, met als onvermijdelijk en voor hen ook kenbaar gevolg dat er voor de andere crediteuren van [BedrijfA] minder verhaalsmogelijkheden overbleven. Aangenomen moet dan ook worden dat Paro en [BedrijfA] wetenschap van benadeling hadden in de zin van artikel 42 Fw.

Hieraan doet niet af dat [bestuurderX] en mede-bestuurder en -aandeelhouder Van der Lans na de zitting bij de Ondernemingskamer weer “on speaking terms” zijn gekomen en dat [bestuurderX] heeft verklaard dat wat hem betreft het faillissement op 18 januari 2013 niet aan de orde was, dat hij bezig was te kijken de aandelen over te nemen en zodoende de onderneming door te zetten.

Evenmin doet hieraan af de omstandigheid dat [persoon 1] er naar eigen zeggen op 18 januari 2013 nog absoluut vertrouwen in had dat het de goede kant op zou gaan.

Waar het om gaat is dat [BedrijfA] en Paro met de onderhavige rechtshandeling juist niet hebben willen afwachten of [BedrijfA] er weer “bovenop zou komen”.

Voor zover Paro met de stelling dat de overeenkomst de liquiditeit van [BedrijfA] ten goede kwam er op doelt dat zij zonder deze overeenkomst haar dienstverlening aan [BedrijfA] zou hebben stopgezet, en dat daarom van benadeling althans wetenschap daarvan geen sprake is, faalt dit betoog. Deze stelling verklaart wel waarom [BedrijfA] heeft ingestemd met de koopovereenkomst en de daarop volgende verrekening, maar hieruit volgt nog niet dat de koopovereenkomst als zodanig in het voordeel was van [BedrijfA] en haar crediteuren, althans dat [BedrijfA] en Paro daarvan mochten uitgaan. Als zodanig voegde de transactie (anders dan bijvoorbeeld een verruiming van financiële middelen door het beschikbaar stellen van (extra) kredietruimte) immers niets toe aan een reëel perspectief voor [BedrijfA] . Een positieve bijkomstigheid voor [bestuurderX] was voorts dat door de aflossing van de schuld van [BedrijfA] aan DLL door Paro [BedrijfA] was bevrijd van haar maandelijkse betalingsverplichting aan DLL en de persoonlijke holdingmaatschappij van [bestuurderX] , [bestuurderX] Holding B.V. is bevrijd uit de hoofdelijke verbondenheid voor die schuld.

De conclusie is dat het beroep op de pauliana slaagt en de curator de koopovereenkomst terecht heeft vernietigd. Als gevolg van de terugwerkende kracht van de vernietiging is ook het beroep op verrekening door Paro ongedaan gemaakt. De in de verrekening betrokken schuld uit hoofde van de koopovereenkomst moet immers geacht worden nooit te hebben bestaan, zodat ook geen sprake kan zijn geweest van verrekening van die schuld.

Een geslaagd beroep op art. 42 Fw leidt ertoe dat op grond van art. 51 Fw hetgeen door de vernietigde rechtshandeling uit het vermogen van de schuldenaar is gegaan, door degene jegens wie de vernietiging werkt aan de curator moet worden teruggegeven. In dit geval is teruggave niet mogelijk, de vrachtwagens zijn immers aan een derde geleverd. Partijen zijn het er kennelijk over eens dat ook teruggave van de containers niet mogelijk is. Dat betekent dat de vordering van de curator zich oplost in schadevergoeding; Paro schiet immers tekort in haar teruggave-verbintenis en is op die grond gehouden tot schadevergoeding. De curator vordert deze schadevergoeding ook. De schade moet worden vastgesteld op de waarde van de vrachtauto’s en containers. De curator heeft in dat verband aangeknoopt bij de koopprijs, hetgeen het hof niet onjuist voorkomt. Een ander aanknopingspunt voor de schade is door Paro overigens niet gesteld.

Dit betekent dat in beginsel de gevorderde € 175.450,-- en € 12.100,-- toewijsbaar zijn.

Paro wil verrekening met de termijnen die zij aan DLL heeft betaald ten bedrage van € 55.481,51. Dit beroep op verrekening wordt verworpen.

Met betrekking tot de koopprijs heeft de curator gemotiveerd gesteld - onder verwijzing naar conclusie van antwoord in conventie/ eis in reconventie productie 9 - dat die betaling onderdeel is geweest van de koopprijs, zodat Paro voor de auto’s in totaal € 230,931,51 heeft betaald. Dit zou de waarde van de vrachtwagens en daarmee de door de boedel geleden schade zijn. De curator vordert echter niet dit bedrag, maar het bedrag van € 175.450,--. In dit bedrag is al rekening gehouden met het aan DLL betaalde bedrag. Voor een (tweede) verrekening bestaat geen grondslag.

De conclusie is dat de grieven slagen. Het vonnis van de rechtbank moet worden vernietigd. De vordering in reconventie is ten onrechte toegewezen.

Nu de curator in hoger beroep volledig in het gelijk wordt gesteld bestaat aanleiding Paro te veroordelen in de kosten van het geding, zowel in eerste aanleg in conventie en in reconventie als in hoger beroep. De gevorderde beslagkosten zullen als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen, nu de curator ook in hoger beroep heeft verzuimd de beslagstukken in het geding te brengen. Het bewijsaanbod van Paro wordt als te vaag – nu het onvoldoende duidelijk is betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen – dan wel niet ter zake dienende – nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding kunnen geven – gepasseerd.

Het hof:

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 7 oktober 2015,

en opnieuw rechtdoende:

Dit arrest is gewezen door mrs. M.C.M. van Dijk, F. Damsteegt-Molier en L. Reurich en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 november 2016 in aanwezigheid van de griffier.