CBb, 03-05-2016, nr. 15/167

Appellanten hebben gezamenlijk hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 21 januari 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:298).

AFM heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.

Op 28 oktober 2015 hebben appellanten nadere producties overgelegd.

Bij brief van 13 november 2015 heeft AFM hierop gereageerd.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 november 2015.

[naam 1] en AFM hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. [naam 2] en [naam 3] zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde.

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

Bij besluiten van 5 december 2013 (boetebesluiten) heeft AFM bestuurlijke boetes opgelegd aan appellanten. Volgens AFM heeft [naam 1] artikel 2:60, eerste lid van de Wft overtreden door krediet aan te bieden zonder vergunning. [naam 1] is een 100% dochter van [naam 1] Holding B.V. Bestuurders van de Holding zijn [naam 2] Beheer B.V. (bestuurder en enig aandeelhouder was ten tijde van belang [naam 2] ) en [naam 3] Beheer B.V. (bestuurder en enig aandeelhouder was ten tijde van belang [naam 3] ). AFM heeft [naam 2] en [naam 3] een boete opgelegd wegens feitelijk leiddinggeven aan de overtreding.

AFM heeft de overtreding in drie verschillende fases onderverdeeld.

Fase I betreft de periode van 25 mei 2011 tot 9 maart 2012. Op 25 mei 2011 is wetgeving in werking getreden waarmee Richtlijn 2008/48/EG van het Europees parlement en de Raad van 23 april 2008 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten en tot intrekking van Richtlijn 87/102/EEG van de Raad (PB L 133 van 22 mei 2008, blz. 66; hierna: Richtlijn) is geïmplementeerd. Vanaf dat moment mogen op grond van artikel 1:20 eerste lid, aanhef en onder f (sinds 1 juli 2012: onder e), van de Wft kredieten die binnen drie maanden moeten worden afgelost alleen zonder vergunning worden aangeboden als slechts onbetekenende kosten aan de consument in rekening worden gebracht. [naam 1] bood kredieten aan van maximaal € 750,- voor een termijn van zeven dagen. [naam 1] bracht daarbij maximaal € 0,40 servicekosten in rekening. Wanneer de consument het geleende bedrag, vermeerderd met servicekosten, niet binnen zeven dagen terug betaalde, werd het dossier overgedragen aan [naam 4] ( [naam 4] ). [naam 4] was in deze periode een dochtermaatschappij van [naam 1] Holding B.V. De consument diende aan [naam 4] ‘vorderingskosten’ te betalen van tenminste 25% van het geleende bedrag. Als de vordering na veertien dagen nog niet was betaald, bracht [naam 4] tevens € 29,75 aan aanmaningskosten in rekening. Als vervolgens niet binnen zeven dagen alsnog was betaald, werd het dossier overgedragen aan de deurwaarder.

In de periode van 9 maart 2012 tot 20 april 2012 heeft [naam 1] geen krediet aangeboden, na een uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank van 9 maart 2012 (niet gepubliceerd).

Fase II betreft de periode van 20 april 2012 tot en met 4 oktober 2012. Op 20 april 2012 is [naam 5] Beheer B.V. enig aandeelhoudster van [naam 4] geworden. De aandeelhouders en bestuurders van [naam 5] Beheer zijn niet bij deze procedure betrokken derden. In deze periode heeft [naam 1] op nagenoeg gelijke wijze krediet aangeboden, dat wil zeggen kortlopende kredieten tegen lage servicekosten en bij niet-betaling overdracht van het dossier aan [naam 4] . [naam 4] bracht iets lagere vorderingskosten in rekening dan in de vorige periode. De aanmaningskosten bedroegen € 25,-.

Fase III betreft de periode van 5 oktober 2012 tot 8 maart 2013. In deze periode heeft [naam 1] krediet aangeboden met een looptijd van drie weken tegen een rente van 2,8% op jaarbasis. De consument diende te beschikken over een garantstelling die van een willekeurige derde of van [naam 4] kon worden verkregen. [naam 4] bracht voor de garantstelling 25% van het te lenen bedrag in rekening. Als de consument niet binnen drie weken terug betaalde, bracht [naam 4] aanmaningkosten in rekening ter hoogte van 15% van de kosten van de garantstelling.

[naam 1] is op 8 maart 2013 gestopt met het aanbieden van krediet.

Volgens AFM is in geen van de fases de uitzondering van artikel 1:20, eerste lid, aanhef en onder e (dan wel f), van de Wft van toepassing, omdat de kredieten niet tegen onbetekenende kosten werden aangeboden.

Ten aanzien van de hoogte van de boete heeft AFM het volgende overwogen. Voor overtreding van artikel 2:60 van de Wft geldt op grond van artikel 10 van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector een basisbedrag van € 2.000.000,-. Op grond van de ernst van de overtreding heeft AFM het bedrag verhoogd met 25%. In de mate van verwijtbaarheid heeft AFM tevens aanleiding gezien het basisbedrag met 25% te verhogen. In de draagkracht van appellanten en het feit dat de boetes ten laste komen van de vermogens van [naam 2] en [naam 3] heeft AFM aanleiding gezien de bedragen te matigen. AFM heeft aan [naam 1] een boete opgelegd van € 150.000,-, aan [naam 2] een boete van € 100.000,- en aan [naam 3] een boete van € 50.000,-.

Bij haar besluiten van 23 april 2014 (bestreden besluiten), waartegen de beroepen bij de rechtbank waren gericht, heeft AFM de bezwaren van appellanten ongegrond verklaard.

2. De rechtbank heeft het beroep van [naam 1] ongegrond verklaard. De rechtbank heeft de beroepen van [naam 2] en [naam 3] gegrond verklaard, de ten aanzien van hen genomen besluiten vernietigd, de bezwaren van [naam 2] en [naam 3] tegen de hen betreffende boetebesluiten gegrond verklaard en deze boetebesluiten herroepen. De rechtbank is van oordeel dat, gezien de hoogte van de reeds aan [naam 1] opgelegde boete, in samenhang bezien met de afzonderlijke draagkracht van [naam 2] en [naam 3] , AFM bij de matiging van de boetes niet ver genoeg is gegaan. De rechtbank heeft de hoogte van de aan [naam 2] opgelegde boete vastgesteld op € 50.000,- en de hoogte van de aan [naam 3] opgelegde boete op € 25.000,-.

Overtreding

Appellanten voeren aan dat [naam 1] de kredieten heeft aangeboden tegen onbetekenende kosten. De rechtbank legt de Richtlijn onjuist uit door de kosten van [naam 4] mee te nemen in de totale kosten van het krediet. Kosten die niet verplicht zijn, worden in de Richtlijn niet beschouwd als kosten van het krediet. Het is de keuze van de consument, althans het ligt volledig in de macht van de consument om deze kosten al dan niet te genereren. Als alle consumenten de kredieten tijdig terugbetalen dan betalen consumenten alleen maar onbetekenende kosten. Als een deel van de consumenten niet tijdig terug betaalt dan zou [naam 1] geen krediet aanbieden tegen onbetekenende kosten. Het stuit af op het lex-certabeginsel als appellanten alleen achteraf kunnen vaststellen of zij in strijd met de regels hebben gehandeld. De AFM dient uit te gaan van de servicekosten die [naam 1] zelf verplicht in rekening heeft gebracht. Deze servicekosten hebben als onbetekenend te gelden.

Appellanten voeren voorts aan dat de rechtbank met de AFM ten onrechte heeft geoordeeld dat over de gehele periode van mei 2011 tot en met maart 2013 sprake is geweest van één gezamenlijke onderneming met één verdienmodel. De rechtbank miskent daarmee de feitelijke en juridisch situatie, waarbij [naam 4] en [naam 1] twee gescheiden vennootschappen zijn. Na de verkoop van [naam 4] aan derden hebben [naam 1] en [naam 4] geen vennootschapsrechtelijke of persoonlijke banden meer. De rechtbank acht bepalend het kredietaanbod met de daaraan verbonden voorwaarden en verplichtingen. De rechtbank miskent dat de kosten van [naam 4] – in ieder geval tot oktober 2012 – betrekking hebben gehad op niet nakomingskosten. Als niet nakomingskosten standaard deel uitmaken van een kredietaanbod, dan voldoet geen enkel kredietaanbod voor kleinere bedragen, omdat de minimale wettelijke incassokosten € 40,- bedragen. Dat [naam 1] melding heeft gemaakt van de incassokosten heeft direct betrekking op het voldoen aan de transparantievereisten. Voorts gaat de rechtbank niet in op de ongemotiveerde stelling van AFM dat er geen wijziging van de situatie is geweest per april 2012. In het licht van de jurisprudentie is enige relatie tussen [naam 1] en [naam 4] onmisbaar om te kunnen spreken van één onderneming die één aanbod doet. Appellanten wijzen in dit verband op de uitspraak van het College van 28 februari 2007, ECLI:NL:CBB:2007:AZ9465.

Volgens appellanten meent de rechtbank voorts ten onrechte dat geen waarde kan worden gehecht aan het feit dat de groep van [naam 1] wel degelijk over een juiste vergunning heeft beschikt. Er is een vergunning bij een (indirecte) aandeelhouder van [naam 1] aanwezig geweest.

AFM stelt zich op het standpunt dat de rechtbank er terecht van is uitgegaan dat de kosten die bij het later terugbetalen van het krediet in rekening worden gebracht tot de kosten van het krediet behoren en daarom betrokken moeten worden bij de vraag of sprake is van onbetekenende kosten. De uitleg is gebaseerd op de Richtlijn zelf. Dat de daadwerkelijke verschuldigdheid van de kosten afhankelijk is van de vraag of een consument in een concreet geval het krediet ook daadwerkelijk binnen de eerst gegeven termijn kan terugbetalen, doet er niet aan af dat de verplichting tot het betalen van deze kosten bij niet tijdige terugbetaling onderdeel uitmaakt van het kredietaanbod. Het kredietaanbod is niet afhankelijk van het betaalgedrag.

AFM merkt verder op dat de uitzondering van artikel 1:20, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wft slechts van toepassing is wanneer het krediet aan strikte eisen voldoet. Deze eisen hebben betrekking op de aan het krediet verbonden voorwaarden en de verplichtingen voor de consument. De bepaling legt geen verband tussen de kredietgever en de kosten die bij de consument in rekening worden gebracht. Dit sluit ook aan bij artikel 3 van de Richtlijn. Daaruit volgt dat alle kosten “die de consument in verband met de kredietovereenkomst moet maken en die de kredietgever bekend zijn” (met uitzondering van de notariskosten) tot de totale kosten van het krediet behoren. [naam 1] was als kredietgever zeer goed bekend met de kosten die [naam 4] in rekening bracht. Op haar website verwees [naam 1] immers naar de vorderings- en aanmaningskosten van [naam 4] en naar de mogelijkheid van garantstelling door [naam 4] . Verder bestond een samenwerkingsovereenkomst met [naam 4] en was [naam 1] de enige klant van [naam 4] . In 80% van de gevallen zijn de invorderings- en incassokosten ook daadwerkelijk in rekening gebracht. In de derde fase hebben alle consumenten een garantstelling van [naam 4] afgenomen. Dat het feitelijk kredietaanbod en de kosten die de consument moet maken bepalend zijn, past ook bij het doel en de ratio van het verbod van artikel 2:60, eerste lid, van de Wft. Het verbod dient consumenten te beschermen tegen kredieten waarvoor te hoge kosten in rekening worden gebracht of waarvan zij, gelet op hun (zwakke) financiële positie, de kosten niet kunnen dragen.

Dat sinds april 2012 – na de verkoop van [naam 4] – geen sprake meer zou zijn van één verdienmodel maakt niet dat [naam 1] geen vergunningplichtig krediet meer aanbood. Na de verkoop veranderde er voor de consument immers niets.

AFM stelt zich verder op het standpunt dat de rechtspersoon van waaruit de activiteiten worden verricht dient te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning. Er bestaat geen grond om waarde te hechten aan de omstandigheid dat [naam 3] Beheer over de vereiste vergunning beschikte. Integendeel. Op verzoek van appellanten is de vergunning niet overgegaan naar [naam 1] .

Op grond van artikel 1:20, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wft is de Wft niet van toepassing op financiële diensten met betrekking tot krediet dat binnen drie maanden dient te worden afgelost en terzake waarvan slechts onbetekenende kosten aan de consument in rekening worden gebracht. In geschil is of [naam 1] de kredieten tegen onbetekenende kosten heeft aangeboden. In de toelichting bij artikel 1:20 van de Wft is opgemerkt dat onder onbetekenende kosten zowel rente “als eventuele andere kosten onder welke noemer dan ook” worden verstaan (TK 2009-2010, 32339, nr. 3, p. 32). Met artikel 1:20, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wft is artikel 2, aanhef en onder f, van de Richtlijn geïmplementeerd, waarin eveneens het begrip onbetekenende kosten voorkomt. Dit begrip wordt in de Richtlijn niet gedefinieerd. Wel is in artikel 3, onder g, van de Richtlijn een definitie opgenomen van het begrip “totale kosten van het krediet voor de consument”. Ingevolge die bepaling wordt daaronder verstaan:

" alle kosten, met inbegrip van rente, commissielonen, belastingen en vergoedingen van welke aard ook, die de consument in verband met de kredietovereenkomst moet betalen en die

de kredietgever bekend zijn, met uitzondering van notariskosten; dit omvat ook de kosten in verband met nevendiensten met betrekking tot de kredietovereenkomst, met name verzekeringspremies, indien, daarenboven, het sluiten van een dienstencontract verplicht is om het krediet, in voorkomend geval op de geadverteerde voorwaarden, te verkrijgen".

Naar het oordeel van het College valt niet in te zien dat de term kosten in het begrip onbetekenende kosten, dat is neergelegd in een reikwijdtebepaling, een beperktere betekenis zou kunnen hebben dan het begrip totale kosten van het krediet voor de consument, dat in een verderop in de Richtlijn opgenomen definitiebepaling is neergelegd.

Partijen verschillen van mening over de vraag of de door [naam 4] in rekening gebrachte kosten behoren tot de kosten die de consument ter zake van de kredietovereenkomst in rekening worden gebracht. Mede gelet op het beschermingsdoel van de Richtlijn, onder meer blijkend uit punt (8) van de considerans, en de Wft dient bij de beantwoording van die vraag niet zozeer een formeel-juridische benadering te worden gevolgd, maar dient veeleer te worden gekeken naar de feitelijke gevolgen voor de consument. Met de rechtbank is het College van oordeel dat de door [naam 4] in rekening gebrachte kosten geen kosten zijn zoals bedoeld in artikel 6:96, tweede lid, onder c, juncto het zesde lid van het BW. In feite werd de looptijd van het krediet verlengd door de overdracht van het dossier aan [naam 4] dan wel was sprake van uitstel van betaling. De vergoeding die de consument daarvoor onder de noemer van vorderings- en aanmaningskosten moest betalen stond vast bij het aangaan van de overeenkomst. Een en ander blijkt uit de tekst op de website waarop het krediet werd aangeboden:

"LooptijdWanneer u de lening niet binnen 7 dagen heeft terugbetaald, wordt uw dossier overgedragen aan [naam 4] . De kosten die [naam 4] in rekening brengt kunt u vinden op www. [naam 4] .nl. De betalingstermijn bij [naam 4] is 14 dagen! Als u de lening niet binnen 7 dagen kunt terugbetalen, worden er kosten in rekening gebracht conform de tarieven van [naam 4] ".

Gelet op het voorgaande is het College van oordeel dat de kosten die [naam 4] in rekening bracht kosten zijn die zijn voorzien in de overeenkomst en behoren tot de kosten die de consument ter zake van de kredietovereenkomst in rekening worden gebracht. Dat [naam 4] sinds april 2012 geen banden meer had met [naam 1] maakt dit niet anders, nu die kredietovereenkomst en de vergoedingen die in verband hiermee moesten worden betaald niet wezenlijk zijn gewijzigd. Het verdienmodel van [naam 1] is in dit verband niet relevant. Anders dan appellanten aanvoeren, heeft de rechtbank dit ook niet overwogen. Evenmin is vereist dat kosten door één en dezelfde onderneming in rekening worden gebracht om tot de totale kosten van het krediet te kunnen worden gerekend.Een garantstelling was met ingang van 5 oktober 2012 noodzakelijk voor het verkrijgen van een krediet, zodat de daarvoor in rekening gebrachte kosten naar het oordeel van het College eveneens behoren tot de kosten van het krediet. Deze kosten waren voorzien in de kredietovereenkomst.

Dat een andere vennootschap binnen de groep beschikte over een vergunning kan niet tot het oordeel leiden dat [naam 1] geen overtreding heeft begaan.

Het College concludeert dat de kosten die door [naam 4] in rekening werden gebracht in alle door AFM onderscheiden fases van kredietverstrekking vallen onder de totale kosten van het krediet dat door [naam 1] werd verstrekt. Gelet op de hoogte van totale kosten van het krediet, waaronder ook de door [naam 1] in rekening gebracht servicekosten, was geen sprake van onbetekenende kosten. Juist is dan ook het oordeel van de rechtbank dat AFM terecht heeft geconcludeerd dat zich geen situatie voordeed waarin de Wft op grond van artikel 1:20, eerste lid, aanhef en onder e (van 25 mei 2011 tot 1 juli 2012: onder f), van deze wet niet van toepassing was en dat dus sprake was van een overtreding door [naam 1] van het in artikel 2:60, eerste lid, van de Wft neergelegde verbod in Nederland zonder een daartoe door de AFM verleende vergunning krediet aan te bieden.

Beboetbaarheid

Appellanten voeren aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat geen sprake is van vooringenomenheid van AFM, dan wel van onzorgvuldig handelen. Anders dan de rechtbank heeft overwogen is geen sprake van “een verschil van inzicht omtrent de duiding van de feiten en omstandigheden” tussen appellanten en AFM. AFM stelt dat de zwaksten de dupe zijn van de handelwijze van appellanten, terwijl appellanten aantonen dat het leeuwendeel van de huishoudens die gebruik maken van de diensten van [naam 1] een gezinsinkomen hebben van ruim boven modaal. AFM suggereert in een krantenbericht dat appellanten zich bezig houden met onethisch gedrag, intimidatie en zware psychische druk, terwijl daar geen bewijs voor is. Verder stelt AFM dat appellanten bewust de vergunningplicht omzeilen, terwijl appellanten en AFM allebei langdurig van mening zijn geweest dat [naam 1] de juiste vergunning heeft gehad en [naam 1] ook altijd de doorlopende kosten daarvoor heeft betaald.

AFM stelt zich op het standpunt dat van vooringenomenheid geen sprake is. Dat aanbieders van flitskredieten een financieel kwetsbare consumentengroep bedienen, wordt gestaafd door onderzoek van het Instituut voor Onderzoek van Overheidsuitgaven en Research voor Beleid (IDO-rapport). Appellanten hebben daar tegen ingebracht dat dit voor haar dienstverlening niet zou gelden vanwege haar aannamebeleid. Het aannamebeleid van [naam 1] en de terugbetaalpercentages bieden evenwel geen grond voor de conclusie dat AFM ten onrechte heeft verondersteld dat ook een substantieel deel van de consumenten die gebruik maakte van de diensten van [naam 1] niet in aanmerking kwamen voor regulier krediet vanwege hun financieel zwakke positie. Het genoemde krantenbericht is verschenen nadat de aan appellanten opgelegde boetes waren gepubliceerd. Voor zover een medewerker van AFM wordt geciteerd, betreft het algemene opmerkingen over het handelen van flitskredietaanbieders en geen directe kwalificatie van het handelen van appellanten. Dat AFM in de veronderstelling verkeerde dat [naam 1] de juiste vergunning had, komt doordat [naam 3] en [naam 2] hebben nagelaten AFM van de wijziging van de vennootschapsstructuur op de hoogte te stellen. Bovendien hebben appellanten, ook nadat bekend werd dat [naam 1] niet over een vergunning beschikte, het aanbieden van krediet voortgezet.

Op grond van artikel 2:4 van de Awb vervult het bestuursorgaan zijn taak zonder vooringenomenheid. Gelet op hetgeen partijen naar voren hebben gebracht, stelt het College vast dat partijen het niet eens zijn over bepaalde feiten en omstandigheden. Het College onderschrijft het oordeel van de rechtbank, zoals weergegeven onder overweging 7.4 van de aangevallen uitspraak. De hoger beroepsgrond faalt.

Appellanten voeren aan dat het Besluit Kredietvergoeding niet voldoet aan de eisen in de Richtlijn doordat daarin een maximaal jaarlijks rentepercentage is opgenomen, dat het aanbieden van kortlopende consumptieve kredieten feitelijk onmogelijk maakt. De rechtbank gaat voorbij aan het argument dat de regelgeving van het ministerie van Financiën niet voldoet aan de Richtlijn. De overweging van de rechtbank dat de regels omtrent de maximale renteberekening hier niet ter zake doen, is te kort door de bocht. Door het feitelijke verbod op kortlopende, kleine kredieten in Nederland zijn aanbieders gehouden om slechts kredieten aan te bieden tegen onbetekenende kosten. De onjuiste implementatie van de Richtlijn heeft dus wel degelijk impact gehad op de handelwijze van appellanten. Indien marktpartijen reële vergoedingen hadden kunnen vragen, zouden discussies omtrent kortlopende kredietverleningen zeker een andere inhoud hebben gehad.

AFM stelt zich op het standpunt dat de regels van het Besluit Kredietvergoeding in het geval van appellanten niet relevant zijn. [naam 1] beschikte niet over een vergunning en mocht daarom uitsluitend kredieten aanbieden waarbij niet meer dan onbetekenende kosten als bedoeld in artikel 1:20, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wft in rekening worden gebracht. Onbetekenende kosten zijn hoe dan ook veel lager dan de maximale vergoeding als bedoeld in het Besluit Kredietvergoeding. Bovendien heeft AFM de boete niet opgelegd voor een schending van de regels van het Besluit Kredietvergoeding. Het betoog van appellanten kan reeds daarom niet leiden tot de conclusie dat AFM de boetes ten onrechte heeft opgelegd.

Het College onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat het betoog van appellanten dat het Besluit Kredietvergoeding niet voldoet aan de eisen van de Richtlijn niet slaagt, reeds omdat de boetes niet zijn opgelegd wegens overtreding van het Besluit Kredietvergoeding. Voor zover appellanten bedoelen te betogen dat hun geen verwijt van de overtreding kan worden gemaakt, omdat hun handelwijze het gevolg is van het in hun ogen onjuiste Besluit Kredietvergoeding, faalt dat betoog evenzeer. Uit hetgeen appellanten naar voren brengen blijkt niet dat sprake is geweest van dwaling hieromtrent.

Appellanten voeren aan dat het gelijkheidsbeginsel is geschonden, omdat [naam 4] voor dezelfde overtreding slechts een waarschuwing heeft gekregen. Aangezien de onderlinge verwevenheid van de dienstverlening door beide vennootschappen volgens AFM cruciaal is, kan AFM niet de één zwaar straffen en de ander niet. Volgens jurisprudentie van het College kunnen twee vennootschappen één aanbod doen, waardoor beide vennootschappen als één onderneming worden gezien. Vanuit die jurisprudentie bezien, is het evident dat beide vennootschappen ieder een deel van de overtreding begaan waardoor inwisselbaar is wie welk onderdeel van de overtreding heeft begaan. In de tweede plaats is het gelijkheidsbeginsel volgens appellanten geschonden, omdat meerdere aanbieders van minileningen niet zijn aangesproken door AFM, dan wel zijn de bestuurders van die aanbieders niet aangesproken. Er zijn nog steeds verschillende aanbieders actief op de Nederlandse markt via ondernemingen in andere lidstaten. Appellanten verwijzen in dit verband naar twee concrete websites. Bijna geen enkele bestuurder – ook niet van aanbieders die wel zijn beboet – heeft een persoonlijke boete gekregen. Het heeft er alle schijn van dat bestuurders aansprakelijkheid ontlopen als sprake is van schimmige constructies in het buitenland. Appellanten hebben altijd open gecommuniceerd met AFM en zij zijn over de door hen gebruikte constructie altijd transparant geweest. Het is in strijd met het gelijkheids- en evenredigheidsbeginsel dat alleen makkelijke doelwitten een persoonlijke boete krijgen voor het aanbieden van minileningen.

AFM stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel. De rol van [naam 4] bestond voornamelijk uit het in opdracht van [naam 1] invorderen van de zogenaamde vorderings- en incassokosten. Van gelijke gevallen is geen sprake. Voorts heeft AFM aan diverse andere aanbieders van flitskredieten een bestuurlijke boete opgelegd. De geheimhoudingspicht als bedoeld in artikel 1:89 van de Wft laat niet toe dat AFM zich in het kader van deze procedure uitlaat over de vraag of andere ondernemingen voorwerp zijn van onderzoek of handhavend optreden. Dat AFM heeft afgezien van het beboeten van andere feitelijk leidinggevenden is onjuist. AFM heeft nog één andere feitelijk leidinggevende beboet.

Het College ziet geen grond voor het oordeel dat het gelijkheidsbeginsel is geschonden, omdat aan [naam 4] geen boete is opgelegd. Van gelijke gevallen is geen sprake. [naam 1] bood de kredietovereenkomsten aan en wierf de klanten. [naam 4] bracht kosten in rekening als niet binnen de termijn werd terugbetaald. Zij kreeg hiertoe opdracht van [naam 1] . De rol van [naam 4] was dus wezenlijk anders dan de rol van [naam 1] . Appellanten wijzen in dit verband, zo begrijpt het College, op de uitspraken van 1 november 2005, ECLI:NL:CBB:2005:AU5647 en 30 januari 2007, ECLI:NL:CBB:2007:AZ9465. Anders dan appellanten menen, volgt uit deze uitspraken niet dat tegen alle vennootschappen die op enigerlei wijze zijn betrokken bij een overtreding op dezelfde wijze handhavend moet worden opgetreden.

Ten aanzien van de stelling dat AFM andere ondernemers en feitelijk leidinggevenden niet heeft beboet, overweegt het College dat het enkele feit dat AFM andere ondernemingen geen boete oplegt niet betekent dat AFM appellanten niet zou mogen beboeten. Van belang is dat AFM op een consistente wijze gebruik maakt van haar bevoegdheden ten aanzien boeteoplegging om te voorkomen dat zij handelt in strijd met het verbod van willekeur. Om dit te kunnen toetsen, dient AFM inzichtelijk te maken waarom zij in het ene geval wel en in het andere geval geen gebruik heeft gemaakt van haar boetebevoegdheid. AFM heeft toegelicht dat zij in beginsel optreedt tegen alle aanbieders van flitskredieten die de Wft overtreden. Niet in geschil is dat er naast [naam 1] ook andere aanbieders van flitskredieten zijn beboet. Reeds hieruit volgt dat geen sprake is van willekeur voor wat betreft [naam 1] , wat er ook zij van de twee ondernemers die vanuit het buitenland opereren. Over het beboeten van feitelijk leidinggevenden heeft AFM opgemerkt dat zij, naast [naam 2] en [naam 3] , nog één andere feitelijk leidinggevende heeft beboet. AFM heeft gemotiveerd uiteengezet en ter zitting van het College nader toegelicht dat het een bewuste keuze was om in deze drie gevallen naast de ondernemingen ook de feitelijk leidinggevenden te beboeten vanwege de rol van de leidinggevenden in deze gevallen. Appellanten hebben daartegenover geen nadere feiten gesteld waaruit volgt dat AFM in het geval van de beboeting van [naam 2] en [naam 3] willekeurig zou hebben gehandeld.

Hoogte van de boetes

Appellanten voeren aan dat AFM ten onrechte aanleiding heeft gezien het basisbedrag van de boete te verhogen vanwege de ernst en de duur van overtreding. Van een ernstige overtreding van de vergunningplicht is geen sprake en – als toch sprake zou zijn van zo’n overtreding – dan heeft deze aanzienlijk korter geduurd dan waarvan AFM is uitgegaan. De rechtbank had de besluitvorming voor de hogere factor in volle omvang moeten toetsen. Daarbij past niet een marginale toetsing dat niet is gebleken dat AFM een onjuiste maatstaf hanteert. AFM heeft in juni 2011 een onderzoek verricht en geen overtreding geconstateerd. Pas in oktober 2011 constateert AFM dat appellanten de Wft zouden hebben overtreden, maar dat betreft geen overtreding van artikel 2:60 van de Wft. In de periode tussen 9 maart 2012 en 20 april 2012 hebben appellanten geen enkele activiteit ontplooit, laat staan activiteiten die in strijd zouden zijn met de Wft. Ongeveer 1,5 maand na de uitspraak van de voorzieningenrechter is [naam 4] verkocht aan derden. Op geen enkel moment heeft AFM aangegeven dat de voornemens om de werkzaamheden voort te zetten rechtens onjuist zouden zijn. Verder wijzen appellanten erop dat de [naam 1] -groep wel degelijk de beschikking heeft gehad over de juiste vergunning van AFM. Dit dient tot uiting te komen in de mate van verwijtbaarheid. AFM is ook primair uitgegaan van een overtreding op basis van de artikelen 4:11 en 4:15 van de Wft. Voor overtreding op basis van die bepalingen geldt een lager basisbedrag van € 500.000,-. Appellanten betalen niet jaarlijks de financiële bijdrage om alsnog een risico te lopen op een sterk verhoogde boete. De open houding en juiste intentie tonen aan dat appellanten artikel 2:60 van de Wft niet opzettelijk en langdurig hebben overtreden.

AFM heeft naar voren gebracht dat zij direct nadat de implementatie van de Richtlijn op 25 mei 2011 in werking trad met [naam 1] heeft gesproken en hen heeft gewaarschuwd dat hun activiteiten mogelijk in strijd zijn met de wet- en regelgeving. Op 15 juni 2011 heeft AFM appellanten gewaarschuwd dat de incassokosten hoger zijn dan toegestaan en dat zij door het in stand houden van de constructie, waarbij [naam 4] (oud) hoge kosten in rekening brengt, welbewust het risico nemen dat zij in strijd handelen met de Wft. Vanwege het geringe voordeel dat [naam 1] tot dan toe had behaald zag AFM geen aanleiding stappen te zetten naar handhavend optreden (wegens overtreding van de artikelen 4:11 en 4:15 van de Wft). In het gesprek kondigde AFM wel een vervolgonderzoek aan. Dat de last onder dwangsom die AFM na dit vervolgonderzoek heeft opgelegd, was gebaseerd op de artikelen 4:11 en 4:15 van de Wft komt doordat AFM – door nalaten van appellanten – op dat moment nog in de veronderstelling verkeerde dat [naam 1] wel over een vergunning beschikte. AFM heeft bewezen dat [naam 1] in fase I artikel 2:60 van de Wft heeft overtreden. De periode van 9 maart 2012 tot en met 20 april 2012 is door AFM niet bij de duur van de overtreding betrokken. Dat [naam 1] na 20 april 2012 alleen kredieten tegen onbetekenende kosten heeft aangeboden is onjuist. Overtreding is ook voor die periode bewezen. Ondanks het duidelijke standpunt van AFM omtrent het aanbieden van flitskredieten blijkt uit de aan het boetebesluit ten grondslag liggende feiten dat [naam 1] herhaaldelijk heeft geprobeerd om de vergunningplicht te omzeilen door kredieten in andere constructies aan te bieden. De wijze waarop [naam 1] zich in het onderhavige dossier heeft gedragen toont aan dat appellanten niet hebben willen voldoen aan de van toepassing zijnde wet- en regelgeving.

Anders dan appellanten menen, blijkt uit de aangevallen uitspraak niet dat de rechtbank een marginale toets heeft toegepast. De rechtbank heeft bij de beoordeling van de gronden over de ernst en verwijtbaarheid van de overtreding niet de door appellanten aangehaalde bewoordingen gebruikt, terwijl ook uit de wel door de rechtbank gebruikte bewoordingen niet kan worden afgeleid dat hier met terughoudendheid is getoetst.Hiervoor heeft het College geconcludeerd dat [naam 1] in alle door AFM onderscheiden fases artikel 2:60, eerste lid, van de Wft heeft overtreden. De periode van 9 maart 2012 tot en met 20 april 2012 heeft AFM niet bij de overtreding betrokken. De rechtbank overweegt in dit verband terecht dat het feit dat de overtreding eerst later door AFM is geconstateerd, niet betekent dat de overtreding niet op 25 mei 2011 is aangevangen. Zoals het College eerder heeft overwogen, hebben marktpartijen een eigen verantwoordelijkheid zich aan de wet te houden, ook als de toezichthouder niet onmiddellijk uitsluitsel kan geven (ECLI:NL:CBB:2013:4). Het komt voor risico van appellanten dat zij de werkzaamheden hebben voortgezet na de uitspraak van de voorzieningenrechter. AFM heeft de duur van de overtreding dus juist vastgesteld. Bij de bepaling van de ernst van de overtreding heeft AFM de in de periode van overtreding aan consumenten in rekening gebrachte kosten betrokken. Nu appellanten met betrekking tot de ernst van de overtreding alleen de vastgestelde duur van de overtreding hebben bestreden, en dit betoog niet slaagt, ziet het College geen grond voor het oordeel dat AFM ten onrechte aanleiding heeft gezien de basisboete met 25% te verhogen vanwege de ernst van de overtreding. Evenmin ziet het College grond voor het oordeel dat AFM ten onrechte het bedrag van de basisboete heeft verhoogd vanwege de mate van verwijtbaarheid. AFM heeft onderbouwd dat zij er in eerste instantie van uitging dat [naam 1] beschikte over een vergunning omdat appellanten haar niet van volledige informatie voorzagen. Appellanten hebben AFM er niet van op de hoogte gesteld dat de oorspronkelijke vergunninghouder, eveneens met de naam [naam 1] , met ingang 28 september 2010 was opgehouden te bestaan door splitsing in [naam 2] Beheer en [naam 3] Beheer. Pas op 5 maart 2012 is dit aan AFM gemeld. In de contacten over de wijziging van de vergunninghouder heeft AFM appellanten er op gewezen dat de rechtspersoon die kredieten aanbiedt over een vergunning dient te beschikken. De vergunning is op verzoek van appellanten bij besluit van 13 september 2012 met ingang 28 september 2010 overgegaan naar [naam 3] Beheer.

Het College zal ten slotte ingaan op de vraag of de opgelegde boetes de draagkracht van appellanten niet te boven gaan. Voorafgaand aan de zitting hebben appellanten nieuwe stukken ten aanzien van de draagkracht overgelegd. AFM heeft hierop gereageerd. Het College zal deze stukken bij de beoordeling betrekken.

AFM heeft [naam 1] een boete opgelegd van € 150.000,-. AFM heeft de boete bij besluit van 5 december 2013 opgelegd. Niet in geschil is dat [naam 1] op 1 juni 2013 een eigen vermogen had van € 436.631,- Uit de jaarrekening 2013 blijkt dat [naam 1] op 31 december 2013 een eigen vermogen had van € 293.155,- en beschikte over liquide middelen ter hoogte van € 371.909,-. Op basis van deze gegevens moet [naam 1] volgens AFM geacht worden de boete in 2013 te hebben kunnen dragen. [naam 1] heeft ook de voorlopige jaarrekening tot en met 30 september 2015 overgelegd. AFM stelt voorop dat hieraan geen zekerheid kan worden ontleend, omdat deze niet door een accountant zijn gecontroleerd, maar zijn samengesteld op basis van de administratie die [naam 1] heeft aangeleverd. Hierin is een negatief eigen vermogen van € 15.749,- opgenomen en een bedrag van € 9.702,- aan liquide middelen. Het is voor AFM onduidelijk waardoor de daling in eigen vermogen en liquide middelen is ontstaan. Het is aan [naam 1] om hierover duidelijkheid te verschaffen, nu zij sinds december 2013 rekening heeft kunnen houden met de betaling van de boete en dit niet heeft gedaan. AFM heeft aangegeven in de gegevens geen aanleiding te zien voor een verdere matiging van de boete. Het negatieve eigen vermogen wordt met name veroorzaakt doordat [naam 1] de opgelegde boete als kortlopende schuld op de balans heeft opgenomen. De bezittingen bestaan uit bijna €10.000,- liquide middelen en twee vorderingen van in totaal € 130.000,-. Op grond van deze gegevens moet [naam 1] volgens AFM in staat worden geacht de boete van € 150.000,- te voldoen. Dat na betaling van de boete geen of een negatief eigen vermogen en geen liquide middelen meer aanwezig zijn, is volgens AFM geen grond voor matiging van de boete. Uit de gegevens blijkt niet dat [naam 1] , met uitzondering van accountantskosten, nog andere financiële verplichtingen heeft. Voorts heeft [naam 1] haar activiteiten in 2013 gestaakt. Niet valt in te zien dat [naam 1] nog kosten moet maken. Betaling van de boete zal dus volgens AFM niet leiden tot een faillissement of benadeling van (toekomstige) bedrijfsactiviteiten van [naam 1] .

Appellanten hebben naar voren gebracht dat, gelet op de grootte van de onderneming moet worden uitgegaan van een basisbedrag van € 50.000,-. Dit is een standaard boetebedrag voor ondernemingen van vergelijkbare omvang als [naam 1] . Voorts voeren appellanten aan dat ook aan een samenstellingsverklaring van een accountant een bepaalde mate van zekerheid kan worden ontleend, waarbij het aan AFM is om te stellen en aan te tonen dat de samenstellingsverklaring op basis van onjuiste of onvolledige informatie tot stand is gekomen. De daling van de liquide middelen is volgens [naam 1] veroorzaakt doordat verschillende financiële verplichtingen ook na 2013 door haar zijn gedragen, waaronder kosten voor huisvesting, lopende marketingcontracten, contracten met credit check bureaus, salariskosten voor [naam 2] en [naam 3] en – tijdelijk – nog enkele personeelsleden. Met het abrupte einde van de activiteiten heeft [naam 1] niet of nauwelijks inkomsten gegenereerd na maart 2013. De genoemde kosten zijn doorgelopen, omdat [naam 2] en [naam 3] niet “overnacht” een nieuwe onderneming succesvol kunnen maken. Een vordering van € 64.000,- is een vordering op de huidige onderneming van [naam 2] en [naam 3] . Op het moment dat [naam 1] haar werkzaamheden staakte was dit nog geen voldragen onderneming. Het klopt dat [naam 1] via een rekening-courantverhouding een bedrag beschikbaar stelt om de onderneming te starten. De andere vordering van € 65.730,- is een vordering op [naam 1] Holding, de moedermaatschappij van [naam 1] . Dit bedrag bestaat voornamelijk uit belastinglatentie en heeft geen betrekking op liquide onttrekkingen. Verder wijzen appellanten erop dat [naam 1] door de publicaties van AFM reguliere financieringsmogelijkheden is ontnomen.

Niet in geschil is dat [naam 1] op het moment van het opleggen van de boete op 5 december 2013 over voldoende draagkracht beschikte om de boete te kunnen voldoen. Het is aan [naam 1] om aannemelijk te maken dat haar financiële positie dusdanig is dat zij de boete nu niet meer kan dragen. Tevens ligt het op haar weg te onderbouwen waarom zij sinds het besluit van 5 december 2013 geen rekening heeft kunnen houden met de betaling van de boete. [naam 1] heeft gesteld dat zij sinds 2013 (hoge) kosten heeft moeten maken. Zij heeft echter de noodzaak en de hoogte van deze kosten niet met stukken onderbouwd. Over 2014 zijn geen stukken overgelegd. Uit de overgelegde voorlopige jaarcijfers 2015 kan hierover niets worden afgeleid. Ten aanzien van de twee vorderingen heeft [naam 1] gesteld dat zij deze niet kan aanwenden voor het betalen van de boete, maar dit heeft zij evenmin met stukken nader onderbouwd. Het College ziet dan ook in hetgeen appellanten hebben aangevoerd geen reden de aan [naam 1] opgelegde boete te matigen tot een lager bedrag dan AFM heeft gedaan.

De rechtbank heeft de boete die AFM heeft opgelegd aan [naam 3] gematigd tot € 25.000,-, gezien de reeds aan [naam 1] opgelegde boete, in samenhang bezien met de draagkracht van [naam 3] . [naam 3] voert aan dat de boete niet proportioneel is. Het College stelt vast dat [naam 3] geen nieuwe financiële gegevens heeft overgelegd. Op basis van de beschikbare gegevens is het College met de rechtbank van oordeel dat [naam 3] , mede gelet op het feit dat ter zake van de boete een betalingsregeling mogelijk zal zijn, geacht moet worden een boete van € 25.000,- te kunnen dragen.

De rechtbank heeft de boete die AFM heeft opgelegd aan [naam 2] gematigd tot € 50.000,-, gezien de reeds aan [naam 1] opgelegde boete, in samenhang bezien met de draagkracht van [naam 2] . [naam 2] voert aan dat de boete niet proportioneel is. Het College stelt vast dat [naam 2] geen nieuwe financiële gegevens heeft overgelegd. Op basis van de beschikbare gegevens is het College met de rechtbank van oordeel dat [naam 2] geacht moet worden een boete van € 50.000,- te kunnen dragen.

[naam 2] en [naam 3] hebben aangevoerd dat AFM niet het recht zou mogen hebben aan hen privé een boete op te leggen, omdat zij hierdoor feitelijk twee keer beboet voor hetzelfde vergrijp. Dit betoog slaagt niet. Bij de beoordeling van de evenredigheid van de boetes voor [naam 2] en [naam 3] heeft de rechtbank er rekening mee gehouden dat ook aan [naam 1] een boete is opgelegd. Dit heeft (mede) geleid tot een matiging van de aan [naam 2] en [naam 3] opgelegde boetes.

9. De conclusie is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de aangevallen uitspraak voor bevestiging in aanmerking komt.

10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.

Deze uitspraak is gedaan door mr. W.A.J. van Lierop, mr. J.L.W. Aerts en mr. J.A.M. van den Berk, in aanwezigheid van mr. I.C. Hof, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 3 mei 2016.

w.g. W.A.J. van Lierop w.g. I.C. Hof