CBb, 21-12-2017, nr. 17/1111

Appellant heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 29 juni 2017 (ECLI:NL:RBROT:2017:5379, niet gepubliceerd).

AFM heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 november 2017. Appellant is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigden en vergezeld van [naam 2] , mr. J.M. Blanco Fernández en [naam 3] . Namens AFM zijn verschenen haar gemachtigden alsmede mr. C.M.I. van Asperen-de Boer en A.J. van Es.

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

[naam 4] B.V. ( [naam 4] ) heeft als handelsactiviteit het optreden als beheerder voor de maatschappen ‘ [naam 5] ’( [naam 5] ). Er zijn zes maatschappen ‘ [naam 5] ’ onder de naam ‘maatschap [naam 5] ’ (maatschap [naam 5] ) ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. Deze maatschappen [naam 5] zijn genummerd [… 2] tot en met [… 3] . De maatschappen [… 2] tot en met [… 4] zijn opgericht op [datum 1] , de maatschappen [… 5] en [… 3] zijn opgericht op [datum 3] . Elke maatschap bestaat uit [naam 4] , [naam 6] B.V. ( [naam 6] ) en enkele tientallen natuurlijke personen. Op [datum 2] is een zestal B.V.’s opgericht, [naam 13] (de B.V.’s). [naam 7] (de Stichting) houdt de aandelen van de B.V.’s. [naam 4] is de bestuurder van de Stichting.

Enig aandeelhouder en bestuurder van [naam 4] is [naam 8] B.V. ( [naam 8] ). [naam 6] is een dochteronderneming van [naam 8] . Enig aandeelhouder en bestuurder van [naam 8] is [naam 9] B.V. ( [naam 9] ). Enig aandeelhouder en bestuurder van [naam 9] is appellant.

AFM is naar aanleiding van het vermoeden dat [naam 4] artikel 5:2 van de Wft heeft overtreden, een onderzoek gestart. De resultaten van dit onderzoek zijn neergelegd in een onderzoeksrapport van 26 september 2016. In dit rapport heeft AFM het volgende geconstateerd.

[naam 4] heeft op de website [… 1] beleggers tot 24 december 2014 de mogelijkheid geboden om deel te nemen in één van de zes maatschappen [naam 5] . [naam 4] heeft in zes maatschappen [naam 5] participaties aangeboden. Er is tot 2 maart 2015 geld gestort door participanten. Het totaal bijeen te brengen vermogen van iedere maatschap [naam 5] afzonderlijk bedraagt € 1.540.000,-. verdeeld in 308 participaties van € 5.000,-.

Ten behoeve van de aanbieding van [naam 4] is een investeringsmemorandum (het Investeringsmemorandum) opgesteld waarin voor iedere maatschap [naam 5] de inhoud en de bijzonderheden van het aanbod om te participeren in een maatschap [naam 5] zijn beschreven. Het Investeringsmemorandum is voor alle maatschappen [naam 5] gelijkluidend en vermeldt onder meer het volgende.

Een participant investeert in de aanschaf van zonnepanelen en de sanering van asbestdaken van agrariërs voor een periode van twintig jaar. De participant kan van een aantal fiscale stimuleringsmaatregelen profiteren. Daardoor kan hij in het jaar van zijn investering een belastingteruggaaf van maximaal € 6.568,- per participatie krijgen. De mogelijkheid bestaat daarnaast dat de participant aan het einde van de looptijd nog een bedrag terugkrijgt. Het Investeringsmemorandum vermeldt dat elke maatschap [naam 5] fungeert als uitgevende instelling. De beheerder van elk van deze maatschappen [naam 5] is [naam 4] . De beheerder gaat namens de maatschap [naam 5] een koopovereenkomst aan met [naam 6] . [naam 6] verzorgt de contracten voor wat betreft het saneren van de asbestdaken en het plaatsen van zonnepanelen. Een participant kan deelnemen door op het deelnameformulier het aantal participaties aan te geven, met een minimum van drie participaties. Na storting van het bedrag van de participaties tekent de participant een ‘akte van toetreding tot de maatschap [naam 5] ’ (de toetredingsakte). Deze akte wordt door appellant als gevolmachtigde van de betreffende maatschap [naam 5] en als beheerder van die maatschap [naam 5] getekend. Het voornemen bestaat om de maatschappen [naam 5] in de loop van 2015 om te zetten in besloten vennootschappen om de juridische aansprakelijkheid van de participanten te beperken tot hun inleg. Participanten dragen dan hun aandelen over aan de Stichting, die certificaten van aandelen aan de participanten zal geven.

In het Investeringsmemorandum staat verder opgenomen dat voor het aanbieden van participaties in de maatschap [naam 5] een vrijstelling geldt van de vergunning- en prospectusplicht. Om het fiscale voordeel mogelijk te maken moest de Belastingdienst een participant aanmerken als ondernemer voor de inkomstenbelasting. De Belastingdienst heeft in 2014 een ruling afgegeven waarin de Belastingdienst participanten in de maatschappen [naam 5] onder voorwaarden als ondernemers aanmerkt. De maatschappen [naam 5] zijn in 2015 fiscaal geruisloos omgezet in de B.V.’s. De participanten hebben daarbij naar rato van hun participaties certificaten van aandelen ontvangen.

Bij besluit van 29 december 2016 (het bestreden besluit) heeft AFM aan appellant een boete opgelegd van € 20.000,- wegens feitelijk leidinggeven aan overtreding van artikel 5:2 van de Wet op het financieel toezicht (Wft) door [naam 4] . Volgens AFM heeft [naam 4] effecten aangeboden aan het publiek zonder een door AFM goedgekeurd prospectus beschikbaar te stellen. Tevens heeft AFM besloten het besluit openbaar te maken door publicatie ervan.

Appellant heeft met instemming van AFM rechtstreeks beroep tegen het bestreden besluit ingesteld.

2. De rechtbank heeft het beroep van appellant ongegrond verklaard. Voor de overwegingen van de rechtbank verwijst het College naar de aangevallen uitspraak.

Het begrip ‘effect’

De eerste hogerberoepsgrond richt appellant tegen het oordeel van de rechtbank dat een participatie in een maatschap [naam 5] als effect in de zin van artikel 1:1, onder a, van de Wft kwalificeert. Samengevat weergegeven komt het betoog van appellant op het volgende neer. Volgens appellant kwalificeren de participaties die werden aangeboden door de zes maatschappen [naam 5] niet als effecten, omdat deze niet verhandelbaar waren. Daartoe betoogt appellant dat de overdraagbaarheid van de participaties contractueel is beperkt, nu [naam 4] toestemming moet geven om een participatie te kunnen overdagen. Voorts wordt de kern van de propositie gevormd door het fiscale voordeel waar de participant van kan profiteren middels een investering. De participaties zijn verkregen met het doel gebruik te kunnen maken van (onder meer) fiscale voordelen die uitsluitend zijn bedoeld voor ondernemers als bedoeld in artikel 3.4 van de Wet Inkomstenbelasting 2001. Om als zodanig te kwalificeren heeft de Belastingdienst in een zogenaamde ruling, die onderdeel vormt van de contractuele verhouding tussen de participanten en de maatschappen [naam 5] , de voorwaarde gesteld dat de participanten beogen duurzaam een organisatie van kapitaal en arbeid voor hun rekening te exploiteren. De participant is uit hoofde van zijn fiscale ondernemerschap zodanig verbonden met een maatschap [naam 5] dat de participatie ook de facto niet verhandelbaar is. Bij overdracht wordt de overdrager geconfronteerd met de omstandigheid dat de door hem genoten fiscale faciliteiten vervallen, zodat de overnemer geen aanspraak meer kan maken op het fiscale voordeel dat met de participatie is verkregen. Dat betekent dat de eigenschappen die kenmerkend zijn voor de participatie niet kunnen worden overgedragen. Feitelijk zal niemand op de kapitaalmarkt een dergelijke participatie willen kopen en om die reden is geen sprake van effecten die gewoonlijk op de kapitaalmarkt kunnen worden verhandeld. Gelet op het voorgaande en onder verwijzing naar een door hem overgelegde opinie van professor mr. R.P. Raas stelt appellant zich op het standpunt dat de participaties gelet op hun eigenschappen niet verhandelbaar zijn en aldus geen sprake is van ‘effecten’.

AFM voert gemotiveerd verweer. Zij wijst erop dat de rechtbank in de aangevallen overwegingen aansluiting heeft gezocht bij de toelichting die de wetgever in de wetsgeschiedenis op de definitie van het begrip effect heeft gegeven (Kamerstukken II 2005-2006, 29 708, nr. 19, p. 367 en Kamerstukken II 2005-2006, 29 708, nr. 20, p. 51). Daaruit volgt dat voor de beoordeling van belang is of de aangeboden participaties, gelet op hun eigenschappen, (i) overdraagbaar zijn aan derden en (ii) in enige mate zijn gestandaardiseerd opdat (iii) verhandeling mogelijk is. AFM betoogt dat de door [naam 4] aangeboden participaties een gestandaardiseerd karakter hebben en kunnen worden overgedragen aan derden. De overdraagbaarheid is in het Investeringsmemorandum, de maatschapsovereenkomst noch de toetredingsakte uitgesloten. AFM wijst erop dat het Investeringsmemorandum juist ervan uitgaat dat de participaties wel verhandelbaar zijn. AFM benadrukt verder dat uit het Investeringsmemorandum blijkt dat de uitgevoerde omzetting in B.V.’s mede tot doel had de overdraagbaarheid van de participaties te vereenvoudigen. Volgens AFM blijkt daaruit dat de aangeboden participaties, gelet op hun eigenschappen, kunnen worden verhandeld en dus kwalificeren als effecten in de zin van artikel 1:1 van de Wft. Specifiek in reactie op het betoog van appellant stelt AFM dat niet is uitgesloten dat overdracht van de participaties voor het einde van de looptijd (van twintig jaar) zonder verlies van het fiscaal voordeel plaatsheeft. AFM benadrukt dat op geen enkele manier de overdraagbaarheid van de participaties (contractueel) is uitgesloten. Dat volgt in ieder geval niet uit de ruling van de Belastingdienst en evenmin uit de met de participanten gesloten overeenkomsten. Dat als gevolg van de afspraken met de Belastingdienst het fiscale voordeel bij een (voortijdige) overdracht van de participaties mogelijk deels of geheel verloren gaat, doet er niet aan af dat participaties, met instemming van de maatschap [naam 5] , aan derden kunnen worden overgedragen. Daarbij is volgens AFM niet van belang of de participaties feitelijk worden verhandeld, maar of deze de eigenschap bezitten verhandeld te kunnen worden.

Zoals het College eerder heeft overwogen (zie de uitspraak van het College van 7 juni 2007, ECLI:NL:CBB:2007:BA7443) blijkt uit de toelichting op het begrip 'effect' in de vierde nota van wijziging bij het wetsontwerp Wft (Kamerstukken II, 2005-2006, 29 708, nr. 19, p. 367) dat voor verhandelbaarheid niet doorslaggevend is of in een concreet geval voor bepaalde waardebewijzen of rechten een markt aanwezig is, maar of de desbetreffende waardebewijzen of rechten gelet op hun eigenschappen, in het bijzonder de mate van standaardisatie, kunnen worden verhandeld.

In navolging van de rechtbank stelt het College voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat de participaties in de maatschappen [naam 5] in hoge mate gestandaardiseerd zijn. Partijen verschillen van mening over de vraag of de participaties overdraagbaar zijn. Het College overweegt dat de overdraagbaarheid van de participaties weliswaar contractueel is beperkt, maar dat die beperkingen niet van dien aard zijn dat de conclusie gerechtvaardigd is dat de participaties niet meer de eigenschap bezitten om overgedragen te kunnen worden. Nu sprake is van participaties die in hoge mate gestandaardiseerd en overdraagbaar zijn, ziet het College, mede gelet op hetgeen uit de hiervoor genoemde wetsgeschiedenis blijkt, geen grond voor het oordeel dat de participaties - gelet op hun eigenschappen - niet verhandelbaar zijn.

Het betoog van appellant dat de participaties niet verhandelbaar zijn omdat het fiscale voordeel niet kan worden overgedragen, leidt het College niet tot een ander oordeel. Het College overweegt dienaangaande dat het fiscale voordeel dat is verbonden aan de participaties niet een eigenschap van de participaties betreft, maar het gevolg is van de door de Belastingdienst gegeven ruling waaruit blijkt dat een participant in aanmerking komt voor dat fiscale voordeel indien hij de intentie heeft (gehad) een onderneming duurzaam voor eigen rekening te drijven. Met andere woorden, het fiscale voordeel is afhankelijk van de intentie van een participant om duurzaam aan een maatschap [naam 5] verbonden te blijven en niet een recht dat is verbonden aan de participatie. De stelling van appellant dat de voorwaarden van de ruling via de maatschapsovereenkomst onderdeel uitmaken van de civielrechtelijke verhouding tussen een participant en een maatschap [naam 5] , werpt geen ander licht op de zaak. Het College overweegt daartoe dat uit de ruling niet een verplichting voortvloeit voor een participant om duurzaam aan een maatschap [naam 5] verbonden te blijven. De ruling bepaalt slechts dat (de intentie tot) duurzame verbondenheid een voorwaarde is om aangemerkt te worden als ‘ondernemer’ in de zin van artikel 3.4 van de Wet Inkomstenbelasting 2001. Uit de ruling volgt derhalve niet een beperking van de overdraagbaarheid van de participaties in de maatschappen [naam 5] . Dat het wegens een mogelijk verlies van het fiscale voordeel financieel onvoordelig kan zijn om (vroegtijdig) de participaties over te dragen aan een derde, maakt naar het oordeel van het College niet dat de participaties - gelet op hun eigenschappen - niet verhandelbaar zijn.

Evenmin volgt het College appellant in zijn betoog dat van verhandelbaarheid van de participaties geen sprake kan zijn omdat tot op heden nog geen participatie is overgedragen en deze - gelet op de beperkingen die aan de overdraagbaarheid zijn verbonden - niet op een gereglementeerde markt of multilaterale handelsfaciliteit zouden kunnen worden verhandeld. Daardoor zou volgens appellant geen sprake zijn van “gewoonlijke verhandeling op de kapitaalmarkt” zoals overwogen in Richtlijn 93/22/EEG van de Raad van 10 mei 1993 betreffende het verrichten van diensten op het gebied van beleggingen in effecten. Uit de definitie van “effecten” zoals opgenomen in artikel 4, eerste lid, onderdeel 18, van Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende markten voor financiële instrumenten (…) en houdende intrekking van Richtlijn 93/22/EG van de Raad blijkt dat een effect verhandelbaar moet zijn op de kapitaalmarkt. Het College is van oordeel dat daarmee op een eigenschap van de te verhandelen effecten wordt geduid en niet op de feitelijke verhandeling van die effecten. De omstandigheid dat tot op heden nog geen participatie is overgedragen is derhalve niet relevant. Bovendien ziet appellant eraan voorbij dat van verhandeling op de kapitaalmarkt ook sprake is indien een effect buiten een gereglementeerde markt of multilaterale handelsfaciliteit wordt verhandeld.

De rechtbank heeft met juistheid geoordeeld dat de participaties in de maatschappen [naam 5] kwalificeren als ‘effecten’. Voor tot het stellen van prejudiciële vragen nopende twijfel bestaat geen grond. Aanleiding daartoe vindt het College ook niet in het door appellant aangehaalde arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof) van 17 september 2014 in de zaak C-441/12 (Almer Beheer B.V. en Daedalus Holding B.V. tegen Van den Dungen Vastgoed en Oosterhout II BVBA, ECLI:EU:C:2014:2226). In dat arrest heeft het Hof zeer specifiek omschreven waarom een executoriale verkoop van effecten van de prospectusplicht is uitgesloten. De redenen die het Hof daartoe aanvoert hangen zeer nauw samen met het bijzondere doel van de executoriale verkoop, dat niet bestaat uit het deelnemen aan een economische activiteit op de effectenmarkt maar louter uit het voldoen aan de rechten van een beslag leggende schuldeiser. Volgens het Hof is de klassieke verkoop van effecten gericht op het verzamelen van kapitaal teneinde de onderneming die deze effecten uitgeeft in staat te stellen toekomstige investeringen te verrichten. Appellant heeft voor het College onvoldoende duidelijk gemaakt op welke wijze de uitgifte of verhandeling van onderhavige participaties zich van die klassieke verkoop van effecten onderscheidt en waarom in dit geval de vergelijking met een executoriale verkoop zinvol zou zijn.

De eerste hogerberoepsgrond slaagt niet.

Het begrip ‘aanbieder’

Met zijn tweede hogerberoepsgrond komt appellant op tegen het oordeel van de rechtbank dat [naam 4] kan worden aangemerkt als aanbieder van de effecten. Appellant betoogt - samengevat weergegeven - dat [naam 4] nimmer een aanbod als bedoeld in artikel 6:217, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW), tot het aangaan van een overeenkomst tot het kopen of anderszins verkrijgen van effecten dan wel een uitnodiging tot het doen van een aanbod op dergelijke effecten, heeft gedaan. De participanten hebben uitsluitend een aanbod ontvangen van de maatschap [naam 5] waartoe zij zijn toegetreden. Artikel 5:1, aanhef en onder a, van de Wft laat onverlet dat het aanbod dan wel de uitnodiging wordt gedaan door de wederpartij met wie de uiteindelijke overeenkomst wordt aangegaan: in dit geval de maatschappen [naam 5] . Uitsluitend de maatschappen [naam 5] kunnen daarom als aanbieder worden gezien als bedoeld in artikel 5:2 van de Wft, aldus appellant. Ter verdere onderbouwing wijst appellant op het openbare register van AFM van goedgekeurde prospectussen. Daaruit volgt dat de afzonderlijke maatschappen die effecten uitgeven als aanbieder worden beschouwd met elk een zelfstandige verplichting tot het openbaar maken van een door AFM goedgekeurd prospectus, ook indien sprake is van een zelfde derde partij die bij de verschillende aanbiedingen als initiatiefnemer is betrokken.

AFM voert - samengevat weergegeven - aan dat [naam 4] medeoprichter en beheerder is van elk van de zes maatschappen [naam 5] . Via haar website [… 1] .nl bood zij beleggers aan deel te nemen in één of meer van de maatschappen [naam 5] . Ten behoeve van dat aanbod is door en onder verantwoordelijkheid van [naam 4] het Investeringsmemorandum opgesteld dat voor de aanbieding van participaties in alle maatschappen [naam 5] is gebruikt. Aldus was het [naam 4] dat de tot potentiële beleggers gerichte mededelingen deed waarin voldoende informatie over de voorwaarden van de aanbieding en de aangeboden participaties werd verstrekt om beleggers in staat te stellen tot aankoop van de participaties te besluiten. Ook was het [naam 4] dat bij toetreding van participanten de toetredingsakte ondertekende, niet alleen als beheerder, maar ook als zelfstandige contractspartij. In zoverre heeft [naam 4] volgens AFM, anders dan appellant betoogt, wel degelijk als wederpartij van de participanten te gelden. AFM merkt voorts op dat [naam 4] bij het ‘vollopen’ van een maatschap [naam 5] besloot tot het oprichten van een volgende maatschap [naam 5] (zes in totaal) en hiermee het overzicht had over de totale tegenwaarde van de aangeboden participaties. Ook in het Investeringsmemorandum wordt ervan uitgegaan dat de maatschappen [naam 5] nog niet (allemaal) zijn opgericht op het moment van de aanbieding. Dat bevestigt volgens AFM dat [naam 4] kwalificeert als aanbieder van de participaties. AFM wijst er verder op dat het aanmerken van [naam 4] als aanbieder in de zin van artikel 5:1, aanhef en onder a, van de Wft onverlet laat dat daarnaast ook de uitgevende instellingen (de maatschappen [naam 5] ) zelf als zodanig kunnen kwalificeren. Tot slot stelt AFM naar aanleiding van de verwijzing van appellant naar het openbare register van AFM van goedgekeurde prospectussen, dat in het kader van artikel 5:2 van de Wft niet relevant is wie het prospectus moet opstellen of als uitgevende instelling moet worden aangemerkt. Zonder dat een algemeen goedgekeurd prospectus algemeen verkrijgbaar is gesteld, is het aanbieden van effecten verboden.

Het College is met de rechtbank van oordeel dat AFM terecht tot de conclusie is gekomen dat [naam 4] de effecten aan het publiek heeft aangeboden. Daartoe acht het College met name van belang dat (i) [naam 4] via haar website [… 1] .nl beleggers aanbood deel te nemen in één of meer maatschappen [naam 5] ; (ii) [naam 4] verantwoordelijk was voor het opstellen van het Investeringsmemorandum; en (iii) [naam 4] bij toetreding van participanten tot een maatschap [naam 5] de toetredingsakte zowel in haar hoedanigheid van beheerder van de betreffende maatschap [naam 5] als in de hoedanigheid van zelfstandige contractspartij ondertekende. Aan het voorgaande doet niet af, zo heeft de rechtbank eveneens terecht overwogen, dat onder omstandigheden ook de maatschappen [naam 5] - als uitgevende instellingen - als aanbieders in de zin van artikel 5:1, aanhef en onder a, van de Wft zouden kunnen worden aangemerkt.

De tweede hogerberoepsgrond slaagt niet.

Toepasselijkheid van artikel 53, tweede lid, van de Vrijstellingsregeling Wft

De derde hogerberoepsgrond stelt aan de orde het oordeel van de rechtbank dat artikel 53, tweede lid, van de Vrijstellingsregeling Wft niet op de aanbieding van [naam 4] van toepassing is en [naam 4] derhalve niet was vrijgesteld van hetgeen ingevolge hoofdstuk 5.1 van het Deel Gedragstoezicht financiële markten van de Wft is bepaald. Appellant betoogt dat de aanbieding van effecten door elk van de maatschappen [naam 5] ruim onder het ten tijde van belang in artikel 53, tweede lid, van de Vrijstellingsregeling Wft genoemde bedrag van € 2,5 miljoen is gebleven. De rechtbank heeft volgens appellant ten onrechte geoordeeld dat de maatschappen [naam 5] in een groep verbonden groepsmaatschappijen zijn waarbij bepalend is dat de centrale leiding en zeggenschap in alle maatschappen [naam 5] bij [naam 4] ligt, zodat artikel 53, derde lid, van de Vrijstellingsregeling Wft aan een geslaagd beroep op artikel 53, tweede lid, van de Vrijstellingsregeling Wft in de weg staat. Volgens appellant is onbegrijpelijk dat de rechtbank stelt dat er thans van kan worden uitgegaan dat de maatschappen [naam 5] in kwestie feitelijk kwalificeren als vennootschappen onder firma. Daarmee is de rechtbank buiten de omvang van het geding getreden en is de grondslag waarop AFM tot bestraffing is overgegaan wezenlijk gewijzigd. In het boetebesluit wordt uitsluitend gesproken over maatschappen, zodat daarvan uit dient te worden gegaan.

Voorts betwist appellant dat sprake is van een groep als bedoeld in artikel 2:24b van het BW. Uit artikel 2:24a, tweede lid, van het BW volgt volgens appellant dat een maatschap niet valt onder het toepassingsbereik van artikel 2:24b van het BW. Niet elke personenvennootschap doch slechts een vennootschap onder firma of commanditaire vennootschap kan kwalificeren als tot een groep behorende ‘groepsmaatschappij’ als bedoeld in artikel 2:24b van het BW, aldus appellant waarbij hij verwijst naar een passage uit de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II 1979-1980, 16 326, nr. 3, p. 42). Ook indien echter ervan moet worden uitgegaan dat sprake is van vennootschappen onder firma of maatschappen die een groep als bedoeld in artikel 2:24b van het BW kunnen vormen, is appellant van mening dat niet is voldaan aan de daarvoor gestelde drie cumulatieve vereisten: organisatorische verbondenheid, economische eenheid en centrale leiding. De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak een verkeerde lezing gegeven van het groepsbegrip, een standpunt dat appellant nader heeft onderbouwd door twee opinies van professor mr. C.A. Schwarz en mr. J.M. Blanco Fernández over te leggen.

Tot slot stelt appellant dat artikel 53, derde lid, van de Vrijstellingsregeling Wft in strijd is met het Unierecht en daarom onverbindend moet worden geacht. Volgens appellant biedt Richtlijn 2003/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003 betreffende het prospectus dat gepubliceerd moet worden wanneer effecten aan het publiek worden aangeboden of tot de handel worden toegelaten (Prospectusrichtlijn) - die met betrekking tot het drempelbedrag voor aanbiedingen die vallen buiten de reikwijdte van de prospectusplicht uitgaat van de waarde van een aanbieding per uitgevende instelling - geen basis voor een beperking van de uitzondering van de prospectusplicht zoals opgenomen in artikel 53, derde lid, van de Vrijstellingsregeling Wft.

AFM voert gemotiveerd verweer. Zij betoogt dat een vennootschap onder firma een maatschap is, te weten een maatschap ter uitoefening van een bedrijf onder een gemeenschappelijke naam. Van een (ongeoorloofde) herkwalificatie is geen sprake. Het gaat en blijft gaan om dezelfde door appellant beheerste vennootschappen die objectief-juridisch nu eenmaal als vennootschap onder firma moeten worden aangemerkt wanneer zij ter uitoefening van een bedrijf onder een bepaalde naam naar buiten treden. Voorts betwist AFM de uitleg van appellant dat een maatschap geen groepsmaatschappij kan zijn. Volgens AFM is dit standpunt alleen met een ‘a contrario’-redenering te onderschrijven en resulteert het toepassen van zo’n redenering in een uitkomst die haaks staat op de eerste woorden van de door appellant aangehaalde passage uit de parlementaire geschiedenis, te weten dat de bepaling een ruime strekking heeft. AFM betoogt dat de maatschap de grondvorm (‘genus’) is van alle personenvennootschapsvormen. De vennootschap onder firma en de commanditaire vennootschap zijn handelsrechtelijke varianten en dus subvormen (‘species’) van de maatschap.

Verder betoogt AFM dat uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat niet de in de wettekst opgenomen elementen ‘economische eenheid’ of ‘organisatorische verbondenheid’ essentieel zijn voor de afbakening van het groepsbegrip, maar het niet in deze wettelijke omschrijving opgenomen element van de centrale leiding. Dat volgt volgens AFM ook uit de jaarrekeningrechtelijke achtergrond van het groepsbegrip: niemand kan worden gehouden tot het - middels een geconsolideerde jaarrekening - afleggen van verantwoording over aangelegenheden waarover hij geen beslissingsbevoegdheid heeft. Het begrip ‘groep’ is bedoeld om te kunnen beoordelen welke juridische eenheden tezamen als één onderneming in economische zin bestuurd worden en dus feitelijk onder één en dezelfde (centrale) leiding staan, ook al is deze onderneming juridisch in verschillende entiteiten opgedeeld. Het gaat in essentie om de vraag of een aantal vennootschappen/rechtspersonen onder centrale of gezamenlijke leiding staan. De elementen organisatorische verbondenheid en economische eenheid zijn daarbij van aanzienlijk minder gewicht, aldus AFM. Het zijn ook geen cumulatieve criteria. Het zijn veeleer in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen gezichtspunten, die beogen een juridische duiding te geven van een in essentie niet juridisch, maar bedrijfseconomisch verschijnsel dat zich op zeer uiteenlopende wijzen manifesteert: de onderneming. Aan de hand van die gezichtspunten beantwoordt AFM de vraag of de maatschappen [naam 5] in deze zaak tezamen met in ieder geval [naam 8] en [naam 4] een ‘groep’ vormen in de zin van artikel 2:24b van het BW, zonder voorbehoud bevestigend.

Tot slot voert AFM aan dat de in artikel 1, eerst lid, onder h, van de Prospectusrichtlijn opgenomen grens van thans € 5 miljoen geen verplichte vrijstelling is. Uit die bepaling volgt slechts dat de Prospectusrichtlijn niet van toepassing is op aanbiedingen met een totale tegenwaarde die lager is dan thans € 5 miljoen. Het staat lidstaten echter vrij om aanbiedingen met een lagere tegenwaarde wel of niet te reguleren. AFM wijst er verder op dat het totaal van de aangeboden [naam 5] -participaties, indien deze ingevolge artikel 53, derde lid, van de Vrijstellingsregeling Wft bij elkaar worden opgeteld, het bedrag van € 5 miljoen ruim overstijgt.

Het College overweegt het volgende. Voor zover aangenomen moet worden dat sprake is van afzonderlijke aanbiedingen door [naam 4] van participaties in de respectievelijke maatschappen [naam 5] die ieder een tegenwaarde hebben van minder dan het ten tijde van belang in artikel 53, tweede lid, van de Vrijstellingsregeling Wft genoemde bedrag van € 2,5 miljoen, is het College met de rechtbank van oordeel dat artikel 53, derde lid, van de Vrijstellingsregeling Wft in dit geval aan een geslaagd beroep van appellant op bedoelde vrijstelling van de prospectusplicht in de weg staat.

Het College stelt daartoe voorop dat het betoog van appellant dat artikel 53, derde lid, van de Vrijstellingsregeling Wft in het licht van artikel 1, tweede lid, aanhef en onder h, van de Prospectusrichtlijn onverbindend moet worden verklaard, geen doel treft. Appellant ziet eraan voorbij dat het feit dat in genoemd artikel van de Prospectusrichtlijn is bepaald dat die richtlijn niet van toepassing is op aanbiedingen met een totale tegenwaarde van minder dan € 5 miljoen, onverlet laat dat lidstaten in nationale wet- en regelgeving kunnen bepalen dat en onder welke omstandigheden ook voor aanbiedingen met een tegenwaarde van minder dan € 5 miljoen een prospectusplicht geldt. Van strijd met de Prospectusrichtlijn die op dergelijke gevallen dus niet van toepassing is, kan geen sprake zijn en voor het stellen van prejudiciële vragen bestaat evenmin aanleiding.

Het College overweegt voorts dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de maatschappen [naam 5] ingevolge artikel 16 van het Wetboek van Koophandel kwalificeren als vennootschappen onder firma. Zowel uit de manier waarop de maatschappen [naam 5] zich in het maatschappelijk verkeer begeven, als uit de (identieke) maatschapsovereenkomsten waarmee de maatschappen [naam 5] zijn opgericht, blijkt dat zij zijn aangegaan tot uitoefening van een bedrijf onder een gemeenschappelijke naam. Het College wijst in dat verband bijvoorbeeld op de volgende passage uit de maatschapsovereenkomsten:

“De maten zijn met ingang van vandaag de Maatschap overeengekomen teneinde vermogen in gemeenschap te brengen, met het oogmerk om het daaruit onstaande voordeel voor gezamenlijke rekening met elkaar te delen en onder gemeenschappelijke naam een onderneming uit te oefenen.”

Het betoog van appellant dat de rechtbank buiten de omvang van het geding is getreden en de grondslag waarop AFM tot bestraffing is overgegaan wezenlijk is gewijzigd, volgt het College niet. Door in het boetebesluit te verwijzen naar de ‘maatschappen’, welke woordkeuze overigens aansluit bij de door [naam 4] gebruikte terminologie in bijvoorbeeld het Investeringsmemorandum en de maatschapsovereenkomsten, heeft AFM naar het oordeel van het College niet een nadere kwalificatie van de maatschappen [naam 5] als vennootschappen onder firma uitgesloten. AFM heeft in dat verband terecht erop gewezen dat een vennootschap onder firma een gekwalificeerde vorm (species) is van de maatschap (genus) (vgl. Asser/Maeijer & Van Olffen 7-VII Maatschap, vennootschap onder firma en commanditaire vennootschap 2017/28). Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank de vraag of maatschappen in een groep verbonden kunnen zijn terecht onbesproken gelaten.

Bij de beoordeling van de vraag of de maatschappen [naam 5] - als vennootschappen onder firma - in een groep verbonden groepsmaatschappijen zijn, heeft de rechtbank, gelet op hetgeen daaromtrent in de parlementaire geschiedenis bij de Wft is opgemerkt (Kamerstukken II, 2005-2006, 29708, nr. 19, blz. 561), terecht artikel 2:24b van het BW betrokken. Het College neemt bij die beoordeling de volgende omstandigheden in aanmerking: (i) het idee om te investeren in een combinatie van het saneren van asbestdaken en het installeren van zonnepanelen, alsmede het initiatief om beleggers de mogelijkheid te bieden daarin te investeren, komen van één persoon, te weten appellant; (ii) alle maatschappen [naam 5] zijn door appellant, handelend als middellijk bestuurder van [naam 4] en [naam 6] , opgericht en hij kon besluiten tot het (al dan niet) oprichten van nog een maatschap [naam 5] ; (iii) [naam 4] en [naam 6] waren bij de oprichting en op het moment van de aanbieding(en) de enige maten van de maatschappen [naam 5] ; (iv) alle maatschappen [naam 5] maakten gebruik van hetzelfde deelnameformulier waarbij de potentiële investeerder bevestigde deel te willen nemen in “ [naam 10] (de “Maatschap”)”, zonder dat deze een inhoudelijke afweging kon maken over de vraag in welke agrarische bedrijfsgebouwen en dus in welke maatschap hij zou investeren; (v) [naam 4] was voor iedere maatschap [naam 5] als beheerder aangewezen en in die hoedanigheid voerde zij van alle maatschappen [naam 5] de administratie; (vi) [naam 4] was gerechtigd zonder opgave van redenen deelnemingen geheel of gedeeltelijk af te wijzen en zij besloot dat op enig moment de investeringsmogelijkheid in een maatschap [naam 5] ‘vol’ was, dus dat geen investeerders meer zouden worden toegelaten tot een bepaalde maatschap [naam 5] ; (vii) iedere maatschap [naam 5] was financieel, fiscaal en juridisch op een identieke wijze gestructureerd; (viii) welke investeringen in welke maatschap [naam 5] zouden worden ondergebracht werd uitsluitend door [naam 4] bepaald; (ix) [naam 4] verschafte het merendeel van het werkkapitaal van iedere maatschap [naam 5] in de vorm van een door haar aan iedere maatschap [naam 5] verstrekte geldlening; (x) de zonnepanelen werden voor en ten behoeve van iedere maatschap [naam 5] centraal ingekocht door [naam 6] dat de zonnepanelen weer doorverkocht aan [naam 4] optredend namens iedere maatschap [naam 5] ; (xi) de leaseovereenkomsten zijn identiek en werden telkens namens iedere maatschap [naam 5] aangegaan door [naam 4] ; (xii) de toetreding van iedere participant is geschied door middel van zes identieke toetredingsakten die uitsluitend zijn ondertekend door appellant optredend in diverse hoedanigheden; (xiii) de inbreng van iedere maatschap [naam 5] in een B.V. heeft, zoals al bij aanvang van het gehele project centraal gepland, plaatsgevonden op dezelfde dag, bij identieke akten, die zijn verleden voor dezelfde notaris, zonder enige betrokkenheid van de kant van de participanten; (xiv) van meet af aan bestond het voornemen de maatschappen [naam 5] in het jaar 2015 om te zetten in afzonderlijke B.V.’s, waarvan alle aandelen zouden worden gehouden door de Stichting, waarvan [naam 4] de enig bestuurder is; en (xv) de maatschappen [naam 5] zijn alle op hetzelfde adres gevestigd, het adres waar ook [naam 4] , [naam 8] , [naam 6] en de Stichting zijn gevestigd.

Alle hiervoor genoemde omstandigheden in onderlinge samenhang bezien is het College met de rechtbank van oordeel dat AFM terecht tot de conclusie is gekomen dat de maatschappen [naam 5] feitelijk werden aangestuurd door [naam 4] , althans door haar middellijk enig bestuurder zijnde appellant, als ware het één onderneming. Die feitelijke centrale leiding maakt naar het oordeel van het College dat de maatschappen [naam 5] zodanig organisatorisch met elkaar zijn verbonden dat sprake is van een economische eenheid en derhalve van een groep als bedoeld in artikel 2:24b van het BW. In het betoog van appellant, waaronder de door hem overgelegde opinies, ziet het College geen aanknopingspunten voor een andersluidend oordeel.

Uit het voorgaande volgt dat ingevolge artikel 53, derde lid, van de Vrijstellingsregeling Wft voor de toepassing van het tweede lid van dat artikel de totale tegenwaarde van de aanbiedingen van de participaties in de verschillende maatschappen [naam 5] bij elkaar dient te worden opgeteld. Niet in geschil is dat de aanbiedingen van de participaties in de verschillende maatschappen [naam 5] een totale tegenwaarde vertegenwoordigen die groter is dan het ten tijde van belang in artikel 53, tweede lid, van de Vrijstellingsregeling Wft genoemde bedrag van € 2,5 miljoen (en ook groter dan het thans in dat artikel genoemde bedrag van € 5 miljoen). Daarmee staat voor het College vast dat appellant niet een geslaagd beroep kan doen op de vrijstelling van de prospectusplicht die in genoemde bepaling is neergelegd.

De derde hogerberoepsgrond slaagt niet.

Feitelijk leidinggeven door appellant

Appellant richt zijn vierde hogerberoepsgrond tegen het oordeel van de rechtbank dat appellant aan de overtreding van artikel 5:2 van de Wft door [naam 4] feitelijk leiding heeft gegeven en AFM derhalve bevoegd was appellant een bestuurlijke boete op te leggen. Daartoe betoogt appellant dat AFM en de rechtbank het begrip feitelijk leidinggeven te ruim uitleggen en miskennen dat het (voorwaardelijk) opzet van de betrokkene (tevens) moet zien op het wederrechtelijke karakter van de verboden gedraging, zoals recentelijk is bevestigd door de Hoge Raad in zijn overzichtsarrest van 26 april 2016 (ECLI:NL:HR:2016:733). De benadering van de bestuursrechter - appellant verwijst naar de uitspraak van het College van 2 september 2015, ECLI:NL:CBB:2015:312) - is niet in lijn met de uitleg van de Hoge Raad waaruit volgt dat de strafwaardigheid van een feitelijke leidinggever moet worden onderscheiden van de positie van de onderneming: ook in geval van een schulddelict moet sprake zijn van (voorwaardelijk) opzet van de feitelijke leidinggever op de verboden gedraging. Appellant had geen (voorwaardelijk) opzet op het wederrechtelijke karakter van de verboden gedraging. Verder betwist appellant dat hij geen maatregelen zou hebben getroffen ter voorkoming of beëindiging van de overtreding. Voordat de maatschappen [naam 5] zijn overgegaan tot het aanbieden van de participaties heeft appellant de propositie voorgelegd aan de Belastingdienst. Daarnaast heeft hij ten aanzien van de toezichtrechtelijke aspecten juridisch advies ingewonnen bij gespecialiseerde adviseurs.

AFM wijst erop dat volgens vaste rechtspraak van het College niet is vereist dat het (voorwaardelijk) opzet van de betrokkene gericht is op de wederrechtelijkheid van de feitelijke gedraging. Verder meent AFM dat de door appellant ingewonnen juridische adviezen zodanig beperkt zijn dat op basis daarvan bezwaarlijk kan worden geconcludeerd dat hij maatregelen heeft genomen ter voorkoming van de verboden gedraging. Veeleer geeft de advisering er blijk van dat appellant en zijn adviseurs zich bewust waren of moeten zijn geweest van het feit dat een prospectusplicht zou gelden wanneer de totale tegenwaarde van de aanbieding boven de € 2,5 miljoen zou komen.

Het College overweegt het volgende. Volgens vaste jurisprudentie (het College wijst bijvoorbeeld op het arrest van de Hoge Raad van 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:733 en de uitspraak van het College van 12 oktober 2017, ECLI:NL:CBB:2017:327) kan van feitelijk leidinggeven aan verboden gedragingen onder omstandigheden sprake zijn indien de betreffende functionaris - hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden - maatregelen ter voorkoming van deze gedragingen achterwege laat en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen. Zoals het College eerder heeft geoordeeld, is in dit verband niet vereist dat sprake is van (voorwaardelijk) opzet gericht op de wederrechtelijkheid van de gedragingen. Met andere woorden: niet van belang is of appellant wist dat de gedragingen een overtreding zouden opleveren (zie de uitspraak van het College van 20 mei 2016, ECLI:NL:CBB:2016:119).

Zoals het College reeds eerder (zie bijvoorbeeld de uitspraak van het College van 7 maart 2016, ECLI:NL:CBB:2016:54) heeft overwogen is voor het aannemen van feitelijk leidinggeven aan de verboden gedraging op zichzelf niet voldoende dat iemand bestuurder is van een rechtspersoon die een overtreding heeft begaan. Als echter, zoals hier, (een van) de feitelijke hoofdactiviteit(en) van de rechtspersoon bestaat uit de verboden gedraging en een bestuurder alleen of zelfstandig bevoegd is om besluiten te nemen, dan is in beginsel wel voldaan aan het hiervoor geformuleerde criterium. Een bestuurder wordt immers geacht op de hoogte te zijn van de hoofdactiviteiten van de door hem bestuurde rechtspersoon en is redelijkerwijs gehouden maatregelen te nemen om te voorkomen dat die hoofdactiviteiten in strijd zijn met de wet. Doet hij dit niet dan aanvaardt hij dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen.

De feiten en omstandigheden van dit geval staven dat appellant kan worden gezien als feitelijke leidinggever aan de verboden gedraging. Appellant was actief betrokken bij de aanbieding van de participaties in de maatschappen [naam 5] door [naam 4] , zoals blijkt uit het Investeringsmemorandum (bijvoorbeeld op pagina 14) en het feit dat hij (in zijn hoedanigheid van (middellijk) bestuurder van [naam 4] en [naam 6] ) de maatschappen [naam 5] heeft opgericht en namens [naam 4] (zowel in de hoedanigheid van beheerder van de maatschappen [naam 5] als in de hoedanigheid van zelfstandige contractspartij) de toetredingsakte ondertekende. Gelet op de rol die appellant feitelijk vervulde had van hem verwacht mogen worden dat hij ervoor zou zorgdragen dat het aanbieden van de participaties door [naam 4] niet in strijd met artikel 5:2 van de Wft zou geschieden door ter zake van de aanbieding van de participaties een door AFM goedgekeurd prospectus verkrijgbaar te hebben. Nu appellant dat heeft nagelaten, treft hem persoonlijk een verwijt.

Aan het betoog van appellant dat de overtreding waaraan hij feitelijk leiding heeft gegeven niet verwijtbaar is, komt naar het oordeel van het College niet de betekenis toe die appellant daaraan gehecht zou willen zien. Het College licht dat hierna nader toe.

De vierde hogerberoepsgrond slaagt niet.

Verwijtbaarheid

Met zijn vijfde hogerberoepsgrond komt appellant op tegen het oordeel van de rechtbank dat er geen aanleiding is om aan te nemen dat appellant van de overtreding geen enkel verwijt gemaakt kan worden. Appellant erkent zijn eigen verantwoordelijkheid om de toepasselijke bepalingen te kennen, maar wijst erop dat hij advies heeft ingewonnen bij gespecialiseerde adviseurs ten aanzien van de toezichtrechtelijke aspecten. Deze adviseurs hebben geoordeeld dat geen prospectusplicht geldt. Het zou volgens appellant uiterst onredelijk zijn om appellant, die zelf geen jurist is, te verwijten dat hij niet zelf specifiek heeft gevraagd of artikel 53, derde lid, van de Vrijstellingsregeling Wft roet in het eten zou gooien. Op basis van het juridisch advies was appellant in de gerechtvaardigde veronderstelling dat de prospectusplicht niet van toepassing was. Het feit dat appellant juridisch advies heeft ingewonnen voordat hij begon aan de uitvoering van zijn propositie geeft blijk van zijn goede intenties en dat hij nooit het risico heeft willen nemen om in strijd met de geldende toezichtrechtelijke regels te handelen. Gelet op het voorgaande had de rechtbank moeten oordelen dat AFM geen boete mocht opleggen in verband met het ontbreken van verwijtbaarheid in de zin van artikel 5:41 van de Awb, althans had de rechtbank de door AFM opgelegde boete in ieder geval verder dienen te matigen in verband met verminderde verwijtbaarheid, aldus appellant.

AFM is van mening dat geen sprake is van schriftelijke, juridische advisering op grond waarvan kan worden geoordeeld dat appellant en [naam 4] handelden in verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de strafbaarheid van de verweten gedraging. Voor zover appellant volledig inzicht in de juridische advisering zou hebben gegeven, vormt dat voor AFM geen aanleiding voor het aannemen van verminderde verwijtbaarheid. In de advisering worden relevante vragen niet gesteld, laat staan gemotiveerd beantwoord. Wel blijkt dat de adviseurs en ook appellant de relevante, wettelijke bepaling van artikel 53, derde lid, van de Vrijstellingsregeling Wft op het netvlies hebben gehad. Van nadere advisering over de vraag of sprake is van een groep als bedoeld in artikel 2:24b van het BW is echter niet gebleken, terwijl uit de tekst van de Vrijstellingsregeling Wft evident blijkt dat dit in deze situatie een essentiële vraag is. AFM merkt verder op dat zelfs als moet worden aangenomen dat sprake is van verminderde verwijtbaarheid dit maximaal zou kunnen leiden tot een verlaging met 50% van het basisbedrag van € 2.000.000,- dat op overtreding van artikel 5:2 van de Wft is gesteld ingevolge artikel 2, derde lid, van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector. Ook dan zou AFM in verband met de in het boetebesluit genoemde omstandigheden een boete van € 20.000,- passend achten.

Met de rechtbank is het College van oordeel dat geen aanleiding bestaat om aan te nemen dat appellant van de overtreding geen of slechts in mindere mate een verwijt kan worden gemaakt. Van appellant, die zich als bestuurder beroepsmatig heeft begeven op de financiële markt, mag worden verwacht dat hij zich op de hoogte stelt van de geldende wetgeving en dat hij adviezen kritisch benadert. Uit de door appellant overgelegde e-mailcorrespondentie en overige stukken blijkt weliswaar dat hij advies heeft ingewonnen over de toepassing van artikel 5:2 van de Wft en artikel 53 van de Vrijstellingsregeling Wft, maar daaruit volgt niet dat er sprake was van een onderbouwd advies van een juridisch specialist waar appellant zonder verdere navraag zijn gedragingen op had mogen baseren. Integendeel, uit de door appellant overgelegde e-mails, met name de e-mail van [naam 3] van 27 november 2014, blijkt het College juist dat appellant en zijn adviseurs zich terdege bewust zijn geweest van het feit dat voor een succesvol beroep op artikel 53, tweede lid, van de Vrijstellingsregeling Wft de maatschappen [naam 5] afzonderlijke entiteiten moeten betreffen die - gelet op het derde lid van genoemd artikel - niet als groepsmaatschappijen in een groep met elkaar zijn verbonden. Dat appellant zich nader heeft laten adviseren over de vraag onder welke omstandigheden de maatschappen [naam 5] al dan niet als in een groep verbonden groepsmaatschappijen moeten worden beschouwd, heeft appellant voor het College echter niet aannemelijk gemaakt. De ter zitting van het College herhaalde verklaring van [naam 3] dat hij op dit punt telefonisch advies heeft ingewonnen bij een kandidaat-notaris, wat daar verder ook van zij, is daartoe in ieder geval onvoldoende. Uit het voorgaande volgt dat niet kan worden aangenomen dat appellant heeft gehandeld in verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de strafbaarheid van de hem verweten gedraging.

De vijfde hogerberoepsgrond slaagt niet.

Heeft AFM - gelet op het gelijkheidsbeginsel - aan appellant een boete mogen opleggen?

Appellant stelt met de zesde hogerberoepsgrond ter discussie het oordeel van de rechtbank dat beboeting van appellant niet in strijd is met het gelijkheidsbeginsel of het verbod van willekeur. Volgens appellant is geen sprake van een gerechtvaardigde reden om ten aanzien van appellant ten aanzien van vergelijkbare feiten en in dezelfde periode een andere behandeling toe te passen dan AFM heeft gedaan ten aanzien van [naam 11] B.V. ( [naam 11] ). In laatstgenoemde zaak heeft AFM afgezien van formele handhaving en volstaan met een waarschuwing. Volgens appellant heeft AFM daarmee ten aanzien van hem in strijd gehandeld met het gelijkheidsbeginsel en het verbod van willekeur.

AFM betoogt dat blijkens de uitspraak van het College van 3 mei 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:104) van belang is dat zij op een consistente wijze gebruik maakt van haar bevoegdheden ten aanzien van boeteoplegging om te voorkomen dat zij handelt in strijd met het verbod van willekeur. Van gelijke gevallen is in casu echter geen sprake. AFM licht toe dat bij de keuze voor boeteoplegging aan appellant een eerdere zaak waarbij hij betrokken was een grote rol heeft gespeeld. Dat betreft een overtreding van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) door [naam 12] ( [naam 12] ) die zich eveneens bezighield met investeren in zonnepanelen en eenzelfde soort constructie als [naam 4] hanteerde, maar aan de vrijstellingsgrens van € 2,5 miljoen als bedoeld in artikel 53, tweede lid, van de Vrijstellingsregeling Wft, voldeed en derhalve niet onder het Wft-toezicht viel. Deze overtreding, begaan door een onderneming waarvan appellant ook (middellijk) enig aandeelhouder en bestuurder was, is voor AFM de doorslaggevende reden geweest om aan hem een bestuurlijke boete op te leggen voor het feitelijk leidinggeven aan de door [naam 4] begane overtreding van artikel 5:2 van de Wft. Met de boete beoogt AFM appellant te ontmoedigen in de toekomst initiatieven te ontplooien (het aanbieden van effecten) zonder te voldoen aan de wet- en regelgeving. Het eerdere voornemen tot het opleggen van een last aan [naam 12] bleek niet toereikend om hem in het vervolg uit eigen beweging tot normconform gedrag te bewegen. In het door appellant bedoelde geval van [naam 11] , waarin AFM heeft volstaan met een waarschuwing, was van een dergelijk antecedent geen sprake. Van gelijke gevallen is dus geen sprake. Overigens heeft bij de keuze om in het geval van [naam 11] te volstaan met een waarschuwing meegespeeld dat zij zich vooraf tot AFM had gewend met een vraag over de toepasselijkheid van artikel 5:2 van de Wft en artikel 53 Vrijstellingsregeling Wft, waaronder het groepsbegrip. Appellant heeft zich nooit tot AFM gewend met de vraag of het verbod van artikel 5:2 van de Wft op hem van toepassing is.

Het College gaat bij de beoordeling van deze hogerberoepsgrond uit van de volgende aanvullende feiten en omstandigheden. AFM heeft vastgesteld dat [naam 11] in de periode kort voorafgaand aan de overtreding door [naam 4] , artikel 5:2 van de Wft heeft overtreden door participaties in verschillende maatschappen aan te bieden zonder een goedgekeurd prospectus algemeen verkrijgbaar te hebben. In dat verband heeft AFM vastgesteld dat [naam 11] zich niet met succes op de vrijstelling van de prospectusplicht zoals neergelegd in artikel 53, tweede lid, van de Vrijstellingsregeling Wft kan beroepen omdat de totale tegenwaarde van de aanbiedingen van de participaties in de verschillende maatschappen ingevolge het derde lid van dat artikel bij elkaar dient te worden opgeteld en daarmee het in de vrijstelling genoemde bedrag wordt overschreden. Voorafgaand aan de aanbieding van de participaties heeft [naam 11] aan AFM gevraagd of zij voor iedere maatschap gebruik kon maken van de vrijstelling van artikel 53, tweede lid, van de Vrijstellingsregeling Wft. In reactie daarop heeft AFM per e-mail aan [naam 11] bericht dat bij de toepassing van de vrijstelling de totale tegenwaarde van de aanbiedingen van in een groep verbonden groepsmaatschappijen dient te worden opgeteld en dat voor de beantwoording van de vraag of in het geval van [naam 11] de maatschappen een groep vormen, de volgende criteria van nut kunnen zijn: (i) is sprake van organisatorische verbondenheid; (ii) is sprake van een centrale leiding; (iii) is sprake van een economische eenheid. Voor meer informatie over deze begrippen heeft AFM [naam 11] verwezen naar een ter zake deskundig adviseur. Naar aanleiding van de vastgestelde overtreding van artikel 5:2 van de Wft heeft AFM aan [naam 11] een waarschuwing gegeven.

Het College stelt voorop dat, nu vaststaat dat appellant feitelijk leiding heeft gegeven aan overtreding van artikel 5:2 van de Wft door [naam 4] en hem daarvan een verwijt kan worden gemaakt, AFM in beginsel over de bevoegdheid beschikt om aan appellant een boete op te leggen. Bij de uitoefening van die bevoegdheid zal AFM de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht dienen te nemen, waaronder het gelijkheidsbeginsel.

Het College stelt vast dat AFM ten aanzien van gelijke overtredingen van artikel 5:2 van de Wft door enerzijds [naam 11] en anderzijds [naam 4] op ongelijke wijze is opgetreden, namelijk door in het eerste geval welbewust te volstaan met een waarschuwing en in het laatste geval een boete aan de feitelijke leidinggever op te leggen. Het College is van oordeel dat AFM onvoldoende duidelijk heeft gemaakt in welke omstandigheden een dergelijk verschil in optreden rechtvaardiging vindt. Daarbij neemt het College in aanmerking dat niet aannemelijk is dat de algemene guidance die AFM op verzoek aan [naam 11] heeft gegeven tot meer of minder (on)duidelijkheid over de toepassing van artikel 53 van de Vrijstellingsregeling Wft heeft geleid dan reeds op basis van de wettekst bestond. Dat appellant zich niet tot AFM heeft gewend met de vraag of het verbod van artikel 5:2 van de Wft op hem van toepassing is kan hem dan ook in zoverre niet worden tegengeworpen. Daarnaast acht het College het door AFM genoemde antecedent van appellant, te weten een overtreding van de Whc door [naam 12] , gelet op de aard van die overtreding en in aanmerking genomen dat [naam 12] die overtreding direct nadat zij een voornemen tot een last onder dwangsom had ontvangen, heeft beëindigd, van ondergeschikt belang voor de beoordeling van de wijze waarop AFM dient op te treden naar aanleiding van de vastgestelde overtreding van artikel 5:2 van de Wft door [naam 4] . De hiervoor besproken omstandigheden die AFM heeft aangevoerd schieten naar het oordeel van het College dan ook tekort om de mate van ongelijkheid in het optreden van AFM, en daarmee de aan appellant opgelegde boete te kunnen rechtvaardigen.

Op basis van het voorgaande komt het College tot de conclusie dat AFM naar aanleiding van de vastgestelde overtreding van artikel 5:2 van de Wft door [naam 4] , gelet op de wijze waarop zij in een rechtens vergelijkbaar geval heeft opgetreden, niet heeft kunnen besluiten tot het opleggen van een boete aan appellant. AFM heeft in zoverre het gelijkheidsbeginsel geschonden. Het bestreden besluit dient om die reden te worden herroepen.

De zesde hogerberoepsgrond treft doel.

9. Het hoger beroep van appellant is gegrond. Appellants zevende hogerberoepsgrond behoeft geen bespreking. Het College zal de aangevallen uitspraak vernietigen en, doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, het beroep gegrond verklaren en, zelf in de zaak voorziend, het bestreden besluit herroepen.

10. Het College veroordeelt AFM in de door appellant gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.980,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij de rechtbank, 1 punt voor het indienen van het hogerberoepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, met een waarde per punt van € 495,- en een wegingsfactor 1).

11. Het College zal tevens AFM opdragen het door appellant in beroep (€ 168,-) en hoger beroep (€ 250,-) betaalde griffierecht te vergoeden.

Het College:

- vernietigt de aangevallen uitspraak;

- verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep van appellant tegen het bestreden besluit gegrond;

Deze uitspraak is gedaan door mr. E.R. Eggeraat, mr. J.A.M. van den Berk en mr. H.S.J. Albers, in aanwezigheid van mr. J.J. de Jong, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 december 2017.

w.g. E.R. Eggeraat w.g. J.J. de Jong