HR, 29-11-2013, nr. 12/01124

12/01124

Mr. E.B. Rank-Berenschot

Zitting: 14 juni 2013

CONCLUSIE inzake:

Mr. R.G. Roeffen, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [betrokkene 1],

eiser tot cassatie,

adv.: mrs. J.W.H. van Wijk en M.E.M.G. Peletier,

tegen:

Jaya B.V.,

verweerster in cassatie,

advocaat: mr. K.G.W. van Oven.

Deze zaak heeft betrekking op de vernietigbaarheid van een geldleningovereenkomst met zekerheidstelling op grond van de faillissementspauliana (art. 42 Fw). Het gaat in het bijzonder om de toepasselijkheid van het wettelijk vermoeden van wetenschap van benadeling als bedoeld in art. 43 lid 1, aanhef en onder 2°, Fw, alsmede om de reikwijdte van de onderzoeksplicht van een professionele geldverstrekker.

1. Feiten en procesverloop

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.(1)

a. Op 10 maart 2009 heeft de rechtbank 's-Hertogenbosch [betrokkene 1] (verder: [betrokkene 1]) in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van eiser tot cassatie, mr. Roeffen, tot curator (hierna: "de curator").

b. [betrokkene 1] is eigenaar van de onroerende zaken gelegen aan de [a-straat 1-2] te 's-Hertogenbosch. Tot medio 2008 dreef hij (tot begin 2004 vanuit het pand aan de [a-straat 1]) een eenmanszaak onder de naam [A], een groothandel in kwekerijproducten, bloemen- en plantenvoeding. [betrokkene 1] verkocht zaken voor de kweek van hennep en exploiteerde dus een zogenaamde "growshop".

c. In januari 2004 heeft er een brand gewoed in de groothandel van [betrokkene 1]. De loods gelegen aan de [a-straat 1] is volledig uitgebrand. De brand is veroorzaakt door brandstichting, hoogstwaarschijnlijk doordat een opzettelijk in het pand gereden personenauto - met daarin een geprepareerde jerrycan - in de brand is gestoken. Door de brand is tevens schade aan de nabijgelegen woning en winkel van [betrokkene 1] ontstaan.

d. ASR is als (brand)verzekeraar niet overgegaan tot uitbetaling van de schade, omdat [betrokkene 1] volgens ASR bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst zou hebben verzwegen dat hij een growshop dreef. Dit heeft ertoe geleid dat [betrokkene 1] ASR in een procedure heeft betrokken. De rechtbank heeft de vorderingen van [betrokkene 1] afgewezen. In mei 2007 heeft het Gerechtshof Amsterdam een tussenarrest gewezen in het hoger beroep tussen [betrokkene 1] en ASR.

e. De Belastingdienst heeft vanaf juli 2007 bij [betrokkene 1] een boekenonderzoek ingesteld dat ziet op de jaren 2002 tot en met 2005. Uit het rapport van dit onderzoek blijken door [betrokkene 1] niet verantwoorde inkomsten uit de handel in stekken en hennep. Het rapport van dit onderzoek is op 30 juni 2008 gereed gekomen en aan [betrokkene 1] toegezonden. De Belastingdienst heeft tussen 24 juli 2008 en 31 juli 2008 naar aanleiding van het onderzoek naheffingsaanslagen inkomstenbelasting aan [betrokkene 1] opgelegd over de jaren 2002 tot en met 2005 tot een bedrag van bijna € 3.000.000,-.

f. In een op internet door de Belastingdienst aangetroffen artikel van 7 juni 2008 getiteld 'De lol is eraf in de growshophandel' staat onder meer vermeld:

"(...)

Den Bosch telt nu nog twee growshops, maar één van de twee geeft er binnenkort de brui aan. 'De sfeer is aan het verharden', in de wereld van de wietkwekers.

(...)

[betrokkene 1] zegt nooit hennep te hebben geteeld. Hij geeft wel toe te hebben bemiddeld tussen telers en afnemers. Ook zegt hij een kelder onder zijn woning te hebben verhuurd aan 'iemand' die er hennep teelde. Tot twee keer toe vonden agenten er hennep en werd [betrokkene 1] veroordeeld tot een gevangenisstraf. Boetes liepen op tot tienduizenden euro's. Begin 2004, kort na een hennep-ontruiming, brandde de growshop uit nadat onbekenden het pand met een auto hadden geramd. Een jaar eerder was er ook brand gesticht. De daders zijn nooit aangehouden. "Ik heb alleen vermoedens over wie er achter zit. Als de wind anders stond was mijn huis waar ik met mijn kinderen sliep, ook in brand gevlogen."

(...)

[betrokkene 1] is ook de politie-invallen zat. Het afgelopen halfjaar waren het er twee. Eind vorig jaar kreeg hij agenten over de vloer omdat [betrokkene 1] een hennepkwekerij zou hebben. Vorige maand kwamen agenten met medewerkers van de belastingdienst en de gemeente weer voor een controle (...)

"Bij mij was niks aan de hand" zegt [betrokkene 1]. De politie bevestigt dat.

(...)

"(...) Ik neem met een feest afscheid. Maar achteraf had ik er nooit met een growshop moeten beginnen." "

g. In juli 2008 heeft de advocaat mr. C.A.D. Oomes, die [betrokkene 1] bijstond in het kader van een second opinion hangende een strafrechtelijke procedure, [betrokkene 1] in contact gebracht met [betrokkene 2] (verder: [betrokkene 2]), directeur van Jaya. Jaya drijft een onderneming die zich onder meer bezig houdt met het verstrekken van geldleningen.

h. Eind juli/begin augustus 2008 heeft een eerste bespreking tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (namens Jaya) plaatsgevonden. Bij die bespreking was [betrokkene 3], een adviseur van [betrokkene 1], aanwezig. Tevens woonde mr. Oomes (een deel van) de bespreking bij.

i. In een door Jaya in het geding gebrachte overeenkomst van geldlening (verder: de overeenkomst van geldlening), gedateerd 4 augustus 2008(2), staat onder meer dat Jaya bereid is om € 525.000,- aan [betrokkene 1] te lenen tegen een rentepercentage van 6,5% op jaarbasis. Over het moment van aflossen en de te verstrekken zekerheden staat onder meer in de overeenkomst van geldlening:

"(...)

4. Aflossing

4.1 Aflossing van het bedrag van de Geldlening geschiedt per uiterlijk 14 september 2008 minimaal voor een bedrag van Euro 220.000,- uit hoofde van een gedeeltelijke herfinanciering van de onroerende zaak staande en gelegen [a-straat 1-2] te 's Hertogenbosch en in beginsel het restant der lening per 05 augustus 2009 tenzij partijen schriftelijk anders met elkander overeenkomen.

(...)

6. Zekerheid

Tot meerdere zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van Geldnemer ingevolge deze Overeenkomst van Geldlening en daarmee verband houdende zekerheidsdocumenten zal Geldnemer op de datum van deze Overeenkomst van Geldneming ten behoeve van Geldgever de volgende zekerheden vestigen:

(1) Een pandrecht op vorderingen;

(2) Een pandrecht op de zaken waaronder begrepen automobielen en de inboedel;

(3) Een hypothecaire inschrijving derde in rang groot Euro 500.000,- op de onroerende zaak staande en gelegen [a-straat 1-2] [postcode] te 's Hertogenbosch groot circa 15 are en 11 centiare exclusief 40% rente en kosten niet anders voorbelast dan met een inschrijving groot maximaal Euro 130.000,-- ten behoeve van de ING Bank N.V.; geldgever is op de hoogte van het feit dat er momenteel een tweede hypothecaire inschrijving ten behoeve van een derde is; welke derde is overleden en aan welke derde c.q. diens erfgenamen geen schuld meer is c.q. zal zijn; geldnemer zal er voor zorg dragen en verplicht zich dat deze inschrijving voor doch uiterlijk 14 september 2008 geroyeerd wordt.

(...)

Aldus op 04 augustus 2008 getekend te Laren NH in tweevoud door Partijen:

(...)"

j. Op 5 augustus 2008 heeft [betrokkene 1] een recht van hypotheek verleend aan Jaya terzake de onroerende zaak [a-straat 1] te 's-Hertogenbosch tot een bedrag van € 700.000,- (€ 500.000,- vermeerderd met € 200.000,- kosten).(3)

k. Twee pandaktes, gedagtekend 4 augustus 2008 en geregistreerd bij de Belastingdienst op 6 augustus 2008, zijn door Jaya als onderdeel van productie 7a bij dagvaarding in het geding gebracht. De eerste pandakte ziet op de verpanding van zaken, de tweede pandakte ziet op de verpanding van vorderingen, waaronder de vordering van [betrokkene 1] op ASR.

l. Op een rekeningafschrift van de ING Bank terzake een rekening van Jaya staat vermeld dat met rentedatum 11 augustus 2008 een bedrag van € 325.000,- en op 15 augustus 2008 een bedrag van € 200.000,- in debet is gebracht, beide keren met als omschrijving: "Betreft transactie FXU (...) EUR 325.000 (resp. EUR 200.000) [betrokkene 1] [a-straat 2] Den Bosch […]". Dit totaalbedrag van € 525.000,- is overgeboekt naar een Belgische bankrekening.

m. In de vroege ochtend van 14 augustus 2008 is op het perceel van [betrokkene 1], [a-straat 1-2] te 's-Hertogenbosch, een daar gelegen chalet afgebrand. In een artikel van het Brabants Dagblad van die dag staat vermeld dat de brand een hennepkwekerij blootlegde.

n. De door Jaya op een Belgische bankrekening overgemaakte bedragen van € 325.000,- en € 200.000,- zijn vrijwel onmiddellijk na bijschrijving door middel van kantoorcheques door [betrokkene 1] opgenomen. De curator heeft het geld niet kunnen traceren.

o. Op 27 augustus 2008 heeft de Belastingdienst executoriaal beslag doen leggen onder ASR en op het onroerend goed van [betrokkene 1].

p. Jaya heeft op 10 september 2008 de overeenkomst van geldlening opgezegd.

q. In een brief van 25 september 2008 heeft de Belastingdienst de overeenkomst van geldlening met een beroep op artikel 3:45 lid 1 BW vernietigd.

r. Op 29 december 2008 heeft Jaya in kort geding [betrokkene 1] en de Ontvanger van de Belastingdienst (verder: de Ontvanger) gedagvaard en opheffing van het door de Ontvanger gelegde executoriaal beslag gevorderd. In de kortgedingdagvaarding(4), die grotendeels gelijk is aan de dagvaarding in deze procedure, heeft Jaya onder 1 onder meer het volgende vermeld over het gesprek tussen [betrokkene 1] en Jaya voorafgaand aan het sluiten van de geldleningsovereenkomst:

"(...)

Meer concreet geeft [betrokkene 1] aan dat zijn gezondheidstoestand te wensen overlaat en dat zijn levensverwachting ten gevolge van een aantal beroertes van beperkte duur (lees: een jaar of vijf) is. [betrokkene 1] merkt op het van groot belang te vinden om een aantal schulden aan vrienden en kennissen in te lossen. Met het oog op de beperkte levensverwachting wil [betrokkene 1] tevens proberen om in de tijd die hem resteert nog iets van het leven te maken en te genieten van het door hem opgebouwde (maar illiquide) vermogen. [betrokkene 1] geeft Jaya voorts aan dat zijn pogingen om bij een bancaire instelling financiering te verkrijgen op niets zijn uitgelopen. (...)"

s. In een vonnis in kort geding van 29 januari 2009 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch de vorderingen van Jaya afgewezen. De voorzieningenrechter heeft overwogen dat de schuldeisers van [betrokkene 1] zijn benadeeld in hun verhaalspositie en dat Jaya daar wetenschap van had, nu zij er - volgens haar eigen stellingen - mee bekend was dat [betrokkene 1] schulden had.

t. Op 8 mei 2009 is de bestuurder van Jaya, [betrokkene 2], door de rechter-commissaris in het faillissement van [betrokkene 1] verhoord. Tijdens dit verhoor heeft [betrokkene 2] onder meer verklaard:

"(...)

Rechter-commissaris: (...)

4. Wat moest [betrokkene 1] met zoveel geld?

(...)

[betrokkene 2]: vanwege de beperkte levensverwachting van [betrokkene 1], wilde hij geld lenen. Dat heb ik al verklaard. Ik weet niet beter dan dat hij nog een jaar wilde genieten van het leven. Dat kwam zo op mij over. Hij wilde zijn vermogen liquide maken. [betrokkene 1] heeft niks gezegd over het doel waarvoor het geld geleend werd. Mij is niet bekend of [betrokkene 1] schulden had. Mij is wel bekend dat mr. Kemps dat heeft gesteld in de procedure namens Jaya BV tegen de fiscus. Ik weet daar niets van. Ik wist alleen van zijn hypotheekschuld bij de ING bank.

(...)

9. Waarom zorgde [betrokkene 1] niet voor een bancaire geldlening?

[betrokkene 2]: hij was bezig met Liocorno, maar door de vakantieperiode duurde dat te lang. Hij wilde eerder geld lenen. Zijn contactpersoon bij Liocorno was [betrokkene 4]. Dat is het enige dat ik weet. Ik heb daar met [betrokkene 1] niet over gesproken. Het interesseert mij ook niet wat voor reden iemand heeft om geld te lenen, ik wil er alleen geld aan verdienen.

10. Wat wist u van de financieringsaanvraag bij Liocorno?

[betrokkene 2]: ik weet daar verder niks van.

11. Wanneer wist u dat?

[betrokkene 2]: tijdens het gesprek op 29 juli is Liocorno kort ter sprake gekomen.

(...)

12. Hoe zou [betrokkene 1] de geldlening aan u terugbetalen?

[betrokkene 2]: het geld voor Fortis ASR zou binnenkomen en [betrokkene 1] zou zijn woning gaan verkopen. [betrokkene 1] zou er nog een halfjaar blijven wonen, daarna zou de woning in de verkoop gaan.

(...) Daarnaast is er art. 4.1 van de overeenkomst, het Liocorno-verhaal. Dat bedrag van € 220.000,-, dat op 14 september 2008 afgelost zou moeten worden, zou vanuit Liocorno gefinancierd worden, althans dat vertelde [betrokkene 1] mij. Dat is helaas allemaal niet gebeurd.

Ik heb niet gevraagd om stukken in te zien bij Liocorno. Ik heb alleen wat namen genoteerd, maar ben er niet achteraan gegaan. Ik zat toen ook in Suriname.

(...)

15. Hoe wist u op welk rekeningnummer betaald moest worden?

[betrokkene 2]: het bedrag heb ik uitbetaald aan [betrokkene 1] op een Belgisch rekeningnummer. Nadat we bij de notaris zijn geweest heeft [betrokkene 1] mij verteld dat hij het geld op zijn Belgische bankrekening wilde. Ik was daar niet blij mee, want het heeft de schijn van iets dat niet klopt. Ik vind het gewoon niet zo fraai. Ik wilde gewoon een Nederlandse bankrekening waar ik het geld op kon storten. Iemand die in Nederland woont, daar verwacht ik van dat deze persoon een Nederlandse bankrekening heeft.

(...)"

u. In juni 2009 is de adviseur van [betrokkene 1], [betrokkene 5] (verder: [betrokkene 5]) door de rechter-commissaris in het faillissement van [betrokkene 1] gehoord. [betrokkene 5] heeft verklaard dat [betrokkene 2] de lening heeft uitbetaald door een cheque van € 325.000,- en een cheque van € 200.000,- aan [betrokkene 1] te geven. Na afloop van het verhoor heeft [betrokkene 5] een brief aan de rechter-commissaris verzonden, waarin hij onder meer schrijft:

"(...)

Door mij is in dit verhoor een grote vergissing begaan in antwoord op U vraag hoe de betaling was gedaan door Jaya B.V.

Deze is inderdaad door [betrokkene 2] per bank gedaan naar de ING Bank in België en vandaar heeft [betrokkene 1] tweemaal een check opgehaald t.w. van 525.000 Euro.

(...)"

v. Op 24 juli 2009 heeft de curator door middel van een brief aan Jaya buitengerechtelijk de vernietiging van de overeenkomst van geldlening, gedateerd 4 augustus 2008, ingeroepen.(5)

w. In december 2009 is [betrokkene 1] door de rechter-commissaris gehoord.

1.2 Bij inleidende dagvaarding van 6 april 2009 heeft Jaya de curator en ASR gedagvaard voor de rechtbank Utrecht. Jaya heeft, na eiswijziging, gevorderd: 1) een verklaring voor recht dat de tussen Jaya en [betrokkene 1] gesloten overeenkomst van geldlening van 4 augustus 2008 rechtsgeldig is en niet kan worden vernietigd met een beroep op art. 42 en/of 47 Fw en 2) een verklaring voor recht dat ASR de door haar aan [betrokkene 1] verschuldigde schade-uitkering louter bevrijdend kan betalen aan Jaya, behoudens voor zoveel het gaat om verschuldigde schadepenningen in verband met schade aan opstallen.

De curator en ASR hebben de vordering weersproken en daarbij verschillende verweren gevoerd.(6) In cassatie is nog slechts relevant het verweer dat de Ontvanger en de curator de overeenkomst van geldlening rechtsgeldig hebben vernietigd.

1.3 In haar vonnis van 26 mei 2010 heeft de rechtbank geoordeeld dat aan alle voorwaarden voor het inroepen van de faillissementspauliana als bedoeld in art. 42 Fw is voldaan en heeft zij de vorderingen van Jaya afgewezen.

1.4 Jaya is van het vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, met conclusie - na wijziging van eis - dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, haar oorspronkelijke vorderingen zal toewijzen, met dien verstande dat de aan het onder 2) gevorderde toegevoegde uitzondering als ongedaan moet worden gezien. ASR en de curator hebben het beroep weersproken.(7)

1.5 In zijn arrest van 15 november 2011 heeft het hof geoordeeld dat niet was voldaan aan één van de cumulatieve vereisten voor het inroepen van de actio Pauliana - namelijk de wetenschap van benadeling aan de zijde van Jaya - en heeft het hof het verweer van de curator verworpen (rov. 3.6-3.8). Nu ook de overige verweren van de curator geen doel troffen (rov. 3.10-3.11), heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat de tussen Jaya en [betrokkene 1] gesloten geldleningovereenkomst van 4 augustus 2008 rechtsgeldig is en niet kan worden vernietigd met een beroep op art. 42 en/of 47 Fw, alsmede voor recht verklaard dat ASR de door haar aan [betrokkene 1] verschuldigde schade-uitkering louter bevrijdend kan betalen aan Jaya.

1.6 De curator heeft tijdig(8) beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van 15 november 2011. Jaya heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht en de curator heeft nog gerepliceerd.

2. Beoordeling van het cassatieberoep

2.1 Het cassatiemiddel valt uiteen in elf onderdelen (2.1 t/m 2.11). De daarin vervatte klachten hebben betrekking op de overwegingen van het hof betreffende de benadeling van de schuldeisers (rov. 3.3) en de wetenschap van benadeling aan de zijde van Jaya (rov. 3.6-3.8) en op de inhoud van de door het hof gegeven verklaring voor recht (rov. 3.14 en het dictum).

2.2 De onderdelen 2.1 en 2.2 zien op rov. 3.3, waarin het hof naar aanleiding van de grief (IV) dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat aan alle vereisten voor een succesvol beroep op de actio Pauliana als bedoeld in art. 42 Fw is voldaan, het volgende heeft overwogen:

"3.3 Ad vereiste b, benadeling.

Het hof stelt voorop dat het aan de curator is om de benadeling aan te tonen. Nu het hier gaat om een nieuw krediet, zonder dat van voorafgaande kredietverlening tussen dezelfde partijen sprake was, is het wettelijk vermoeden van artikel 43, aanhef en lid 1 onder 2, Fw dat geldt voor het geval van zekerheidsstelling voor een niet-opeisbare schuld, niet van toepassing. Het hof merkt in dit verband op dat artikel 43, aanhef en lid 1 onder 2, Fw geen betrekking heeft op een transactie, waarbij zekerheid wordt gesteld voor een nieuw krediet. Hoewel naar de letter bij het stellen van zekerheid in het kader van het aangaan van een nieuw krediet steeds sprake is van zekerheidsstelling voor een niet-opeisbare schuld, is er in die gevallen onvoldoende rechtvaardiging voor het aannemen van het wettelijk vermoeden van benadeling, dat in dat geval immers zou gelden voor iedere kredietverstrekking waarvoor zekerheid wordt gegeven."

2.3 Onderdeel 2.1 geeft een samenvatting van rov. 3.3 en bevat geen zelfstandige klacht.

2.4 In onderdeel 2.2 wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat de wettelijke vermoedens van art. 43 lid 1, aanhef en sub 1° t/m 6°, Fw zien op het voor een geslaagd beroep op de pauliana ex art. 42 Fw vereiste van wetenschap van benadeling bij zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie deze de rechtshandeling verrichtte. Die wettelijke vermoedens zien niet op het vereiste van benadeling als bedoeld in art. 42 lid 1, eerste volzin, Fw als zodanig, aldus de klacht.

2.5 Deze rechtsklacht is terecht voorgesteld. De wettelijke vermoedens ex art. 43 lid 1, aanhef en onder 1° t/m 6°, Fw zien uitsluitend op het vereiste van wetenschap van benadeling van de schuldenaar en degene met of jegens wie deze de rechtshandeling verrichte en niet op het daarvan te onderscheiden vereiste van benadeling.(9) Zie art. 43 lid 1, aanhef, Fw jo art. 42 lid 1, eerste volzin, Fw en art. 42 lid 2 Fw.

De klacht leidt echter bij gebrek aan belang niet tot cassatie. Het hof heeft immers bij zijn (bevestigende) beantwoording van de vraag of sprake is van benadeling als bedoeld in art. 42 Fw, het wettelijk vermoeden van art. 43 lid 1, aanhef en onder 2°, Fw niet toegepast. Zie ook rov. 3.4, eerste volzin.

2.6 In onderdeel 2.2 wordt voorts nog geklaagd dat voor zover ervan moet worden uitgegaan dat het hof heeft bedoeld te oordelen dat het wettelijk vermoeden van wetenschap van benadeling in de zin van art. 43 lid 1, aanhef en onder 2°, Fw in casu niet van toepassing is, 's hofs overwegingen in rov. 3.3 evenzeer onjuist en bovendien onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd zijn. Deze klacht is verder uitgewerkt in de onderdelen 2.5 en 2.6; zij zal tezamen met die onderdelen worden besproken.

2.7 De onderdelen 2.3 tot en met 2.9 hebben betrekking op rov. 3.6 t/m 3.8, waarin het hof naar aanleiding van genoemde grief IV voorts als volgt heeft overwogen:

"3.6 Ad vereiste d, wetenschap van de benadeling bij Jaya.

Jaya bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat de in rov. 4.19 van het bestreden vonnis opgesomde omstandigheden tot de conclusie leiden dat er aan de zijde van Jaya sprake was van wetenschap van benadeling. Zij wijst voor het toe te passen criterium ten aanzien van die wetenschap op het arrest van de Hoge Raad van 22 december 2009, NJ 2010/273 (AMRO BANK/van Dooren q.q. III): "... dat van de wetenschap van benadeling ... sprake is indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte." (...)

3.7 Het hof stelt ook ten aanzien van de wetenschap van Jaya voorop dat het daarbij gaat om geobjectiveerde wetenschap. Het hof overweegt daartoe dat de bedrijfsomschrijving van Jaya, zoals gedeponeerd in het handelsregister van de Kamer van Koophandel luidt: "Het investeren en verstrekken van gesecureerde geldleningen". Dit kan naar het oordeel van het hof niet worden beschouwd als een algemene standaardaanduiding, zoals Jaya betoogt, maar leidt het hof tot de conclusie dat het verstrekken van geldleningen een bepalend onderdeel is van de bedrijfsvoering van Jaya en zij derhalve als een professionele kredietverstrekker moet worden beschouwd. In die hoedanigheid rustte in de omstandigheden van dit geval op Jaya in beginsel de verplichting zich een beeld te vormen van de financiële positie van [betrokkene 1]. Ook als Jaya niet wist dat [betrokkene 1] "technisch failliet" of financieel ernstig noodlijdend was, bestond daartoe voldoende aanleiding nu het ging om een transactie waarmee [betrokkene 1] zijn vermogen liquide wenste te maken, (deels) om dat consumptief te besteden, waarmee benadeling van eventuele (andere) schuldeisers een alleszins reëel risico was. Bovendien waren aan de lening de nodige opmerkelijke kenmerken verbonden, zoals de korte looptijd en de zeer korte termijn binnen welke [betrokkene 1] diende af te lossen, de verwachte opbrengst van de zekerheden alsmede het (na het aangaan van de overeenkomsten gedane) verzoek tot betaling op een buitenlandse rekening.

3.8 Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat er, ook met inachtneming van het onder 3.7 overwogene, onvoldoende aanknopingspunten voorhanden zijn om te concluderen dat Jaya ten tijde van de kredietovereenkomst met zekerheidstelling redelijkerwijs kon voorzien dat een faillissement van [betrokkene 1] en een tekort daarin met een redelijke mate van zekerheid zou volgen. Daarbij is van belang dat naar Jaya, niet of onvoldoende weersproken heeft aangevoerd:

a. Jaya voorafgaand aan de onderhavige kredietverstrekking geen relatie met [betrokkene 1] had waardoor zij op de hoogte was van diens financiële situatie;

b. Jaya geen toegang had tot de bestanden van het Bureau Krediet Registratie te Tiel;

c. Jaya geen toegang had tot de fiscale gegevens van [betrokkene 1] anders dan via [betrokkene 1] zelf;

d. [betrokkene 1] Jaya onvolledige informatie over zijn financiële positie heeft verschaft: met name heeft hij de grote fiscale vorderingen verzwegen, naar hij bij het faillissementsverhoor heeft verklaard, omdat hij vreesde dat Jaya hem anders geen geld zou lenen;

e. Jaya zich op de hoogte heeft gesteld van de positie van ING;

f. Jaya niet wist dat [betrokkene 1] betrokken was geweest bij illegale hennepteelt.

Op grond van het vorenstaande moet worden aangenomen dat Jaya de schuldenpositie van [betrokkene 1], in het bijzonder de belastingschulden, niet alleen niet kende, maar dat zij deze ook niet had kunnen ontdekken met de van haar te vergen inspanningen. De omstandigheid dat [betrokkene 1] elders (nog) geen financiering had kunnen krijgen, is (ook in samenhang met de overige omstandigheden van het geval) onvoldoende grond om aan te nemen dat Jaya van de aanwezigheid van andere (omvangrijke) schulden dan die aan LNG diende uit te gaan. Waar het bestaan van andere (omvangrijke) schulden niet kenbaar was, levert ook de aanmerkelijke kans dat [betrokkene 1] zijn straffe aflossingsverplichtingen niet zou kunnen nakomen, zodat Jaya haar zekerheden zou moeten uitwinnen, nog geen wetenschap van benadeling op. Anders dan de curator betoogt, was de transactie, die zoals hiervoor werd overwogen zeer zeker de nodige vragen oproept, niet zo buitenissig of verdacht dat Jaya zich daarvan had moeten onthouden zolang zij geen volledige zekerheid had noch kon verkrijgen over de financiële situatie van [betrokkene 1] en/of omdat zij vanwege de aard van de transactie kon en moest vermoeden dat deze (veel) minder rooskleurig was dan haar door [betrokkene 1] werd voorgespiegeld. Voorts gaat de onderzoeksplicht van Jaya niet zover dat zij het hennepteeltverleden van [betrokkene 1] op het spoor had behoren te komen, nog daargelaten of zij daaruit had moeten concluderen dat [betrokkene 1] wel grote fiscale schulden zou hebben. Dit betekent dat aan één van de cumulatieve vereisten voor het inroepen van de actio Pauliana niet is voldaan, zodat dit verweer van de curator moet worden verworpen. Grief IV slaagt derhalve (...)"

2.8 Onderdeel 2.3 behelst een samenvatting van rov. 3.6-3.8; het bevat geen zelfstandige klacht.

2.9 In onderdeel 2.4 wordt geklaagd dat het hof blijkens rov. 3.6-3.8 heeft verzuimd te beslissen op het door de curator uitdrukkelijk gedane beroep op het wettelijk vermoeden van art. 43 lid 1, aanhef en onder 2°, Fw. Op de in het onderdeel aangegeven vindplaatsen(10) stelt de curator dat het vermoeden van wetenschap van benadeling op de grond van art. 43 lid 1, aanhef en onder 2°, Fw aan de orde is en dat het daarom aan Jaya is om te bewijzen dat zij geen wetenschap van benadeling had.

2.10 Deze klacht treft geen doel. Het hof heeft de stelling van de curator kennelijk verworpen. Het heeft in rov. 3.3 geoordeeld dat het wettelijk vermoeden van art. 43 lid 1, aanhef en onder 2°, Fw in dit geval niet van toepassing is. Daartoe is overwogen dat de bepaling niet van toepassing is op transacties waarbij, zoals in casu, zekerheid wordt gesteld voor een nieuw krediet. Weliswaar geschiedde zulks in het kader van het oordeel van het hof omtrent de bewijslastverdeling betreffende het vereiste van benadeling, maar de overweging is zo algemeen geformuleerd dat zij kennelijk ook geldt voor de bewijslastverdeling betreffende het (enige) vereiste waarop de bepaling (wel) betrekking heeft, te weten de wetenschap van benadeling bij partijen.

2.11 Onderdeel 2.5 neemt - gelet op het zojuist betoogde mijns inziens terecht - tot uitgangspunt dat een gemotiveerde beslissing op het beroep van de curator op het wettelijk vermoeden van wetenschap ex art. 43 lid 1, aanhef en onder 2°, Fw geacht moet worden besloten te liggen in rov. 3.3. Geklaagd wordt dat die beslissing rechtens onjuist is. Anders dan het hof oordeelt, is art. 43 lid 1, aanhef en onder 2°, Fw wel mede van toepassing op een transactie waarbij zekerheid is gesteld voor een nieuw krediet (zonder dat van voorafgaande kredietverlening tussen dezelfde partijen sprake is). Ook bij het stellen van zekerheid in het kader van het aangaan van een nieuw krediet is er voldoende rechtvaardiging voor het aannemen van een wettelijk vermoeden van benadeling. Noch uit de tekst van de bepaling noch uit de wetsgeschiedenis ervan blijkt dat de wetgever heeft beoogd om zekerheidstelling voor nieuw krediet uit te sluiten van het toepassingsbereik van de bepaling. Aanknopingspunten kunnen evenmin worden gevonden in de tekst en de wetsgeschiedenis van art. 3:46 BW, op welk wetsartikel art. 43 Fw voortbouwt. Het hof had in casu ervan moeten uitgaan dat de wetenschap van benadeling als bedoeld in art. 42 leden 1 en 2 Fw wordt vermoed aan de zijde van zowel [betrokkene 1] als Jaya te (hebben) bestaan, behoudens eventueel door Jaya te leveren tegenbewijs, aldus nog steeds het onderdeel.

2.12 Bij de bespreking van dit onderdeel kan het volgende worden vooropgesteld. Voor een succesvol beroep op de actio Pauliana op de voet van art. 42 Fw, strekkende tot vernietiging van een meerzijdige of eenzijdig gerichte rechtshandeling anders dan om niet(11), dient sprake te zijn van (i) een onverplicht verrichte rechtshandeling, die (ii) geleid heeft tot benadeling van de schuldeisers, terwijl (iii) zowel de schuldenaar als (iv) de degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte (hierna ook: de wederpartij), wist of behoorde te weten dat benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn van die rechtshandeling.(12) Op de curator rust de stelplicht en eventuele bewijslast ter zake.

2.13 Van 'weten of behoren te weten dat benadeling van de schuldeisers het gevolg zal zijn' als bedoeld in art. 42 Fw (hierna kortweg: wetenschap van benadeling) is sprake indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichte. De faillissementscurator draagt derhalve in beginsel de bewijslast van feiten en omstandigheden die meebrengen dat het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor de schuldenaar en de wederpartij.(13)

2.14 In dat kader bevat art. 43 Fw een aantal wettelijke vermoedens. Het artikel bepaalt dat - indien de rechtshandeling waardoor de schuldeisers zijn benadeeld is verricht binnen een jaar voor de faillietverklaring en de schuldenaar zich niet reeds voor de aanvang van die termijn daartoe had verplicht - de aan het slot van art. 42, eerste lid, eerste zin, Fw bedoelde wetenschap, behoudens tegenbewijs, in de in het artikel opgesomde gevallen wordt vermoed aan beide zijden te bestaan.

2.15 Eén van de genoemde gevallen betreft het verrichten van een rechtshandeling "ter (...) zekerheidstelling voor een niet opeisbare schuld" (art. 43 lid 1, aanhef en onder 2°, Fw). Dit brengt mee dat indien zich de in art. 43 lid 1, aanhef en onder 2°, Fw bedoelde omstandigheden voordoen, behoudens tegenbewijs wordt vermoed dat de schuldenaar en de wederpartij met een redelijke mate van waarschijnlijkheid het faillissement en een tekort daarin hebben kunnen voorzien. Het is dan aan de wederpartij om tegenbewijs te leveren.(14)

2.16 Het onderdeel stelt de vraag aan de orde of onder een rechtshandeling "ter zekerheidstelling voor een niet opeisbare schuld" in de zin van de bepaling ook valt een transactie als de onderhavige, waarbij - in de bewoordingen van het onderdeel - zekerheid is gesteld voor een nieuw krediet (zonder dat van voorafgaande kredietverlening tussen dezelfde partijen sprake is).

Ik teken daarbij aan dat bij de overeenkomst van 4 augustus 2008 nog slechts zekerheid 'is gesteld' in die zin dat de schuldenaar zich obligatoir tot het vestigen van bepaalde zekerheden heeft verbonden (zie art. 6); de zekerheidsrechten zijn eerst later gevestigd. In feitelijke aanleg is door geen van partijen in twijfel getrokken dat het bij die overeenkomst gaat om een rechtshandeling ter zekerheidstelling in de zin van art. 43 Fw. Vgl. rov. 3.3 van het arrest, waarin dezelfde kwalificatie besloten ligt. Deze zal hierna tot uitgangspunt dienen.(15)

2.17 In de rechtspraak van Uw Raad is vooropgesteld dat art. 43 lid 1, aanhef en onder 2°, Fw een uitzonderingsbepaling is, die niet ruim mag worden uitgelegd. De woorden "een niet opeisbare schuld" moeten worden verstaan als een schuld waarvan de schuldeiser op het moment van de bedoelde rechtshandeling niet de voldoening door de debiteur van die schuld kan vorderen.(16)

2.18 Voorts is de reikwijdte van art. 43 lid 1, aanhef en onder 2°, Fw onderwerp geweest van de procedure tussen mr. Van Dooren q.q. en ABN AMRO, welke procedure tot driemaal toe in cassatie heeft gediend.(17) Het geschil betrof de verhoging van een kredietfaciliteit in rekening- courant tegen toezegging van zekerheden. De bank had betoogd dat het werkingsgebied van art. 43 lid 1, aanhef en onder 2°, Fw beperkt is tot rechtshandelingen waarbij zekerheden worden gesteld voor reeds bestaande, niet gedekte en niet-opeisbare vorderingen, als gevolg waarvan de crediteur zijn positie verbetert, terwijl de wetgever met genoemd artikellid niet kan hebben gedoeld op rechtshandelingen waarbij de debiteur zekerheid stelt voor toekomstige schulden. Het gerechtshof Leeuwarden volgde de bank niet in het door haar voorgestane onderscheid. Volgens het hof(18):

"(...) ontbreekt (...) een goede grond om op het thans aan de orde zijnde wettelijk vermoeden met betrekking tot zekerheidstellingen voor niet opeisbare schulden een uitzondering te maken voor schulden die toekomstig zijn en dáárom niet opeisbaar zijn, nu noch in de tekst van genoemde bepaling noch in de totstandkomingsgeschiedenis daarvan of in de parlementaire geschiedenis van art. 3.2.11a NBW (art. 3:46 BW) waarop art. 43 Fw voortbouwt, daarvoor een toereikend aanknopingspunt kan worden gevonden."

Daarop werd in het derde cassatieberoep door ABN AMRO onder meer een klacht aangevoerd die gebaseerd was op de opvatting dat het in art. 43 lid 1, aanhef en onder 2°, Fw geregelde wettelijke vermoeden van wetenschap van benadeling niet geldt indien het gaat om rechtshandelingen ter zekerheidstelling voor toekomstige schulden. Die klacht faalde evenwel bij gebrek aan belang, zodat een oordeel ten gronde van Uw Raad is uitgebleven.(19)

Uw Raad heeft tot op heden evenmin geoordeeld over de in de onderhavige procedure centraal staande vraag of het aangaan van een verplichting tot het vestigen van zekerheid voor een (niet toekomstige maar) tezelfdertijd uit hoofde van geldlening 'ontstaande' (en niet onmiddellijk opeisbare) schuld onder de reikwijdte van art. 43 lid 1, aanhef en onder 2°, Fw valt.

2.19 In de literatuur zijn verschillende opvattingen te vinden omtrent de beantwoording van de vraag of art. 43 lid 1, aanhef en onder 2°, Fw niet alleen betrekking heeft op zekerheidstelling voor (i) reeds bestaande niet-opeisbare schulden, maar tevens op de situatie dat zekerheid wordt gesteld voor (ii) een tezelfdertijd verstrekte lening dan wel voor (iii) kredietruimte waaronder kan worden getrokken of voor (iv) een (anderszins) toekomstige schuld.

2.20 Zo heeft Hoff het standpunt ingenomen dat onder art. 43 lid 1, aanhef en onder 2°, Fw ook valt de zekerheidstelling voor - door hem niet nader aangeduide - toekomstige schulden. Toekomstige schulden zijn niet-opeisbaar omdat deze in het geheel (nog) niet bestaan.(20)

Dezelfde opvatting vindt men in de achtereenvolgende commentaren van Christiaans en Verstijlen op art. 43 Fw, zulks met de opmerking dat toekomstige schulden per definitie op het moment van de zekerheidsverschaffing niet opeisbaar zijn.(21)

2.21 In zijn bespreking van het arrest Van Dooren q.q./ABN AMRO II heeft Van Koppen met het oog op de procedure na verwijzing opgemerkt dat nu in dat geval de toezegging tot zekerheidstelling voor de extra kredietfaciliteit binnen één jaar voor de faillietverklaring had plaatsgevonden, op grond van art. 43 lid 1, aanhef en onder 2°, Fw het vermoeden gold dat zowel [B] Beheer (de schuldenaar/failliet) als de bank wetenschap van benadeling had.(22)

In zijn reactie op dit standpunt van Van Koppen is door Verdaas evenwel opgemerkt dat voor de omkering van de bewijslast ten aanzien van de wetenschap van benadeling op de grond dat zekerheid wordt verstrekt voor een niet opeisbare schuld (het nieuwe krediet) in gevallen als hier aan de orde naar zijn mening geen ruimte is. Met zekerheidstelling voor een niet-opeisbare schuld heeft de wetgever, zo meent Verdaas in afwijking van Van Koppen, bedoeld zekerheidstelling voor reeds bestaande schulden, niet zekerheidstelling voor nieuwe schulden.(23)

Van Koppen heeft daarop, onder verwijzing naar het commentaar van Christiaans, gereageerd met de stelling dat volgens de heersende leer onder art. 43 lid 1, aanhef en onder 2°, Fw ook valt het verschaffen van zekerheid voor toekomstige schulden.(24)

2.22 In zijn JOR-noten onder het hiervoor aangehaalde arrest van het hof Leeuwarden van 28 februari 2007 en het arrest van Uw Raad inzake ABN AMRO/Van Dooren q.q. III stelt Faber(25) zich op het standpunt dat onder een niet-opeisbare schuld in de zin van art. 43 lid 1, aanhef en onder 2°, Fw mede moet worden verstaan een schuld die niet opeisbaar is omdat zij nog niet bestaat (i.e. nog toekomstig is). Faber meent echter dat de bepaling geen betrekking heeft op een zekerheidstelling die - zoals in de zaak Van Dooren q.q./ABN AMRO - plaatsvindt in het kader van (c.q. gelijktijdig met) de verstrekking van (aanvullend) krediet, althans voor zover het de securering van dat (aanvullend) krediet betreft. Ook in dit geval is weliswaar naar de letter sprake van de zekerheidstelling voor een niet-opeisbare schuld, maar er bestaat zijns inziens onvoldoende rechtvaardiging voor het aannemen van een wettelijk vermoeden van wetenschap van benadeling bij de zekerheidstelling voor 'nieuw' geld. Alleen bij de onverplichte zekerheidstelling voor niet-opeisbaar 'oud' geld (of 'toekomstig' geld) is er grond voor het aannemen van het vermoeden van wetenschap van benadeling. Dat vermoeden ziet op een situatie waarin er noch een verplichting noch een aanleiding bestaat tot het stellen van zekerheid. Het dient buiten toepassing te blijven indien, zoals bij zekerheidstelling voor nieuw krediet het geval is, de zekerheidstelling de voorwaarde is voor het aangaan van de transactie en de tegenprestatie vormt voor het verschaffen van het krediet. Een dergelijke transactie is minder 'verdacht' dan een geval waarin het vermoeden evenmin van toepassing is, te weten wanneer de schuld ten tijde van de zekerheidstelling opeisbaar is en die zekerheid verlangd wordt omdat nakoming niet mogelijk is of uitblijft. De schuldeiser promoveert in casu niet van concurrent tot preferent schuldeiser, maar is slechts bereid krediet te verlenen indien van aanvang af zekerheid wordt gesteld ter zake van het ter beschikking gestelde krediet.(26)

Dit standpunt wordt gedeeld door Kortmann en Van Hees(27) alsook Hekman en De Koning Gans.(28)

2.23 Ook De Weijs is van mening dat onjuist is de opvatting van Van Koppen, dat art. 43 lid 1, aanhef en onder 2°, Fw van toepassing is als de bank 'vers' krediet verstrekt en daarvoor zekerheden verkrijgt. Art. 43 lid 1, aanhef en onder 2°, Fw ziet zijns inziens slechts op reeds bestaande, maar nog niet opeisbare schulden waar later onverplicht nog zekerheid voor wordt gegeven. Hij acht het eerder genoemde arrest van het Hof Leeuwarden van 28 februari 2007 inzake van Dooren q.q./ABN AMRO onjuist en de noot van Faber onder dat arrest terecht kritisch. De Weijs heeft er daarbij op gewezen dat blijkens de parlementaire geschiedenis de bewijsvermoedens zien op rechtshandelingen met een verdacht karakter. Daarvan is naar zijn mening bij het verschaffen van zekerheden tegen nieuw krediet geen sprake.(29)

Ten slotte huldigt ook Van der Weijden de opvatting dat het onderhavige vermoeden slechts ziet op zekerheidstelling voor een reeds bestaande niet opeisbare schuld. Daartoe wordt benadrukt dat zekerheidstelling voor een nieuwe niet opeisbare schuld op zichzelf niet leidt tot benadeling van de schuldeisers. Een overeenkomst als in de zaak Van Dooren q.q./ABN AMRO, waarin de schuldenaar (aanvullend) krediet verkrijgt tegen de verplichting om daarvoor zekerheden te verschaffen, dient zijn inziens dan ook niet onder het bereik van art. 43 lid 1, aanhef en onder 2°, Fw te vallen.(30)

2.24 In de literatuur is het derhalve een breed gedragen opvatting dat art. 43 lid 1, aanhef en onder 2°, Fw geen betrekking heeft op de situatie waarin binnen het bedoelde jaar voorafgaand aan de faillietverklaring een verplichting tot het vestigen van zekerheden is aangegaan ter securering van nieuw(e) krediet(ruimte). Incidenteel wordt daarbij aangeknoopt bij de veronderstelde bedoeling van de wetgever, al dan niet in verband met het in de parlementaire geschiedenis gehanteerde begrip 'verdachte rechtshandeling'.

2.25 De totstandkomingsgeschiedenis van art. 43 Fw en zijn voorgangers leert omtrent het begrip 'verdachte' rechtshandeling het volgende.

2.26 Art. 43 Fw is in werking getreden in 1896. Het artikel luidde indertijd:

"Indien de handeling, waardoor de schuldeischers benadeeld zijn, verricht is binnen veertig dagen vóór de faillietverklaring en de schuldenaar zich niet reeds vóór den aanvang van dien termijn daartoe had verplicht, wordt de aan het slot van het vorige artikel bedoelde wetenschap, behoudens tegenbewijs, vermoed aan beide zijden te bestaan:

1°. bij overeenkomsten, waarbij de waarde der verbintenissen aan de zijde van den schuldenaar aanmerkelijk die der verbintenissen aan de andere zijde overtreft;

2°. bij handelingen ter voldoening van of zekerheidstelling voor eene niet opeischbare schuld;

3°. bij handelingen, door den schuldenaar met of ten behoeve van zijn echtgenoot of zijne bloed- of aanverwanten tot in den derden graad verricht."

2.27De memorie van toelichting bij art. 43 Fw vermeldt onder meer het volgende:(31)

"Art. 43. Dit artikel wijst die handelingen aan, waarvan om hun verdacht karakter, in verband met het tijdstip, waarop zij verricht werden, tot op tegenbewijs vermoed wordt dat zij verricht werden met de wetenschap van benadeeling der schuldeischers. Er zijn een aantal handelingen waarvan, vooral wanneer zij in den vooravond van een faillissement verricht worden, terecht getuigd mag worden dat zij een verdacht karakter dragen, waartoe gewoonlijk wordt overgegaan in het volle bewustzijn dat de schuldeischers er door benadeeld worden en die het bewijs daarvan als het ware in zich zelve dragen. Eene omkeering van den bewijslast schijnt hier aangewezen.

(...). Sub 2°. worden samengevat de rechtshandelingen, welke strekken tot het betalen van en het verleenen van zekerheid voor niet-opeischbare schulden, handelingen die thans in de artikelen 773 en 774 Wetboek van Koophandel met absolute nietigheid worden bedreigd. (...)"

2.28 In de parlementaire geschiedenis van art. 43 Fw is derhalve verwezen naar de artikelen 773 en 774 WvK (oud). Deze maakten deel uit van Pauliana-achtige bepalingen in de artikelen 773-777 WvK (oud), die golden van 1838 tot 1896. De gewone Pauliana was neergelegd in de artikelen 776 en 777 WvK (oud), terwijl de artikelen 773 t/m 775 WvK (oud) de zogenoemde verscherpte Pauliana bevatten.(32) Art. 773 WvK (oud) bepaalde dat alle op de dag van de aanvang van het faillissement nog niet opeisbare schulden, die de schuldenaar betaald heeft binnen veertig dagen voor de dag vermeld in art. 769 WvK (oud), in de boedel worden teruggebracht. De in deze bepaling beschreven situatie is met de invoering van art. 43 Fw geregeld in art. 43 lid 1, aanhef en onder 2°, Fw voor zover deze bepaling ziet op de voldoening van een niet opeisbare schuld. Wat betreft het stellen van zekerheid voor een niet opeisbare schuld kan worden verwezen naar art. 774 WvK (oud), waarin het volgende was bepaald:(33)

"art. 774 Pand of hypotheek, binnen den tijd van veertig dagen vóór den aanvang van het faillissement door den schuldenaar verleend, is nietig in de twee volgende gevallen:

1°. Indien hetzelve is verleend tot waarborg van vóór dien tijd aangegane verbintenissen;

2°. Indien het, tot waarborg van binnen voorschreven termijn aangegane verbindtenissen is toegestaan, en niet dadelijk bij de oorspronkelijke overeenkomst is gevestigd.

De vorenstaande bepalingen zijn niet toepasselijk op hypotheken, welke de voogd of curator tot zekerheid van zijn beheer verpligt is te geven."

2.29 In de literatuur is wat betreft art. 774 WvK (oud) opgemerkt: "Hypotheken naderhand, welke men niet verpligt was te geven, zijn regten, die men schenkt, met ware schenkingen verwant; zoodanige, binnen een niet langen tijd vóór de faillite toegekend, zijn hoogst verdacht".(34) Dienovereenkomstig heeft de Hoge Raad in het arrest van 23 december 1881 met betrekking tot een krediethypotheek overwogen dat

"het bestaan eener schuld vóór het verleenen der hypotheek een vereischte is om een der gevallen van art. 774 W.v.K. toepasselijk te doen zijn, en dit artikel niet de strekking kan hebben om alle crediet-hypotheken, binnen den tijd van 40 dagen vóór den aanvang van het faillissement verleend, nietig te verklaren;

dat toch genoemd artikel niet vordert, dat de hypotheek verleend zij bij dezelfde acte, waarbij de verbintenis aangegaan wordt, maar alleen dat reeds dadelijk bij de oorspronkelijke overeenkomst de hypotheek verleend zij, aan welk vereischte de crediethypotheek voldoet, daar zij eene voorwaardelijke hypotheek vormt wier werking afhankelijk is van het later aangaan eener schuld, en zij dus in werking treedt op hetzelfde oogenblik waarop die schuld geboren wordt;"(35)

2.30 Voor een beter begrip van art. 774 WvK (oud) kan voorts te rade worden gegaan bij de daarbij behorende parlementaire geschiedenis. Daarbij is van belang dat de artikelen 773 t/m 777 WvK (oud) voortkomen uit een ontwerp voor het derde boek van het Wetboek van Koophandel uit 1835 en op enkele redactionele wijzigingen na gelijk zijn aan de betreffende bepalingen (art. 10 t/m 14) van het ontwerp-1835.(36) Daarmee is relevant de MvT bij het ontwerp van 1835, waarin het volgende is opgemerkt:(37)

"Zoo is, volgens art. 11 (nu 774), het verlenen van pand of hypotheek aan schuldeischers, binnen zeker tijdvak, nietig, - omdat, wanneer de schuldenaar daartoe, volgens de oorspronkelijke overeenkomst, niet verbonden was, de daad zelve het voornemen aanduidt, om dien schuldeischer boven andere te bevoordelen; - men heeft echter aan den anderen kant de bepaling van art. 667 van het wetboek van 1830 (art. 7, bladz. 602), in zoo ver gewijzigd, dat niet elke hypotheek binnen den bepaalden tijd vóór de failliet-verklaring verkregen, zal nietig zijn, - maar de wettelijke verordening zich niet verder zal uitstrekken dan tot schuldeischers die, uit eene andere oorzaak vordering hebbende, door hypotheek zijn gedekt worden. Elk ander hypothekair schuldeischer, die voor opgeschoten penningen, ter goeder trouw het verband heeft verkregen, zal hetzelve behouden, al ware de akte slechts één dag vóór failliet-verklaring verleden."

2.31 De in art. 773-775 WvK (oud) opgenomen bepalingen, gebaseerd als zij waren op een onweerlegbaar vermoeden van bedrieglijkheid, waren indertijd onderwerp van kritiek en werden wel geduid als een "ruw systeem", waarin geen rekening wordt gehouden met de omstandigheden.(38) Met de Faillissementswet van 1896 is de wetgever aan deze en andere kritiek tegemoet gekomen. In de parlementaire geschiedenis van art. 43 Fw valt te lezen dat wordt voorgesteld de categorie van absoluut nietige rechtshandelingen te doen vervallen en in de plaats daarvan een aantal handelingen met nietigheid te bedreigen voor zover degene tegen wie zij wordt ingeroepen, zijn goede trouw niet bewijst. In de artikelen 773 en 774 WvK (oud) was de nietigheid beperkt tot zekere met name genoemde handelingen, welke door hun inhoud in verband met het korte tijdsverloop dat hen scheidt van het faillissement, een verdacht karakter bezitten en dus meer speciaal een presumptie van kwade trouw wettigen. De wijziging heeft geen ander doel dan een wettelijke presumptie op te heffen, daar waar zij blijkt met de waarheid in strijd te zijn.

"Tal van omstandigheden laten zich denken, waaronder een betaling van een niet opeisbare schuld (art. 773 WvK (oud)) of het geven van niet bij de overeenkomst bedongen zekerheid (art. 774 WvK (oud)) volkomen ter goeder trouw kan geschieden. Bij voorbeeld: de schuldenaar bedingt zich van zijn schuldeiser tegenover de betaling of zekerheidstelling bijzondere voordelen, als verlenging van een geopend krediet, de zekerheid van nieuwe bestellingen enz.. Of wel: de schuldenaar heeft beschikking noodig over gegeven onderpand en ruilt dit nu met toestemming van zijnen schuldeischer tegen ander onderpand, wat bij beleening van effecten voortdurend voorkomt en waarbij in den regel elk denkbeeld aan kwade trouw is uitgesloten."(39)

2.32 Uit het voorgaande volgt dat het onder de vigeur van de voorlopers van art. 43 lid 1, aanhef en onder 2°, Fw - de artikelen 773 en 774 WvK (oud) - duidelijk was dat art. 774 WvK (oud) geen betrekking had op zekerheidstellingen voor binnen de 'période suspecte' tegelijkertijd verleende kredieten. Het had (slechts) betrekking op zekerheidstelling binnen die periode voor oude, reeds bestaande schulden. Met de invoering van de Faillissementswet in 1896 is wat betreft de verscherpte Pauliana het ruwe systeem van een onweerlegbaar vermoeden van bedrieglijkheid vervangen door een voor tegenbewijs vatbaar vermoeden van wetenschap van benadeling.(40) Er zijn echter geen aanwijzingen dat (ook) een breuk is beoogd met hetgeen men als 'verdacht' heeft aangemerkt onder vigeur van de artikelen 773 en 774 WvK (oud). In de parlementaire geschiedenis van art. 43 Fw wordt juist, als gezegd, aansluiting gezocht bij art. 773 en 774 WvK (oud). Hieruit kan worden afgeleid dat art. 43 lid 1, aanhef en onder 2°, Fw ziet op zekerheidstelling voor oude schulden waarvoor initieel geen zekerheid was bedongen en niet op zekerheidstelling voor nieuwe schulden.

2.33 Dit is m.i. nog steeds actueel. Art. 43 lid 1, aanhef en onder 2°, Fw is namelijk steeds ongewijzigd gebleven, terwijl art. 43 Fw overigens in de loop der jaren is aangepast; zo is in 1987 de termijn van 40 dagen verlengd naar de huidige termijn van één jaar en is daarnaast het bewijsvermoeden uitgebreid tot situaties waarin de onverplichte, benadelende handeling is verricht met bepaalde, gerelateerde personen.(41) In de parlementaire geschiedenis bij de wijzigingen van art. 43 Fw(42) worden geen aanwijzingen aangetroffen voor een gewijzigde opvatting omtrent hetgeen als 'verdachte handeling' dient te worden aangemerkt in de zin van art. 43 lid 1, aanhef en onder 2°, Fw.

2.34 Bij de invoering van het NBW is het wettelijk vermoeden van wetenschap van benadeling ten aanzien van (onder meer) "rechtshandelingen ter voldoening van of zekerheidstelling voor een niet opeisbare schuld" tevens geïntroduceerd in het kader van de gewone Pauliana (art. 3:46 BW). Zulks geschiedde door aanpassing van de bepaling aan art. 43 Fw, en wel zonder nadere inhoudelijke beschouwingen.(43)

2.35 Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 43 Fw kan derhalve worden geconcludeerd dat volgens de wetgever het vermoeden van art. 43 lid 1, aanhef en 2°, Fw zijn rechtvaardiging vindt in het verdachte karakter van de in het artikellid beschreven handelingen, dat erop berust dat dergelijke handelingen gewoonlijk zullen worden verricht in het volle bewustzijn dat de schuldeisers er door benadeeld worden (zie het citaat, aangehaald hiervoor onder 2.27). Mede tegen de achtergrond van de parlementaire geschiedenis bij en rechtspraak betreffende art. 774 WvK (oud) valt af te leiden dat naar de bedoeling van de wetgever een rechtshandeling ter zekerheidstelling voor een niet opeisbare schuld slechts als verdacht kan worden gekwalificeerd wanneer gaat om een reeds bestaande schuld.

2.36 Deze beperking wordt, als gezegd, ook in de literatuur breed onderschreven. Zij lijkt mij juist. Het verstrekken van een geldlening of krediet onder de voorwaarde van zekerheidstelling kan n.m.m. niet worden aangemerkt als een rechtshandeling die op voorhand moet worden geacht te zijn verricht in het volle bewustzijn van benadeling. Daarbij staat voorop dat het enkele aangaan van de kredietovereenkomst houdende zekerheidstelling niet tot benadeling leidt, ongeacht de waarde van de zekerheidsrechten. De zekerheidsnemer kan zich immers niet verhalen voor een hoger bedrag dan het aan de schuldenaar ter beschikking gestelde bedrag.(44) Er vindt door die enkele transactie, waarmee zich een nieuwe schuldeiser aandient, ook geen verstoring plaats van de tussen de 'zittende' schuldeisers bestaande rangorde.(45) Dat, zoals in de s.t. namens de curator (onder 3.9) wordt benadrukt, de besteding van het verstrekte krediet vervolgens tot benadeling kan leiden - door verschuiving in de verhaalspositie(46) -, maakt dit m.i. niet anders. Het gaat in casu immers niet om de vaststelling (achteraf) of de gewraakte rechtshandeling daadwerkelijk tot benadeling heeft geleid, maar om de vraag of voldaan is aan het (andere) vereiste dat de handeling 'verdacht' is, d.w.z. reeds op zichzelf beschouwd bij betrokkenen bedenkingen had moeten oproepen.

2.37 De slotsom is dat art. 43 lid 1, aanhef en onder 2°, Fw n.m.m. alleen betrekking heeft op rechtshandelingen ter zekerheidstelling voor een niet opeisbare, ten tijde van het verrichten van de rechtshandeling reeds bestaande schuld. Dit sluit aan bij het eerder aangehaalde oordeel van Uw Raad dat art. 43 lid 1, aanhef en onder 2°, Fw een uitzonderingsbepaling betreft, die niet ruim mag worden uitgelegd.(47)

2.38 Het voorgaande leidt ertoe dat onderdeel 2.5 faalt. Voor zover onderdeel 2.2 voortbouwt op onderdeel 2.5, faalt het eveneens.

2.39 Subsidiair klaagt onderdeel 2.6 dat het hof heeft miskend dat art. 43 lid 1, aanhef en onder 2°, Fw in ieder geval van toepassing is indien de transactie waarbij zekerheid wordt gesteld voor een nieuw krediet moet worden aangemerkt als een verdachte transactie, althans indien de transactie gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval (de opmerkelijke kenmerken van de transactie) de nodige vragen oproept. Volgens het onderdeel heeft de curator gewezen op een aantal (in het onderdeel onder (i) t/m (vi) genoemde) bijzondere omstandigheden die een dergelijke kwalificatie in casu rechtvaardigen. In elk geval is 's hofs (impliciete) terzijdestelling van het beroep van de curator op de toepasselijkheid van het wettelijk vermoeden van art. 43 lid 1, aanhef en onder 2°, Fw in het licht van de gestelde bijzondere omstandigheden onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd en is 's hofs oordeel, mede gelet op het overwogene in rov. 3.7, innerlijk tegenstrijdig, aldus onderdeel 2.6.

2.40 Het onderdeel bepleit de toepassing van het wettelijk vermoeden van art. 43 Fw op een geval dat niet onder één der daarin opgesomde categorieën valt. Naar mijn mening verdraagt dit zich niet met het uitzonderingskarakter van de bepaling, die de rechter in bepaalde omstandigheden verplicht uit te gaan van het vermoeden van de aanwezigheid van wetenschap van benadeling. Dit brengt niet alleen mee dat de opgesomde categorieën niet ruim mogen worden uitgelegd(48), maar ook dat de opsomming als limitatief moet worden aangemerkt.

Het staat de rechter uiteraard vrij om ook buiten de in art. 43 Fw beschreven gevallen, indien sprake is van een verdachte situatie, op grond van de algemene regels van bewijsrecht bij wijze van rechterlijk vermoeden ervan uit te gaan dat de aan het slot van art. 42 Fw eerste lid bedoelde wetenschap aanwezig is aan beide zijden.(49) Daarop zien de klachten echter niet.

2.41 In het licht van het voorgaande treffen de rechtsklacht en de motiveringsklacht van onderdeel 2.6 geen doel.

2.42 Onderdeel 2.7 komt op tegen het oordeel van het hof (in rov. 3.8) dat niet kan worden geconcludeerd dat Jaya ten tijde van de kredietovereenkomst "redelijkerwijs kon voorzien dat een faillissement van [betrokkene 1] en een tekort daarin met een redelijke mate van zekerheid zou volgen." Geklaagd wordt dat het hof hiermee is uitgegaan van een onjuiste - te strenge - maatstaf, nu het, in plaats van een redelijke mate van waarschijnlijkheid, een redelijke mate van zekerheid verlangt.

2.43 Het onderdeel stelt terecht dat bij de beoordeling van de aanwezigheid van wetenschap van benadeling in de zin van art. 42 Fw tot maatstaf dient of "ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte."(50) Nu het hof bij de weergave van het standpunt van Jaya in rov. 3.6 deze maatstaf heeft geciteerd en de maatstaf tussen partijen ook niet in geschil was (vgl. MvA onder 35), moet rov. 3.8 kennelijk aldus worden gelezen dat het hof daarin bedoelde maatstaf heeft willen aanhalen althans parafraseren. Het onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.

2.44 Onderdeel 2.8 klaagt dat voormeld oordeel van het hof in rov. 3.8 onjuist, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is. Daartoe wijst het onderdeel naar de in onderdeel 2.6 opgesomde omstandigheden, die volgens het onderdeel tot geen andere conclusie kunnen leiden dan dat Jaya ten tijde van de overeenkomst van geldlening een faillissement van [betrokkene 1] en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid kon voorzien. Het gaat om de volgende omstandigheden:

(i) [betrokkene 1] heeft aan Jaya aangegeven de lening te willen aangaan om zijn vermogen liquide te maken, (deels) om dat consumptief te besteden en schulden aan vrienden en kennissen in te lossen, zodat benadeling van schuldeisers een alleszins reëel risico was;

(ii) [betrokkene 1] heeft aan Jaya tevens aangegeven dat pogingen om financiering bij een bancaire instelling te verkrijgen op niets zijn uitgelopen;

(iii) [betrokkene 1] heeft ermee ingestemd om de lening binnen zeer korte tijd af te lossen;

(iv) de verwachte opbrengst van de zekerheden bood onvoldoende dekking indien [betrokkene 1] zijn verplichtingen uit hoofde van de geldleningovereenkomst niet zou nakomen;

(v) reeds voor het moment van het aangaan van de overeenkomst van geldlening met zekerheidstelling was voor Jaya traceerbaar een in de dagbladpers en op het internet verschenen publicatie over de (problemen in de) growshophandel van [betrokkene 1], terwijl Jaya bovendien kennis heeft genomen van de gedingstukken van de procedure tussen [betrokkene 1] en ASR, waarin eveneens van de activiteiten van [betrokkene 1] in de (illegale) hennepteelt blijkt;

(vi) [betrokkene 1] heeft kort na het aangaan van de overeenkomst en de vestiging van de zekerheden om uitbetaling verzocht van de geleende bedragen op een buitenlandse bankrekening.

Volgens het onderdeel doen de door het hof in rov. 3.8 sub a t/m f genoemde omstandigheden aan de door het middel getrokken conclusie niet af, naar ik begrijp op tweeërlei grond.

In de eerste plaats is het hof met de in rov. 3.8 onder sub a t/m e in aanmerking genomen omstandigheden uitgegaan van een onjuiste - te beperkte - rechtsopvatting omtrent de omvang van de op Jaya rustende onderzoeksplicht. Daartoe wordt aangevoerd dat Jaya op andere wijze had kunnen en behoren te weten van andere schulden van [betrokkene 1], waaronder die aan de fiscus. Verwezen wordt naar onderdeel 2.9.

In de tweede plaats wordt geklaagd over onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof dat de curator de in rov. 3.8 sub f genoemde omstandigheid - inhoudende dat Jaya niet wist dat [betrokkene 1] betrokken was geweest bij illegale hennepteelt - niet of onvoldoende heeft weersproken. De curator heeft er immers op gewezen(51) dat het (illegale) hennepteeltverleden van [betrokkene 1] reeds voor het aangaan van de geldleningovereenkomst met zekerheidstelling onder meer via raadpleging van het internet kenbaar was, terwijl bovendien vaststaat dat Jaya het procesdossier inzake de procedure tussen [betrokkene 1] en ASR heeft geraadpleegd, waaruit evenzeer van het (illegale) hennepteeltverleden van [betrokkene 1] blijkt.

2.45 Onderdeel 2.9 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.8, blad 5 (vanaf "Op grond van het vorenstaande...") dat, samengevat, Jaya de schuldenpositie van [betrokkene 1] niet alleen niet kende, maar ook met de van haar te vergen inspanningen niet had kunnen ontdekken, waaraan de door het hof besproken (vier) tegenwerpingen van de curator niet afdoen.

In de eerste plaats wordt geklaagd dat bedoeld oordeel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, nu het, in het licht van het betoog van de curator omtrent de voor Jaya kenbare gegevens met betrekking tot het (illegale) hennepteeltverleden van [betrokkene 1], ervoor moet worden gehouden dat Jaya wist dat [betrokkene 1] een hennepteeltverleden had, althans dat zij dat had kunnen weten. Voorts wordt aangevoerd dat de curator zich - door Jaya niet gemotiveerd bestreden - op het standpunt heeft gesteld dat het een feit van algemene bekendheid is dat de fiscus (forse, want op basis van fictieve gegevens vastgestelde) naheffingsaanslagen pleegt op te leggen aan belastingplichtigen die zich bezighouden met hennepteelt.

Ten tweede wordt geklaagd dat het hof uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de omvang en reikwijdte van de in een geval als het onderhavige op een professionele kredietverstrekker als Jaya rustende onderzoeksplicht. De strekking van de in HR 22 december 2009, NJ 2010/273 rov. 3.10 geformuleerde onderzoeksplicht is immers dat een professionele kredietverstrekker, indien de omstandigheden op het moment van kredietaanvraag daartoe aanleiding geven, voorafgaand aan het daadwerkelijk verstrekken van het krediet, onderzoek dient te doen met het oog op de eventuele benadeling van schuldeisers, een en ander aan de hand van de op dat moment beschikbare gegevens. De curator heeft betoogd dat de onder (i) t/m (iv) en (vi) genoemde omstandigheden aanleiding gaven voor Jaya tot doen van nader onderzoek, terwijl de onder (v) genoemde gegevens reeds voor de kredietverstrekking voor Jaya beschikbaar waren. Vast staat dat Jaya heeft geen onderzoek verricht naar de schuldenpositie van [betrokkene 1], die bij de ING uitgezonderd. Jaya heeft derhalve de op haar als professionele kredietverstrekker rustende onderzoeksplicht verzaakt, zodat zij de door de curator ingeroepen vernietiging van de geldleningovereenkomst met zekerheidstelling tegen zich moet laten gelden, aldus het onderdeel.

2.46 Bij de beoordeling van de klachten van de onderdelen 2.8 en 2.9 staat voorop dat het oordeel van het hof omtrent de aanwezigheid van wetenschap van benadeling in de zin van art. 42 Fw in sterke mate is verweven met de waardering van de feitelijke bijzonderheden van het geval, en daarom in cassatie maar beperkt kan worden getoetst.(52) In dat verband is van belang dat alle in het middel onder (i) t/m (vi) genoemde omstandigheden door het hof in zijn beoordeling zijn betrokken (rov. 3.7 en 3.8). Nu, zoals hieronder zal blijken, in cassatie tevergeefs tegen enkele onderliggende overwegingen wordt opgekomen, is het eindoordeel van het hof niet onbegrijpelijk noch ontoereikend gemotiveerd.

2.47 Voor zover de klachten betrekking hebben op de omvang van de onderzoeksplicht, geldt het volgende. In het meer aangehaalde arrest inzake ABN AMRO/Van Dooren q.q. III(53) heeft Uw Raad wat betreft de vereiste wetenschap van benadeling ex art. 42 Fw geoordeeld, als gezegd, dat van wetenschap van benadeling (in de zin van weten of behoren te weten dat benadeling van schuldeisers het gevolg van de rechtshandeling zal zijn) sprake is indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte.

In het arrest heeft Uw Raad voorts in rov. 3.10 geoordeeld dat een bank die op verzoek van een in financiële problemen verkerende onderneming overweegt (aanvullend) krediet tegen zekerheid te verschaffen, de beschikbare gegevens dient te analyseren met het oog op de vraag of een faillissement en een tekort daarin, en derhalve benadeling van de schuldeisers, met een redelijke mate van waarschijnlijkheid zijn te voorzien.

2.48 Uit de hiervoor aangehaalde rov. 3.10 van het arrest ABN AMRO/Van Dooren q.q. III valt naar mijn mening niet een nadere onderzoeksplicht voor professionele kredietverstrekkers in het algemeen af te leiden als in het middel voorgestaan. Het arrest ziet in de eerste plaats op financiële reddingsoperaties voor ondernemingen en niet op het verstrekken van leningen in het algemeen. Zwaarwegender is dat Uw Raad in rov. 3.10 van het arrest aan de bank slechts een plicht heeft opgelegd om, zelfs ingeval van een reddingsoperatie, de beschikbare financiële gegevens te analyseren. De verplichting tot het analyseren van beschikbare financiële gegevens laat zich onderscheiden van de verdergaande verplichting om te onderzoeken of de schuldenaar nog andere dan de bij de kredietverstrekker bekende schulden heeft.(54)

2.49 Het hof heeft niet miskend dat art. 42 lid 1 Fw een onderzoeksplicht voor de wederpartij van de schuldenaar kan inhouden. Op grond van de (ook in het middel aangevoerde) omstandigheden van het geval heeft het hof in casu aangenomen dat op Jaya als professionele kredietverstrekker in beginsel de verplichting rustte om zich een beeld te vormen van de financiële positie van [betrokkene 1] (rov. 3.7). Het hof is evenwel tot het oordeel gekomen dat op grond van de in rov. 3.8 onder a t/m f genoemde omstandigheden moet worden aangenomen dat Jaya de schuldenpositie, in het bijzonder de belastingschulden, niet alleen niet kende, maar dat zij deze met de van haar te vergen inspanningen ook niet had kunnen ontdekken. Het hof heeft vervolgens gemotiveerd een viertal argumenten verworpen die strekken tot betoog dat - kort gezegd - niettemin sprake zou zijn van een 'behoren te weten'. In dit verband heeft het hof overwogen dat de transactie niet zo buitennissig of verdacht was dat Jaya zich daarvan had moeten onthouden zolang zij geen volledige zekerheid had noch kon verkrijgen over de financiële situatie van [betrokkene 1], waarmee het hof tot uitdrukking heeft gebracht dat er in de gegeven omstandigheden op Jaya geen verdere onderzoeksplicht rustte en er geen goede reden voor twijfel was aan de zijde van Jaya. Deze oordelen zijn, mede gelet op hetgeen hierna nog zal worden betoogd, niet onbegrijpelijk noch ontoereikend gemotiveerd.

2.50 Het hof heeft in evengenoemd kader tevens aandacht besteed aan de stelling van de curator dat Jaya het hennepteeltverleden van [betrokkene 1] had kunnen kennen(55) en daarop geoordeeld dat de onderzoeksplicht van Jaya niet zover ging dat zij het hennepteeltverleden op het spoor had behoren te komen. Het hof verwierp daarmee onder meer het standpunt van de curator dat Jaya door raadpleging van het internet het hennepteeltverleden van [betrokkene 1] had kunnen en dienen te achterhalen, waarbij de curator het oog had op het krantenartikel dat op internet te vinden is (zie hiervoor onder 1.1.f).(56) Het oordeel van het hof dat een dergelijke zoektocht op het internet niet van Jaya kan worden gevergd, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

2.51 Voor zover in onderdeel 2.8 nog wordt geklaagd over onbegrijpelijkheid van het oordeel dat de curator de in rov. 3.8 sub f genoemde stelling van Jaya - dat zij niet wist dat [betrokkene 1] betrokken was geweest bij illegale hennepteelt - niet of onvoldoende heeft weersproken, kan deze klacht niet tot cassatie leiden. Wat er zij van het antwoord op de vraag of de verwijzing van de curator naar de raadpleging door Jaya van het procesdossier inzake de procedure tussen [betrokkene 1] en ASR moest worden opgevat als een gemotiveerde betwisting, uit de in de klacht genoemde overwegingen in het tussenarrest van het hof Amsterdam van 31 mei 2007 in de procedure tussen [betrokkene 1] en ASR kan niet worden afgeleid dat [betrokkene 1] een (illegaal) hennepteeltverleden had. In het arrest van het hof is vermeld dat [betrokkene 1] een zogenaamde 'growshop' exploiteerde. Partijen verschilden van mening of een dergelijke growshop onder de dekking van de afgesloten verzekering viel. [betrokkene 1] heeft zich onder meer op het standpunt gesteld dat het voeren van een dergelijke onderneming niet illegaal is. Het hof heeft dat standpunt overgenomen.(57)

2.52 De slotsom is dat het oordeel van het hof dat geen sprake is van wetenschap van benadeling bij Jaya geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, niet onbegrijpelijk is en evenmin ontoereikend gemotiveerd is. De onderdelen 2.8 en 2.9 leiden niet tot cassatie.

2.53 Met de onderdelen 2.10 en 2.11 wordt opgekomen tegen de reikwijdte van de door het hof gegeven verklaring voor recht. Door voor recht te verklaren dat de overeenkomst van 4 augustus 2008 niet kan worden vernietigd met een beroep op art. 47 Fw zou het hof buiten de rechtsstrijd van partijen zijn getreden. Weliswaar heeft Jaya (mede) een zodanige verklaring voor recht gevorderd, maar het debat in beide instanties was (uitsluitend) toegespitst op de vraag of de overeenkomst van geldlening kan worden vernietigd op de voet van art. 42 Fw. Gewezen wordt op rov. 4.1 van het eindvonnis van de rechtbank, waartegen Jaya in appel niet heeft gegriefd. Ook de curator heeft de vordering van Jaya in appel begrepen als (uitsluitend) te zijn toegespitst op de vernietigingsgrond van art. 42 Fw. Voor zover het hof van een andere uitleg van de gedingstukken is uitgegaan, is zijn oordeel onbegrijpelijk. Het stond het hof derhalve niet vrij om de vordering van Jaya toe te wijzen voor zover deze betrekking had op de vernietigingsgrond van art. 47 Fw, aldus nog steeds de klacht.

2.54 De onderdelen leiden niet tot cassatie. Zoals ook in onderdeel 2.11 wordt opgemerkt, heeft Jaya in het petitum van haar inleidende dagvaarding d.d. 6 april 2009 - die derhalve werd uitgebracht voordat de curator per brief van 24 juli 2009 de nietigheid zou inroepen - gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de overeenkomst van geldlening rechtsgeldig is en niet kan worden vernietigd met een beroep op art. 42 en/of 47 Fw (curs. A-G). Blijkens par. 3 van zijn incidentele conclusie tot onbevoegdheid van 27 mei 2009 heeft de curator dat onderkend. Niettemin heeft hij bij conclusie van antwoord (onder 27 e.v.) slechts een beroep gedaan op vernietigbaarheid op de voet van art. 42 Fw. De rechtbank heeft de vordering in rov. 3.1 van haar vonnis van 26 mei 2010 weergegeven overeenkomstig het petitum. Anders dan het onderdeel stelt, volgt uit rov. 4.1 van dat vonnis niet dat naar het oordeel van de rechtbank het geschil beperkt was tot de vraag of de overeenkomst van geldlening vernietigbaar was op grond van art. 42 Fw. De rechtbank heeft in rov. 4.1 van het vonnis immers overwogen dat het onder meer gaat om de vraag of de curator terecht een beroep op vernietiging van de overeenkomst van geldlening tussen Jaya en [betrokkene 1] heeft gedaan op grond van art. 42 Fw.

2.55 De rechtbank heeft de geldleningovereenkomst vernietigbaar geoordeeld op de voet van art. 42 Fw en op die grond de vorderingen van Jaya afgewezen (rov. 4.20).(58) Jaya heeft geen afzonderlijke grief gericht tegen de afwijzing van haar vordering voor zover betrekking hebbend op niet-vernietigbaarheid op grond van art. 47 Fw. Zij heeft echter in appel (op dit punt) wel haar oorspronkelijke vordering gehandhaafd (appeldagvaarding, MvG onder 15 en petitum). Het hof heeft, in cassatie niet bestreden, vastgesteld dat Jaya haar oorspronkelijke vorderingen heeft gehandhaafd (arrest in het incident van 22 februari 2011, rov. 2.2). Gelet op het slagen van grief IV heeft het hof de onbesproken en verworpen verweren uit de eerste aanleg (opnieuw) beoordeeld en in dat kader, kennelijk en niet onbegrijpelijk, geen verweer tegen de gevorderde verklaring voor recht met betrekking tot art. 47 Fw aangetroffen (eindarrest, rov. 3.10). Het hof heeft de vordering dan ook in zoverre kunnen toewijzen.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Rov. 2.1-2.2 van het arrest van het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, van 15 november 2011 i.v.m. rov. 2.1 t/m 2.23 van het vonnis van de rechtbank Utrecht van 26 mei 2010.

2 Prod. A bij MvG.

3 Prod. 2 bij inl. dagv.

4 Prod. 6 bij inl. dagv.

5 Prod. 10 bij CvA.

6 De curator heeft onder meer aangevoerd dat de rechtbank relatief onbevoegd was om van de vordering kennis te nemen. Dit incidentele verweer is door de rechtbank afgewezen in haar vonnis van 26 augustus 2009; het speelt in cassatie geen rol meer. Zie voorts de verweren genoemd in rov. 3.2 van het vonnis van 26 mei 2010.

7 Jaya heeft nog een incidentele vordering ex art. 843a Rv ingesteld, die strekte tot het overleggen door de curator van een tweetal processen-verbaal van de ten overstaan van de rechter-commissaris in het faillissement van [betrokkene 1] gehouden verhoren van [betrokkene 1] zelf en [betrokkene 5]. Bij arrest van 22 februari 2011 heeft het hof de vordering toegewezen. Dit arrest speelt in cassatie geen rol meer.

8 De cassatiedagvaarding is op 15 februari 2012 uitgebracht. Op 23 februari 2012 is nog een herstelexploot uitgebracht.

9 Losbl. Faillissementswet (R.J. de Weijs), art. 43, aant. 2; B. Wessels, Gevolgen van faillietverklaring (2), 2010, nrs. 3148 en 3153; HR 31 januari 1930, NJ 1930/979.

10 Verwezen wordt naar MvA onder 36 en pleitnota mr. Roeffen in appel onder 8-9.

11 Voor rechtshandelingen om niet wordt uitsluitend wetenschap van benadeling aan de zijde van de schuldenaar vereist. Daarvoor geldt een zelfstandig wettelijk vermoeden (art. 45 Fw).

12 Zie over de vereisten van art. 42 Fw o.m. Losbl. Faillissementswet (R.J. de Weijs), art. 42, aant. 2 en Mon. Privaatrecht 2 (Van Buchem-Spapens en Pouw) 2008, p. 45-49.

13 HR 22 december 2009, LJN: BI8493, NJ 2010/273 (ABN AMRO/Van Dooren q.q. III) m.nt. P. van Schilfgaarde.

14 HR 22 december 2009, LJN: BI8493, NJ 2010/273 (ABN AMRO/Van Dooren q.q. III) m.nt. P. van Schilfgaarde.

15 Vgl. ABN AMRO/Van Dooren q.q. III, waarin het ging om de toepassing van 43 Fw op een 'verplichting tot het stellen van zekerheden' c.q. 'toezegging tot zekerheidstelling'. M.R.J. Linck, De faillissementspauliana in de Van Dooren-arresten, Bb 2011, 9, vraagt zich af of een dergelijke titel tot zekerheidstelling onder art. 43 Fw valt.

16 HR 4 februari 2000, LJN: AA4726, NJ 2000/192 m.nt. PvS.

17 HR 16 juni 2000, LJN: AA6234, NJ 2000/578 (Van Dooren q.q./ABN AMRO I) m.nt. PvS; HR 8 juli 2005, LJN: AT1089, NJ 2005/457 (Van Dooren q.q./ABN AMRO II) m.nt. PvS; HR 22 december 2009, LJN: BI8493, NJ 2010/273 (ABN AMRO/Van Dooren q.q. III) m.nt. P. van Schilfgaarde.

18 Hof Leeuwarden 28 februari 2007, LJN: BC5059, JOR 2008/141 m.nt. N.E.D. Faber.

19 HR 22 december 2009, LJN: BI8493, NJ 2010/273 (ABN AMRO/Van Dooren q.q. III) m.nt. P. van Schilfgaarde.

20 G.T.J. Hoff, Balanceren op het koord van de faillissementspauliana, 1995, p. 24.

21 Christiaans, T&C Fw (2004), aant. 3 bij art. 43 Fw; Christiaans, T&C Insolventierecht (2006), art. 43 Fw, aant. 3; Christiaans en Verstijlen, T&C Insolventierecht (2008), art. 43 Fw, aant. 3. In de huidige redactie van het commentaar bij art. 43 Fw is deze opmerking echter niet gehandhaafd, zie Verstijlen, T&C Insolventierecht (2013), art. 43 Fw, aant. 3b.

22 F.P. van Koppen, HR 8 juli 2005 (Van Dooren q.q./ABN AMRO II), TvI 2005, nr. 43, p. 198.

23 A.J. Verdaas, 'Reactie op de bespreking van het arrest Van Dooren q.q./ABN AMRO II door F.P. van Koppen, TvI 2005, 43', TvI 2006, nr. 6, p. 36. In dezelfde zin ook A.J. Verdaas, 'Noot bij HR 8 juli 2006 (Van Dooren q.q./ABN AMRO II)', NTBR 2006, nr. 8, p. 35.

24 F.P. van Koppen, 'Naschrift bij de reactie van mr. ing. A.J. Verdaas', TvI 2006, nr. 7, p. 39.

25 N.E.D. Faber, noten onder Hof Leeuwarden 28 februari 2007, LJN: BC5059, JOR 2008/141 en HR 22 november 2009, LJN: BI8493, JOR 2011/19.

26 Zie ook N.E.D. Faber, Verrekening (diss. Nijmegen), 2005, nr. 310; N.E.D. Faber, Actio Pauliana en verrekening, in: Van de Hel e.a. (red.), Het Voorontwerp Insolventiewet nader beschouwd, Ars Aequi 2008, par. 2.4, p. 178.

27 S.C.J.J. Kortmann, J.J. van Hees en N.E.D. Faber, Kroniek van het insolventierecht, NJB 2007, p. 2248.

28 T. Hekman en J. de Koning Gans, Ongewenste paulianadreiging voor redders in nood, O&F, 2012, p. 15.

29 R.J. de Weijs, Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung & Transaction avoidance in Insolvencies, 2010, p. 250-251. Vgl. Losbl. Faillissementswet (De Weijs), art. 43, aant. 4.

30 R.J. van der Weijden, De faillissementspauliana (diss. Nijmegen) 2012, p. 144 i.v.m. p. 76-77, met verdere literatuurverwijzingen.

31 G.W. van der Feltz, Geschiedenis van de wet op het faillissement en de surséance van betaling, 1896, p. 442-443.

32 J.A. Ankum, De geschiedenis der "Actio Pauliana" (diss. UvA), 1962, p. 386.

33 A.C. Holtius, Het Nederlandsche Faillitenregt, 1850, p. 140.

34 Holtius, a.w., p. 151-152.

35 HR 23 december 1881, W 4724. Zie voorts: J.C. de Marez Oyens, De beginselen van het hedendaagsche faillietenrecht, 1883, p. 129-130.

36 Ankum, a.w., p. 384-385.

37 Zie J.C. Voorduin, Geschiedenis en beginselen der Nederlandsche Wetboeken volgens de beraadslagingen deswege gehouden bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal (Wetboek van Koophandel), 1841, p. 695-696.

38 Ankum, a.w., p. 386.

39 Van der Feltz, a.w., p. 437-438.

40 Ankum, a.w., p. 386-387.

41 Wet van 16 mei 1986, houdende wijziging van bepalingen van het Burgerlijk Wetboek en de Faillissementswet in verband met de bestrijding van misbruik van rechtspersonen (derde antimisbruikwet), Stb. 1986, 275, i.w. 1 januari 1987. Zie ook Losbl. Faillissementswet (De Weijs), art. 43, aant. A.

42 Kamerstukken 16 631.

43 Nota II Inv., Parl. Gesch. Inv. Boek 3, p. 1153. Aanvankelijk was art. 43 lid 1, aanhef en onder 2, Fw niet overgenomen, omdat bedoeld geval geacht werd alleen te passen in een faillissementssituatie (zie NvW 1 Inv, Parl. Gesch. Inv. Boek 3, p. 1152).

44 Verdaas, NTBR 2006, nr. 8, p. 30, 32.

45 Van der Weijden, a.w., p. 76-77; Faber, noot onder HR 22 december 2009, LJN: BI8493, JOR 2011/9.

46 Vgl. HR 8 juli 2005, LJN: AT1089, NJ 2005/457 m.nt. PvS.

47 HR 4 februari 2000, LJN: AA4726, NJ 2000/192 m.nt. PvS.

48 HR 4 februari 2000, LJN: AA4726, NJ 2000/192 m.nt. PvS.

49 Van der Weijden, a.w., p. 141-142; N.E.D. Faber, Actio Pauliana, in: Van de Hel e.a. (red.), Het Voorontwerp Insolventierecht nader beschouwd, 2008, p. 177. B. Wessels, Gevolgen van faillietverklaring (2), 2010, nr. 3179, 3181. Zie ook Kamerstukken II, 1984-1985, 16 631, nr. 14, p. 4. Vgl. losbl. Faillissementswet (De Weijs), art. 43, aant. 2.

50 HR 22 december 2009, LJN: BI8493, NJ 2010/273 m.nt. P. van Schilfgaarde, rov. 3.7.

51 Verwezen wordt naar MvA onder 43.

52 Zie o.m. A-G Huydecoper, conclusie (onder 14) voor HR 2 februari 2007, LJN: AZ1611, RvdW 2007/173; HR 4 februari 2000, LJN: AA4726, NJ 2000/192 m.nt. PvS.

53 HR 22 december 2009, LJN: BI8493, NJ 2010/273 (ABN AMRO/Van Dooren q.q. III) m.nt. P. van Schilfgaarde.

54 Vgl. M.R.J. Linck, De faillissementspauliana in de Van Dooren-arresten, Bb, 2011, 9, die naar aanleiding van ABN AMRO/Van Dooren III heeft opgemerkt dat voor kredietverlening door een bank aan noodlijdende bedrijven het arrest niet betekent dat op de bank een verzwaarde onderzoeksplicht rust, maar dat zij op basis van de "beschikbare financiële gegevens dient te analyseren" of het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid zijn te voorzien. Daarbij behoeft de bank er volgens Linck in beginsel geen rekening mee te houden dat de ontvangen gegevens vervalst kunnen zijn, waarbij zij verwijst naar Hof 's-Hertogenbosch 16 september 2008, LJN: BG4528, JOR 2008/322.

55 MvA onder 43.

56 Prod. 7A bij inleidende dagvaarding, prod. 3.

57 Prod 7A bij inleidende dagvaarding, prod. 10. Zie in het bijzonder rov. 4.1 sub (ix), rov. 4.3.1 en rov. 4.3.3 van het arrest van het hof Amsterdam.

58 Nu art. 42 Fw (onverplichte handelingen) en art. 47 Fw (verplichte handelingen) elkaar uitsluiten, was de verklaring voor recht betreffende niet-vernietigbaarheid op grond van art. 47 Fw toewijsbaar.