CBb, 01-11-2005, nr. AWB04/679

College van Beroep voor het bedrijfsleven

AWB 04/679 1 november 2005

21500 Wet toezicht effectenverkeer 1995

Uitspraak op het hoger beroep van:

1. Berna Biotech AG, te Bern (Zwitserland) (hierna ook: Berna),

2. Rhein Biotech N.V, te Maastricht (hierna ook: Rhein),

appellanten,

en

Stichting Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM), te Amsterdam

gemachtigden van appellanten: mr. B.A. Jong en mr. G.P. Oosterhoff, advocaten te Amsterdam,

gemachtigden van AFM: mr. H.J. Sachse en mr. M.L.E. Mulleneers, advocaten te Amsterdam.

1. De procedure

Appellanten hebben bij brief van 13 augustus 2004, bij het College binnengekomen op

16 augustus 2004, beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van

1 juli 2004, reg. nrs. BC 03/2374-STU en BC 03/2523-NIF.

Op 15 september 2004 heeft het College de gronden van het beroep ontvangen.

Bij brief gedateerd 17 november 2004 heeft AFM een reactie op het beroepschrift ingediend.

Op 20 september 2005 heeft het onderzoek ter terechtzitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigden van appellanten en AFM hun standpunten nader hebben toegelicht. Zijdens AFM waren voorts aanwezig mr. M.W. Renes en mr. A. van Tijum.

2. De grondslag van het geding in hoger beroep

Voor een weergave van het ontstaan en de loop van het geding tot en met de beroepsfase, de relevante feiten en de toepasselijke regelgeving verwijst het College naar onderscheidenlijk rubriek 1, § 2.1 en § 2.2 van de aangevallen uitspraak.

3. De uitspraak van de rechtbank

Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank ongegrond verklaard het beroep van appellanten tegen de beslissingen op bezwaar van AFM van 27 juni 2003, strekkende tot handhaving van de aan appellanten bij de primaire besluiten van 23 januari 2003 opgelegde boetes.

Deze boeteoplegging is geschied krachtens artikel 48c, eerste lid van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte) ter zake van overtreding van artikel 9v van het Besluit toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Bte). De door AFM vermeende overtreding betreft het niet tijdig informeren van AFM met betrekking tot de voorbereiding van een openbaar bod van Berna op de aandelen van (de in Nederland gevestigde vennootchap) Rhein.

In dit verband is onder meer aan de orde de toepasselijkheid van artikel 6a, eerste lid, Wte. Krachtens dit voorschrift is verboden een openbaar bod te doen op effecten die zijn toegelaten tot de notering aan een op grond van artikel 22 Wte erkende effectenbeurs of geregeld worden verhandeld in Nederland. In het tweede lid van dit artikel is bepaald onder welke omstandigheden genoemd verbod niet geldt. In eerder genoemd artikel 9v Bte, dat deel uitmaakt van het ter uitvoering van artikel 6a, tweede en derde lid, Wte gegeven hoofdstuk IIIABte, is bepaald dat de bieder en de doelvennootschap alle ingevolge dit hoofdstuk door middel van een openbare mededeling door hen te publiceren stukken en mededelingen tijdig voor de openbare mededeling aan de toezichthoudende autoriteit.

Bij zijn uitspraak heeft de rechtbank, voor zover in hoger beroep van belang en zakelijk samengevat, het volgende overwogen en geoordeeld:

Hoewel niet aanstonds duidelijk is wat onder "geregelde verhandeling in Nederland" moet worden verstaan, maakt dat niet dat overtreding niet een beboetbaar feit kan opleveren zonder in strijd te komen met het lex certa gebod. Voor de inkleuring van het begrip kan aansluiting worden gezocht bij de parlementaire geschiedenis van artikel 6a Wte.

- Uit de door bank- en effecteninstellingen aan AFM verstrekte gegevens blijkt dat de aandelen in Rhein jaarlijks ieder kwartaal enige malen werden verhandeld.

- De Wet tot opneming in de Wet toezicht effectenverkeer 1995 van bepalingen betreffende openbare biedingen op effecten (Wet van 29 maart 2001, Stb. 2001, 181; hierna: Wet OBE) strekt blijkens de wetsgeschiedenis tot bescherming van iedere Nederlandse belegger. Gelet op dit doel en de gebleken tussenkomst van Nederlandse effecteninstellingen terzake van het uitvoeren van transactieopdrachten van Nederlandse beleggers met betrekking tot voornoemde effecten, heeft in Nederland geregelde verhandeling plaatsgevonden.

- Aangezien vaststaat dat appellanten niet alle ingevolge Bte door middel van een openbare mededeling door hen te publiceren stukken en mededelingen (tijdig) voor de openbare mededeling aan AFM hebben gezonden, en zij evenmin het biedingsbericht uiterlijk tien beursdagen voor de openbare mededeling van de verkrijgbaarstelling ervan aan AFM hebben gezonden, terwijl evenzeer vaststaat dat terzake geen ontheffing is verleend, moet worden geoordeeld dat appellanten artikel 9v Bte hebben overtreden.

- De informatieverstrekking door zowel de biedende vennootschap als de doelvennootschap is één van de maatregelen waarmee de doelstelling van de Wte

- een adequate functionering van de effectenmarkten en bescherming van de Nederlandse belegger - wordt bevorderd. Met het oog op een effectief toezicht zijn door de wetgever bepalingen betreffende handhaving door middel van een dwangsom en een bestuurlijke boete in de Wte opgenomen, en is in artikel 9v Bte voorzien in de verplichting de toezichthouder vooraf de nodige gegevens te

verstrekken teneinde toezicht mogelijk te doen zijn. Een beleid dat uitgaat van handhavend optreden bij normovertredingen als hier aan de orde kan in beginsel de terughoudende rechterlijke toetsing aan artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) doorstaan.

- Het beroep op verschoonbare dwaling faalt. AFM heeft zonder in strijd te komen met de wet en de Beleidsregel werkingssfeer OBE (Stcrt. 2001, nr. 170, blz. 16) geoordeeld dat sprake was van een overtreding. Gelet op de telefonische en schriftelijke contacten met AFM in mei 2002, kan niet staande worden gehouden dat appellanten hierdoor zijn overvallen. Voor zover het voor appellanten niet, of slechts beperkt mogelijk was zelf na te gaan of via Nederlandse effecteninstellingen transacties zijn verricht door Nederlandse beleggers, stond hen vrij hiertoe een verzoek te doen aan AFM. Appellanten hebben het aanmerkelijk risico aanvaard dat hun conclusie, dat geen sprake was van "geregelde verhandeling in Nederland", onjuist was.

- Van feiten of omstandigheden die aanleiding zouden kunnen zijn voor het oordeel dat de boeteoplegging conform het vaste tarief niet evenredig is, is niet gebleken.

- Het standpunt dat de boeteoplegging neerkomt op dubbele bestraffing kan niet worden onderschreven. Artikel 9v Bte is zowel tot de bieder als tot de doelvennootschap gericht. Appellanten hebben beide dit wetsartikel overtreden. Ten tijde van de boeteoplegging vormden zij afzonderlijke vennootschappen met elk een eigen vermogen van tenminste € 453800,--. Dat beide vennootschappen elk zijn beboet conform het geldende tarief acht de rechtbank niet onevenredig.

- Het beroep op het vertrouwensbeginsel kan niet slagen. AFM heeft in de aanvankelijke kennisgeving verzuimd de vermenigvuldigingsfactor te vermelden. Voorafgaand aan de primaire besluiten heeft AFM alsnog de juiste hoogte van de op te leggen boetes vermeld. De aanvankelijk onjuiste vermelding was kenbaar voor appellanten en niet is gebleken dat zij zijn benadeeld door de eerdere onvolledige berichtgeving.

4. De beoordeling van het geschil

In het beroepschrift hebben appellanten de uitspraak van de rechtbank ten eerste bestreden met een algemene grief inhoudende dat deze uitspraak niet voldoet aan het motiveringsvereiste van artikel 8:77 Awb, omdat zij blijft steken in verwijzingen naar algemene wettelijke vereisten en globale concepten en in de uitspraak onvoldoende specifiek wordt ingegaan op de door appellanten aangevoerde argumenten.

Deze niet nader gemotiveerde grief zal het College betrekken, voor zover relevant, bij de beoordeling van de grieven die specifiek aangeduide delen van de uitspraak van de rechtbank betreffen.

Appellanten hebben met de tweede algemene grief aan de orde gesteld dat de bestreden uitspraak onzorgvuldig is en op onjuiste feiten is gebaseerd.

Met de grief bestrijden appellanten in wezen de vaststelling van de rechtbank dat appellanten evenmin het biedingsbericht uiterlijk tien dagen voor de openbare mededeling van de verkrijgbaarstelling ervan aan AFM hebben toegezonden. Deze grief is gegrond, aangezien AFM bij de bestreden besluiten appellanten uitsluitend het verwijt heeft gemaakt dat zij door op 23 mei 2002 een gezamenlijk persbericht uit te geven dat kan worden gekwalificeerd als een openbare mededeling in de zin van artikel 9b, tweede lid, onder a, Bte, zonder deze vooraf aan AFM voor te leggen, hebben gehandeld in strijd met artikel 9v Bte. Voor de beoordeling van de rechtmatigheid van de bestreden besluit is derhalve niet ter zake dienende of het biedingsbericht tijdig aan AFM is verstrekt. Overigens is de onjuistheid van de betreffende vaststelling van de rechtbank niet in geschil tussen partijen.

In de in het beroepschrift geuite eerste specifieke grief stellen appellanten dat de rechtbank ten onrechte artikel 6a, Wte en de in hoofdstuk III ABte opgenomen biedingsregels van toepassing heeft geacht op het door Berna uitgebrachte openbaar bod op aandelen Rhein. Appellanten stellen dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de aandelen Rhein toen ter tijd “geregeld in Nederland werden verhandeld”. Hiertoe voeren appellanten aan dat aandelen Rhein ten tijde van het voorgenomen openbaar bod door Berna op Rhein niet waren toegelaten tot de notering aan een in Nederland erkende effectenbeurs. De aandelen Rhein waren uitsluitend genoteerd aan de Neuer Markt te Frankfurt. De betekenis van de zinsnede geregeld worden verhandeld in Nederland in artikel 6a, eerste lid, Wte is dezelfde als van de zinsnede in Nederland “geregeld incourant worden verhandeld” in artikel 1van het SER-besluit Fusiegedragsregels 1975. Uit de memorie van toelichting van de Wet OBE blijkt dat dit de bedoeling van de wetgever is geweest. Het moet gaan om aandelen die in Nederland worden verhandeld. Hiervan is slechts sprake, indien vraag en aanbod in Nederland samenkomen en de prijs van de transactie in Nederland wordt bepaald. Onjuist is de opvatting van AFM dat van geregelde verhandeling in Nederland ook sprake is indien, transacties voor één van de betrokken partijen via een Nederlandse intermediair worden uitgevoerd op een buitenlandse effectenbeurs. Appellanten wijzen hierbij ook op de definitie van effectenbeurs in artikel 1 Wte.

Bij de beoordeling van deze grief stelt het College voorop dat AFM zowel de primaire besluiten d.d. 23 januari 2003 als de beslissingen op bezwaar d.d. 27 juni 2003 de toepasselijkheid van de Nederlandse biedingsregels heeft gebaseerd op de feitelijke vaststelling dat door tussenkomst van een aantal in Nederland gevestigde effecteninstellingen transacties hebben plaatsgevonden in aandelen Rhein. AFM heeft niet vastgesteld dat de betreffende opdrachten anders dan via de Neuer Markt werden afgewikkeld. Bij de beantwoording van de vraag of het op deze wijze verhandelen van aandelen Rhein kan worden beschouwd als verhandeling in Nederland zoals bedoeld in artikel 6a Wte, neemt het College doel en strekking van de biedingsregels tot uitgangspunt. Uit de memorie van toelichting bij de Wet OBE blijkt dat is beoogd de Nederlandse biedingsregels van toepassing te laten zijn op ieder openbaar bod gericht op de Nederlandse effectenmarkt. Bij dit wetsvoorstel stond centraal het bevorderen van de effectieve werking van de effectenmarkten in Nederland en de positie van de beleggers op die markten (TK 1999-2000, 27.172, nr. 3, blz. 6).

De enkele omstandigheid dat een in Nederland gevestigde intermediair is betrokken bij de verhandeling van aandelen Rhein rechtvaardigt niet de gevolgtrekking dat de verhandeling plaatsvindt op een effectenmarkt in Nederland. Deze omstandigheid betreft immers de relatie tussen opdrachtgever en intermediair en derhalve slechts één schakel in meer omvattend geheel van activiteiten waarvan het resultaat de verhandeling - het samenkomen van vraag en aanbod, hetgeen in geval van een zich regelmatig voordoende situatie kan worden aangemerkt als markt - van aandelen Rhein kan zijn. Het aangaan van een dergelijke relatie impliceert op zich niet een verhandeling in evenbedoelde betekenis. In dit verband is slechts sprake van een fase die rechtstreeks of via een of meer tussenschakels voorafgaat aan zodanige verhandeling.

Slechts indien sprake is van een geregeld, in Nederland te localiseren samenkomen van vraag en aanbod, zijn beschermenswaardige belangen waarop de Wte het oog heeft, betreffende een effectieve werking van Nederlandse effectenmarkten en de positie van de belegger op die markt, aan de orde.

De overweging van de rechtbank dat de Wet OBE blijkens de geschiedenis van haar totstandkoming strekt tot bescherming van iedere Nederlandse belegger miskent dat de werkingssfeer van artikel 6a Wte niet wordt bepaald door de nationaliteit of plaats van vestiging van de belegger maar door de locatie van de markt waar de effecten waarop het betreffende openbaar bod ziet, worden verhandeld. Het College laat daar dat niet kenbaar is waarop de rechtbank haar gevolgtrekking dat in het onderhavige geval sprake is van Nederlandse beleggers op baseert aangezien AFM slechts heeft vastgesteld dat met tussenkomst van in Nederland gevestigde intermediairs transacties hebben plaatsgevonden in aandelen Rhein. In dit verband is niet terzake dienende dat de Duitse financiële toezichtwetgeving slechts van toepassing is, indien het betreft een openbaar bod op een in Duitsland gevestigde vennootschap omdat de werkingssfeer van artikel 6a Wte en daarmee samenhangend hoofdstuk III A Bte niet afhankelijk is van de toepasselijkheid van de wetgeving van andere staten.

Dat met het wetsvoorstel OBE werd beoogd de materiële biedingsregels uit hoofdstuk I van de SER-besluit Fusiegedragsregels 1975 zoveel mogelijk één-op-één over te hevelen naar Bte doet er niet aan af dat, ingevolge artikel 6a Wte de werkingssfeer van Hoofdstuk III A Bte niet langer, zoals voorheen het geval was met de SER-besluit Fusiegedragsregels 1975, wordt bepaald door de omstandigheid dat het betreft aandelen in een Nederlandse naamloze vennootschap. In plaats daarvan is de werkingssfeer afhankelijk van het antwoord op de vraag of het openbaar bod betrekking heeft op effecten die zijn toegelaten tot de notering aan een op grond van artikel 22 Wte erkende effectenbeurs of op effecten die niet zijn toegelaten tot een zodanige beurs maar die wel geregeld worden verhandeld in Nederland. Dat het voorgenomen openbaar bod aandelen van een statutair en feitelijk in Nederland gevestigde vennootschap betreft brengt op zich evenmin mee dat zonder nadere vaststelling betreffende de markt waarop de effecten worden verhandeld, mag worden aangenomen dat de effecten (geregeld) worden verhandeld in Nederland. De omstandigheid dat effecten zijn toegelaten tot een buitenlandse effectenbeurs, sluit niet uit dat deze effecten ook (geregeld) in Nederland worden verhandeld.

Een interpretatie van artikel 6a Wte, waarbij een openbaar bod op effecten binnen de werkingssfeer van deze bepaling zou vallen vanwege het enkele feit dat voor de verhandeling van effecten een in Nederland gevestigde intermediair wordt ingeschakeld, is bovendien uit oogpunt van rechtszekerheid niet aanvaardbaar, omdat, zoals ter zitting door AFM is bevestigd, de adressaten van de Wet OBE in de regel niet zelfstandig en objectief kunnen vaststellen of de regeling om deze reden op hen van toepassing is. Dat AFM met gebruikmaking van de bevoegdheden, vervat in de Wte een dergelijk onderzoek wel kan verrichten doet hier niet aan af reeds omdat de wet niet voorziet in een recht op een zodanig onderzoek of daarmee verkregen gegevens, voor vennootschappen die vooraf zekerheid wensen te verkrijgen over de toepasselijkheid van artikel 6a Wte. Aangezien tegen overtreding van de wet OBE met punitieve sancties kan worden opgetreden moet worden verlangt dat de betrokken vennootschappen bij voorbaat weten of althans redelijkerwijs kunnen weten dat hun gedrag met evengenoemde bepaling in strijd is.

De eerste specifieke grief van appellanten is gegrond. Aangezien de overige specifieke grieven slechts aan de orde komen indien vaststaat dat sprake is van overtreding van artikel 9v Bte, behoeven deze thans geen beoordeling.

Uit het vorenoverwogene volgt dat de bestreden besluiten niet in stand kunnen blijven en dat de aangevallen uitspraak in aanmerking komt voor vernietiging. AFM zal opnieuw op de bezwaren van appellanten moeten beslissen, met inachtneming van hetgeen hierboven is overwogen.

In verband met het voorafgaande zal het College overeenkomstig artikel 27, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie bepalen dat het door appellanten voor de indiening van het hoger beroepschrift verschuldigde griffierecht van in totaal € 409,00 aan hen zal worden vergoed. AFM zal worden aangewezen als partij die dit bedrag aan appellanten dient te vergoeden. AFM zal ook het griffierecht in eerste aanleg ad € 232,-- aan appellanten dienen te vergoeden.

Voorts bestaat aanleiding AFM met toepassing van artikel 8:75 Awb te veroordelen in de kosten van appellanten, zijnde de kosten van de door hun gemachtigden beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Met inachtneming van het Besluit bestuurskosten procesrecht worden deze kosten voor de behandeling in beroep vastgesteld op € 644,-- (1 punt ter waarde van € 322,-- voor het hoger beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1) en voor de behandeling in eerste aanleg op € 644,--,-- (1 punt ter waarde van € 322,-- voor het hoger beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1).

5. De beslissing

Het College:

- vernietigt de aangevallen uitspraak;

- verklaart het door appellanten bij de rechtbank ingediende beroep alsnog gegrond en vernietigt de bestreden besluiten;

- draagt verweerder op nieuwe beslissingen te nemen op het bezwaar van appellanten;

- bepaalt dat AFM de door appellanten voor de indiening van het beroepschrift en het hoger beroepschrift verschuldigde

griffierecht ten bedrage van € 641,-- (zegge: zeshonderden eenenveertig euro) aan hen vergoedt;

- veroordeelt AFM in de proceskosten aan de zijde van appellanten in beroep en in hoger beroep vastgesteld op € 1.288,-

(zegge: eenduizendtweehonderdachtentachtig euro).

Aldus gewezen door mr. H.C. Cusell, mr. M.A. Fierstra en mr. A.J.C. de Moor-van Vugt, in tegenwoordigheid van mr. I.K. Rapmund als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 1 november 2005.

w.g. H.C. Cusell w.g. I.K. Rapmund