CBb, 02-09-2015, nr. AWB 14/502

Appellant heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 24 juli 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:6326).

AFM heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 maart 2015.

Appellant is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden.

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

Appellant was in 2010 in loondienst van V.O.N. Vastgoed BV (VON). De partner van appellant is enig bestuurder en aandeelhouder van die onderneming.

Appellant is met ingang van 1 juni 2010 op basis van een tussen VON en Ontwikkeling Vastgoed Nederland BV (OVN) gesloten managementcontract werkzaam geweest voor OVN. [naam 2] ( [naam 2] ) was enig aandeelhouder en bestuurder van OVN. Het managementcontract tussen VON en OVN is per 23 november 2010 beëindigd. Op 10 mei 2011 is OVN in staat van faillissement verklaard.

Naar aanleiding van een melding van een consument die telefonisch was benaderd door OVN met een aanbod voor de aankoop van landbouwgrond, heeft AFM in de periode van 31 augustus 2010 tot 19 april 2012 onderzoek verricht naar de naleving van het verbod om zonder een daartoe door AFM verleende vergunning beleggingsobjecten aan te bieden (art. 2:55, eerste lid, Wft). Een en ander heeft AFM tot de conclusie geleid dat OVN in strijd met voormeld verbod in de periode van 1 juni 2010 tot en met 24 februari 2011 26 koopovereenkomsten met Nederlandse consumenten heeft gesloten waarbij het verkochte is aan te merken als beleggingsobject, zonder dat gebruik is gemaakt van een vrijstelling van dat verbod.

Bij primair besluit van 12 juli 2013 heeft AFM appellant een boete opgelegd van € 125.000,-- omdat appellant in de periode dat hij werkzaam is geweest bij OVN feitelijk leiding heeft gegeven aan de door OVN in de periode van 1 juni tot en met 1 november 2010 gepleegde overtredingen. Het betreft 15 koopovereenkomsten met Nederlandse consumenten waarbij het verkochte volgens AFM is aan te merken als beleggingsobject.

Appellant heeft bezwaar gemaakt tegen het primaire besluit. AFM heeft bij besluit van 20 maart 2014 (bestreden besluit) de boete op grond van de draagkracht gematigd tot € 120.000,-- en het bezwaar voor het overige ongegrond verklaard.

Appellant heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld bij de rechtbank.

De rechtbank heeft het beroep van appellant ongegrond verklaard.

De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen.

Uit het verschaffen van documentatie door OVN over de ontwikkeling van het desbetreffende gebied en de waardeontwikkeling van de grondprijzen aldaar, moet de potentiële koper worden geacht te hebben afgeleid dat er een gerede kans is dat de kavels landbouwgrond door bestemmingsplanwijziging meer waard worden en dat hem door OVN dus een rendement in het vooruitzicht wordt gesteld. Dat in de documentatie geen termen zijn gebezigd als “belegging” en “gouden investeringskans” of dat daarin niet met een zekere mate van concreetheid een voorspelling over het rendement is gedaan, doet daaraan niet af.

De rechtbank stelt vast dat in de periode dat eiser werkzaam is geweest bij OVN met betrekking tot de kavels uit kadastraal perceel K 1829 door OVN 15 koopovereenkomsten met consumenten zijn gesloten. Gesteld noch gebleken is dat OVN bij de aanbiedingen heeft vermeld dat zij voor het aanbieden niet vergunningplichtig is ingevolge de Wft en niet onder toezicht staat van AFM. De in de Vrijstellingsregeling Wft neergelegde vrijstelling was dan ook niet van toepassing.

Volgens vaste jurisprudentie kan van feitelijk leidinggeven aan verboden gedragingen sprake zijn indien de desbetreffende functionaris – hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden – maatregelen ter voorkoming van deze gedragingen achterwege laat en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen. Toegespitst op de onderhavige zaak betekent dit dat moet worden beoordeeld of eiser:

a. op de hoogte was van de gedragingen van OVN waarmee artikel 2:55, eerst lid, Wft is overtreden, althans bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat deze gedragingen zich zouden voordoen,

b. bevoegd en redelijkerwijs gehouden was deze gedragingen te voorkomen en/of te beëindigen en

c. maatregelen daartoe achterwege heeft gelaten.

Bij de beantwoording van de vraag of aan deze criteria is voldaan, stelt de rechtbank voorop dat om als feitelijk leidinggever te kunnen worden aangesproken, anders dan eiser betoogt, het (voorwaardelijk) opzet slechts behoeft te zijn gericht op de desbetreffende gedragingen (kleurloos opzet) en niet op de wederrechtelijkheid daarvan (boos opzet).

De rechtbank is met AFM van oordeel dat aan de drie hiervoor genoemde criteria is voldaan en dat eiser derhalve als feitelijk leidinggevende aan de overtreding kan worden aangemerkt. Eiser heeft zijn stelling dat hij niet meer dan een tijdelijk ingehuurde verkoopmedewerker was, onvoldoende aannemelijk gemaakt. Aan de door eiser ter ondersteuning daarvan overgelegde schriftelijke verklaringen van vier voormalige medewerkers van OVN heeft AFM terecht minder gewicht toegekend dan aan de in het primaire besluit geciteerde e-mails, waaruit een heel ander beeld naar voren komt.

Het standpunt van eiser dat AFM handelt in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het verbod van willekeur door de administrateur van OVN niet en hem wel als beschikkingsbevoegd feitelijk leidinggevende aan te merken, onderschrijft de rechtbank niet.

Tot slot heeft eiser niet aannemelijk gemaakt dat hij maatregelen heeft getroffen om de verboden gedragingen te voorkomen en/of te beëindigen. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat eiser de persoon binnen OVN was die de verkoop van de grond aanstuurde en de strategie daaromtrent bepaalde.

De rechtbank ziet geen grond voor het oordeel dat AFM het basisbedrag van de boete gezien de door haar vastgestelde duur van de overtreding had moeten matigen. AFM heeft terecht vastgesteld dat sprake is van verhoogde verwijtbaarheid en daarin aanleiding mogen zien de boete met 25% van het basisbedrag te verhogen. Eiser wordt niet gevolgd in zijn betoog dat AFM bij de vaststelling van zijn draagkracht niet bevoegd was toekomstig inkomen in aanmerking te nemen en rekening te houden met een betalingsregeling. Door eiser is niet gesteld dat hij niet langer € 10.000,-- bruto per maand aan inkomen heeft. De ter zitting overgelegde – ongedateerde – koopovereenkomst betreffende percelen grond van eiser die volgens zijn eigen opgave een waarde van € 50.000,-- vertegenwoordigen en thans zouden zijn verkocht voor € 15.000,-- leidt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Met AFM is de rechtbank van oordeel dat aanleiding bestaat te betwijfelen of het in die koopovereenkomst genoemde bedrag van € 15.000,-- de reële waarde van de percelen vertegenwoordigt. De rechtbank ziet geen aanleiding eiser in de gelegenheid te stellen alsnog een taxatierapport van een onafhankelijk taxateur te verkrijgen.

Het door eiser, onder verwijzing naar de aan de enig bestuurder en aandeelhouder van OVN opgelegde boete van € 500,--, gedane beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt. Het verschil in hoogte van de uiteindelijk aan eiser respectievelijk de enig bestuurder en aandeelhouder van OVN opgelegde boete is uitsluitend gelegen in de beperkte draagkracht van de laatste. Voor zover eiser vreest dat door het verschil in de hoogte van de boetes in de markt de perceptie zal ontstaan dat de enig bestuurder en aandeelhouder van OVN een veel minder groot verwijt dan eiser kan worden gemaakt, gaat eiser er naar het oordeel van de rechtbank aan voorbij dat zowel in het boetebesluit als in het persbericht betreffende de enig bestuurder en aandeelhouder van OVN uitdrukkelijk is opgenomen dat diens boete in beginsel € 125.000,-- bedroeg en dat deze is gematigd wegens beperkte draagkracht. Hiermee heeft AFM de markt afdoende voorgelicht.

Appellant heeft in hoger beroep diverse inhoudelijke grieven tegen de uitspraak van de rechtbank aangevoerd alsmede een grief die is gericht tegen het feit dat de rechtbank bij de beoordeling van het beroep een aanvullende motivering van AFM van 6 juni 2014 heeft betrokken, waarbij AFM is ingegaan op de door appellant overgelegde getuigenverklaringen. Volgens appellant volgt uit een en ander dat AFM vooringenomen heeft gehandeld. Het College zal eerst de inhoudelijke grieven bespreken. In r.o. 3.11 zal worden ingegaan op de grief van appellant dat AFM vooringenomen heeft gehandeld.

overtreding

Appellant heeft primair aangevoerd dat geen overtreding van artikel 2:55, eerste lid, van de Wft heeft plaatsgevonden. Volgens appellant kan het aanbieden door OVN van kavels landbouwgrond voor de verkoop niet worden aangemerkt als het aanbieden van beleggingsobjecten, omdat er aan de (potentiële) kopers geen rendement in het vooruitzicht werd gesteld en voorts geen sprake was van een seriematig karakter. Appellant heeft in dit verband aangevoerd dat na het inwinnen van informatie en ten einde zeker te stellen dat de betreffende activiteiten niet onder de vergunningsplicht zouden vallen, bewust ervoor is gekozen om in de aan (potentiële) kopers te verstrekken documentatie geen voorspellingen te doen over het te verkrijgen rendement en voorts om geen aanbiedingen te doen met een seriematig karakter. Uit een “factsheet beleggingsobjecten” van AFM van februari 2007 blijkt namelijk dat één van de kenmerken van een beleggingsobject is, dat het aangeboden product een seriematig karakter heeft. Het perceel grond dat door OVN was aangekocht was echter onverdeeld. Pas bij verkoop werd ten behoeve van de koper een gedeelte uit het perceel van OVN uitgemeten. Volgens appellant is daarmee niet aan het seriematige karakter voldaan dat eigen is aan een beleggingsproduct. Subsidiair, voor het geval wél sprake mocht zijn van een seriematig karakter, heeft appellant aangevoerd dat OVN uit het perceel K 1829 niet meer dan 20 stukken grond heeft verkocht zodat de serievrijstelling van toepassing is. Meer subsidiair, voor het geval dat de vrijstelling niet van toepassing was, heeft appellant betoogd dat het voor potentiële kopers redelijkerwijs duidelijk was dat OVN niet over een vergunning beschikte en niet onder toezicht stond van AFM, zodat er materieel geen verschil was met de situatie waarin de serievrijstelling wél zou zijn verleend.

Zoals het College in de uitspraak van 7 april 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BQ0538, heeft overwogen is voor het antwoord op de vraag of sprake is van het in het vooruitzicht stellen van een rendement, bepalend wat de potentiële koper uit het aanbod, de overeenkomst en de presentatie van het product als geheel heeft mogen afleiden. Het College is van oordeel dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat de potentiële koper uit de door OVN beschikbaar gestelde documentatie en het doorlopen daarvan gezamenlijk met de verkoper, moet worden geacht te hebben afgeleid dat er een gerede kans was dat de kavels landbouwgrond door bestemmingsplanwijziging meer waard zouden worden.

AFM heeft in het bestreden besluit gesteld dat in dit verband indicatief is dat de consument bereid was om een hogere prijs te betalen voor de door OVN aangeboden grond dan de markwaarde. AFM heeft in dit verband voorts gesteld dat de gemiddelde grondprijzen voor landbouw- en/of agrarische grond in Nederland in de periode 2008 tot en met het eerste halfjaar van 2011 varieerden van € 2,50 tot € 7,-- per m², terwijl de prijs per m² bij de door OVN verkochte kavels varieerde van € 29,50 tot € 49,50 per m². Appellant heeft de juistheid van deze stelling betwist: volgens appellant kan AFM zich niet baseren op de gemiddelde prijzen voor landbouw en/of agrarische grond in Nederland, aangezien grond in de nabijheid van stedelijke ontwikkeling, zoals de door OVN aangeboden grond, reeds nu een hogere waarde heeft. Indien sprake is van verschillende concrete ontwikkelplannen is landbouwgrond over het algemeen aanzienlijk meer waard dan de door AFM genoemde bedragen, aldus appellant.

Het College is van oordeel dat appellant met dit betoog juist onderstreept dat deze grond door consumenten werd aangekocht vanwege de reeds bestaande, concrete ontwikkelplannen, waarbij de koper verwachtte, of althans hoopte, dat de grond na aankoop (nog meer) in waarde zou gaan stijgen. Appellant heeft niet betwist dat de aankoop van landbouwgronden door OVN berustte op een strategische keuze aan de hand van bepaalde zakelijke criteria zoals de ligging van het kavel en de verwachte toekomstige ruimtelijke ontwikkeling. Evenmin blijkt uit de stellingen van appellant dat kopers om een andere reden dan het speculeren op een waardestijging tot aankoop van de door OVN aangeboden grond zijn overgegaan.

Voor het antwoord op de vraag of sprake is van in het vooruitzicht stellen van rendement is voorts niet bepalend dat het rendement zich met een zekere mate van waarschijnlijkheid moet kunnen verwezenlijken. Indien de bestemmingswijziging zich voordoet, zal de koper een rendement behalen in de vorm van meerwaarde van de grond die te gelde gemaakt kan worden. Dat het rendement afhankelijk is van een onzekere toekomstige gebeurtenis maakt naar het oordeel van het College niet dat reeds daarom geen sprake zou zijn van in het vooruitzicht stellen van rendement.

Het College is dan ook met de rechtbank en onder verwijzing naar hetgeen deze in 4.3 en 4.4 van haar uitspraak daaromtrent heeft overwogen, van oordeel dat OVN bij haar aanbiedingen een rendement in het vooruitzicht heeft gesteld als bedoeld in artikel 1:1 Wft. Gelet hierop faalt de grief.

Het bestreden besluit is erop gebaseerd dat OVN 26 koopovereenkomsten met consumenten heeft gesloten waarbij percelen grond zijn verkocht. Volgens AFM is appellant bij 15 van deze koopovereenkomsten betrokken geweest. Appellant heeft ontkend dat bij betrokken is geweest bij de koopovereenkomst van 1 november 2010, omdat hij toen feitelijk niet meer werkzaam was bij OVN, maar hij heeft niet betwist dat hij in de periode juni/juli 2010 bij 14 koopovereenkomsten betrokken is geweest. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen moeten de aangeboden kavels grond worden aangemerkt als beleggingsobjecten. Het College acht het in dit verband niet relevant of de grond, zoals appellant heeft aangevoerd, ten tijde van de aanbieding nog niet was uitgemeten.

Of OVN zich had kunnen beroepen op de vrijstelling voor een serie van minder dan twintig, als bedoeld in artikel 2, tweede lid, van de Vrijstellingsregeling Wft kan in het midden blijven. Vast staat immers dat OVN bij de aanbiedingen niet heeft vermeld dat zij voor het aanbieden niet vergunningplichtig is ingevolge de Wft en niet onder toezicht staat van AFM, hetgeen een voorwaarde is om een beroep op vrijstelling te kunnen doen. Aangezien reeds hierdoor geen sprake kan zijn van een gerechtvaardigd beroep op vrijstelling, staat vast dat OVN in strijd met artikel 2:55, eerste lid, Wft zonder een daartoe door AFM verleende vergunning beleggingsobjecten heeft aangeboden.

feitelijk leidinggeven

Appellant heeft aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij als feitelijk leidinggevende aan de door OVN gepleegde overtreding kan worden aangemerkt. Appellant heeft in dit verband aangevoerd dat hij niet wist, en ook niet bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard, dat het aanbieden van de gronden door OVN zou kunnen worden aangemerkt als een overtreding. Appellant stelt dat hij niet de (voorwaardelijke) opzet heeft gehad om in strijd met de wet te handelen en dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat kleurloos opzet voldoende is om als feitelijk leidinggevende te kunnen gelden. Appellant heeft voorts aangevoerd dat hij, nadat signalen waren binnengekomen dat de activiteiten van OVN als vergunningplichtig zouden kunnen beschouwd, onverwijld maatregelen heeft genomen voor zover dat binnen zijn macht lag om de (vermeende) verboden gedragingen te voorkomen dan wel te beëindigen. Ten slotte heeft appellant aangevoerd dat hij geen wetenschap had van het verboden karakter van de activiteiten van OVN en dus redelijkerwijs ook niet gehouden was om maatregelen te treffen en dat hij – als door VON aan OVN tegen een vergoeding uitgeleende kracht – ook niet bevoegd was om maatregelen te treffen, aangezien [naam 2] de enige was die OVN rechtsgeldig kon vertegenwoordigen en bestuursbesluiten kon nemen.

Appellant heeft in zijn bezwaarschrift tegen het primaire besluit van AFM verwezen naar de door hem ingediende zienswijze. In de zienswijze heeft appellant gesteld dat hij [naam 2] kent uit de tijd dat zij samen werkten als verkoper bij [bedrijf] tot 2008, dat hij begin 2010 met [naam 2] heeft gesproken over een plan om landbouwgronden te gaan inkopen en verkopen in gebieden waar hoogstwaarschijnlijk een bestemmingswijziging zou plaatsvinden, maar dat [naam 2] zijn voorstel afwees. In mei 2010 heeft [naam 2] contact met appellant opgenomen omdat [naam 2] dringend geld nodig had. Appellant heeft vervolgens geld laten overmaken naar [naam 2] en hem aangeraden om grond te gaan verkopen, zoals eerder tussen hen was besproken, maar waarvan [naam 2] toen had afgezien. [naam 2] had, aldus appellant, nu wel oren naar het bedrijfsmatig verkopen van landbouwgronden en heeft vervolgens eind mei 2010 daartoe OVN opgericht. Voorts heeft appellant, blijkens de zienswijze, geld geleend aan OVN om op te starten en zich via een managementovereenkomst tussen VON en OVN aan OVN verbonden om grond te gaan verkopen en OVN te adviseren over verkooptechnieken. Uit de eigen stellingen van appellant in de zienswijze volgt voorts dat appellant zich van medio juli 2010 tot medio september 2010 bijna uitsluitend heeft bezig gehouden met grondaankoop, verkooptechnieken en interne begeleiding en daarnaast met de begin augustus 2010 opkomende problematiek ter zake van de vergunningplicht van OVN. Appellant heeft hierin ten slotte aangegeven dat hij, althans VON, van OVN een basisbedrag ontving en daarnaast een vergoeding die grotendeels afhankelijk was van de omzet die door OVN zou worden gemaakt ten gevolge van de inspanningen van appellant.

Het College is met de rechtbank van oordeel dat appellant als feitelijk leidinggevende aan de overtreding kan worden aangemerkt. Van feitelijk leidinggeven aan verboden gedragingen is sprake indien de desbetreffende functionaris van die gedragingen op de hoogte was, althans bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat deze gedragingen zich zouden voordoen, bevoegd en redelijkerwijs gehouden was deze gedragingen te voorkomen en/of te beëindigen en maatregelen daartoe achterwege heeft gelaten. Het College ziet geen grond voor het oordeel dat in dit verband is vereist dat sprake is van (voorwaardelijk) opzet op de wederrechtelijkheid van de gedragingen. Met andere woorden: niet van belang is of appellant wist dat de gedragingen een overtreding zouden opleveren.

Appellant heeft in beroep niet langer betwist dat hij actief betrokken was bij de bedrijfsvoering van OVN. Appellant heeft ook niet betwist dat hij over de nodige expertise beschikte ten aanzien van de handel in grond. Gelet op hetgeen hiervoor in 3.6 is overwogen, gaat het College er evenals de rechtbank vanuit dat appellant binnen OVN de persoon was die de verkoop van de grond aanstuurde en de strategie daaromtrent bepaalde en dat hij (mede) verantwoordelijk was voor het door OVN gevoerde beleid en op de hoogte was van de gedragingen van OVN ter zake van het te koop aanbieden van landbouwgrond.

Dat appellant, zoals hij stelt, op basis van ingewonnen informatie meende dat de activiteiten van OVN zodanig waren gestructureerd, dat deze buiten de reikwijdte van artikel 2:55, eerste lid, Wft zouden vallen, leidt derhalve niet tot de conclusie dat de gedragingen niet aan appellant kunnen worden toegerekend. Het gaat hier immers om een overtreding, waarbij voor het opleggen van een bestuurlijke boete niet is vereist dat wordt aangetoond dat sprake was van opzet. Het College verwijst in dit verband naar zijn uitspraak van 29 oktober 2014, ECLI:NL:CBB:2014:395.

Zoals hiervoor in 3.7 is overwogen, is het College van oordeel dat appellant (mede) verantwoordelijk was voor het door OVN gevoerde beleid. Appellant was dan ook gehouden om te voorkomen dat OVN artikel 2:55, eerste lid, Wft zou overtreden en om overtredingen te beëindigen.

De stelling dat appellant niet bevoegd was om de gedragingen te voorkomen en/of te beëindigen, aangezien [naam 2] de enige was die OVN rechtsgeldig kon vertegenwoordigen en bestuursbesluiten kon nemen, faalt aangezien deze stelling slechts betrekking heeft op de formele bevoegdheid van appellant.Appellant heeft in dit verband tevens gesteld dat hij, nadat het notariskantoor begin augustus 2010 het standpunt had ingenomen dat sprake was van het aanbieden van beleggingsobjecten nu de aanbieding was gedaan voor minder dan € 50.000,--, onverwijld maatregelen heeft genomen om de verboden gedragingen te beëindigen en ervoor heeft gezorgd dat er vervolgens alleen nog grond werd verkocht met een tegenwaarde van ten minste € 50.000,--, waarbij de koper erop werd gewezen dat OVN niet over een vergunning beschikte en niet onder toezicht stond van de AFM. Dit bevestigt naar het oordeel van het College dat appellant het wel degelijk in zijn macht had om de verboden gedragingen te beëindigen.

AFM heeft betoogd dat appellant ook na de mededeling van het notariskantoor begin augustus 2010 geen maatregelen heeft getroffen om de overtreding te beëindigen, aangezien appellant betrokken is geweest bij een op 1 november 2010 gesloten overeenkomst, waarbij niet aan de voorwaarden voor vrijstelling is voldaan en er voorts geen schriftelijke instructies aan het personeel zijn gegeven. Nu appellant uitdrukkelijk heeft betwist dat hij betrokken is geweest bij de koopovereenkomst van 1 november 2010, omdat hij toen feitelijk al niet meer werkzaam was voor OVN, en AFM geen nadere bewijs heeft aangedragen waaruit volgt dat appellant wél bij die overeenkomst betrokken is geweest, houdt het College het ervoor dat appellant slechts betrokken is geweest bij de overeenkomsten van juni/juli 2010 en dat hij na de mededeling van het notariskantoor begin augustus 2010 maatregelen heeft genomen teneinde te voorkomen dat er nieuwe overtredingen zouden plaatsvinden. Daaraan doet dan niet af dat op 1 november 2010, na het feitelijke vertrek van appellant, toch nog een overtreding heeft plaatsgevonden.

Uit het voorgaande volgt dat appellant als feitelijk leidinggevende kan worden aangemerkt voor de door OVN in de periode van juni/juli 2010 gepleegde overtredingen.

Appellant heeft het College in overweging gegeven om vier voormalige verkoopmedewerkers als getuigen te horen.

Het College is van oordeel dat het horen van die medewerkers, van wie zich reeds verklaringen in het dossier bevinden, redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak nu de eigen stellingen die appellant naar aanleiding van de door AFM geproduceerde stukken heeft betrokken reeds tot de conclusie leiden dat appellant als feitelijk leidinggevende kan worden aangemerkt voor de door OVN in de periode van juni/juli 2010 gepleegde overtredingen.

gelijkheidsbeginsel en verbod van willekeur

Appellant heeft voorts betoogd dat de rechtbank ten onrechte niet heeft onderkend dat AFM in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het verbod van willekeur heeft gehandeld door [naam 3] ( [naam 3] ) niet en hem wél als feitelijk leidinggevende aan te merken. Appellant heeft in dit verband aangevoerd dat [naam 3] de functie van financieel directeur vervulde, dat zij toegang had tot de financiële administratie van OVN en een veel groter voordeel heeft genoten dan appellant.

Hetgeen appellant heeft aangevoerd leidt naar het oordeel van het College niet tot de conclusie dat [naam 3] als feitelijk leidinggevende aan de gedragingen van OVN ten aanzien van de verkoop van grond dient te worden aangemerkt. AFM heeft betoogd dat zij op basis van de haar beschikbare informatie niet heeft kunnen vaststellen dat [naam 3] dermate veel invloed uitoefende op de praktijk van OVN dat zij als leidinggevende kan worden aangemerkt. AFM heeft in dit verband gewezen op een e-mail van [naam 3] van 30 september 2010, waarin zij aangaf ten aanzien van de winstverdeling te wachten op instructies van appellant. Dit betoog is door appellant onvoldoende gemotiveerd betwist. De grief faalt.

aanvullende motivering AFM van 6 juni 2014 t.a.v. getuigenverklaringen

Appellant heeft betoogd dat AFM pas bij brief van 6 juni 2014 de getuigenverklaringen daadwerkelijk in de beoordeling heeft betrokken. Appellant leidt uit de gang van zaken af dat bij AFM pas na kennisneming van zijn verweer de gedachte heeft postgevat dat het bestreden besluit van 20 maart 2014 een wankele basis had en dat de motivering diende te worden aangevuld. Volgens appellant stond het AFM in dat stadium niet meer vrij om de motivering van het bestreden besluit aan te vullen. Primair stelt appellant zich op het standpunt dat AFM hiermee een zodanige mate van vooringenomenheid heeft laten zien, dat geconcludeerd moet worden dat het bestreden besluit onzorgvuldig is voorbereid en de rechtbank het reeds om die reden had moeten vernietigen. Subsidiair had de rechtbank het bestreden besluit volgens appellant moeten beoordelen als ware de aanvullende motivering van 6 juni 2014 er niet geweest.

Het College overweegt het volgende. Uit nrs. 115 t/m 117 van het bestreden besluit blijkt dat AFM de door appellant overgelegde getuigenverklaringen heeft meegewogen. AFM is daarbij ingegaan op stellingen van deze getuigen, dat appellant zich slechts bezig hield met de verkoop en het opleiden van andere verkopers. AFM achtte het echter gezien de inhoud van het overige bewijs – waaronder met name de in het primaire besluit geciteerde e-mails – onwaarschijnlijk dat de rol van appellant zich daartoe had beperkt. Het College is met de rechtbank van oordeel dat AFM in het bestreden besluit tot deze conclusie heeft kunnen komen. Daaraan doet niet af dat AFM in de brief van 6 juni 2014 de motivering ten aanzien van de afweging van de diverse getuigenverklaringen heeft aangevuld. Uit de gang van zaken volgt niet dat de door appellant bedoelde getuigenverklaringen niet reeds zijn betrokken bij de oordeelsvorming in bezwaar. Het College weegt hierin voorts mee dat, zoals hiervoor in 3.6 en 3.7 is overwogen, uit de eigen stellingen van appellant reeds volgt dat hij binnen OVN de persoon was die de verkoop van de grond aanstuurde en de strategie daaromtrent bepaalde en dat hij (mede) verantwoordelijk was voor het door OVN gevoerde beleid. Het College verwerpt dan ook de stelling van appellant dat AFM bij het nemen van het bestreden besluit vooringenomen heeft gehandeld.

hoogte van de boete

Appellant heeft ten slotte aangevoerd dat de door AFM vastgestelde boete van € 120.000,-- onevenredig hoog is, gelet op de duur en ernst van de overtreding, de verwijtbaarheid, het door hem verkregen voordeel en zijn draagkracht. De rechtbank is volgens appellant ten onrechte niet tot matiging van de boete overgegaan. Voorts heeft appellant betoogd dat AFM in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld door aan [naam 2] een boete op te leggen van slechts € 500,-- terwijl [naam 2] een groter aandeel in de overtredingen heeft gehad. Appellant is van mening dat een dergelijk verschil in alle redelijkheid niet te verdedigen valt, zelfs als ervan zou moeten worden uitgegaan dat het inkomen van [naam 2] niet uitgaat boven bijstandsniveau.

Uit hetgeen hiervoor onder 3.4 en 3.8 is overwogen volgt dat ten aanzien van 14 overeenkomsten uit de periode juni/juli 2010 is komen vast te staan dat appellant daarbij als feitelijk leidinggevende betrokken is geweest. Gezien het bedrijfsmodel van OVN, waarbij potentiële klanten actief telefonisch werden benaderd, gaat het College ervan uit dat er (aanzienlijk) méér consumenten met de grondaanbiedingen zullen zijn benaderd. Het College is met de rechtbank van oordeel dat AFM in dit geval in de duur van de overtreding geen reden heeft hoeven zien om het basisbedrag van de boete te matigen.

Het College is voorts met de rechtbank van oordeel dat AFM in de ernst van de overtreding geen grond heeft hoeven zien voor matiging van het basisbedrag.

Het College is tevens met de rechtbank van oordeel dat AFM terecht heeft vastgesteld dat sprake is van verhoogde verwijtbaarheid, gelet op de eerdere activiteiten van appellant in een andere onderneming, waarbij een vergelijkbare constructie met grondbeleggingen werd toegepast.

Het College onderschrijft tevens de overweging van de rechtbank dat AFM in het door appellant behaalde voordeel geen aanleiding heeft hoeven zien om tot matiging van het basisbedrag over te gaan.

Wat de aan [naam 2] opgelegde boete betreft, heeft AFM ter zitting er op gewezen dat het na de substantiële verhoging van de bestuurlijke boetes in de financiële sector in 2009 des te belangrijker is geworden om rekening te houden met de draagkracht van de overtreder. AFM heeft voorts betoogd dat zowel aan [naam 2] als aan appellant in beginsel een boete is toebedacht van 5% van het basisbedrag van € 2.500.000,--, te weten € 125.000,--. Vanwege een groot verschil in draagkracht is uiteindelijk aan [naam 2] een boete opgelegd van € 500,-- en aan appellant een boete van € 120.000,--. Ten aanzien van [naam 2] heeft AFM vastgesteld dat zijn draagkracht nihil was. Het is vast beleid om dan (toch) een boete van € 500,-- op te leggen. Gelet op het geconstateerde verschil in draagkracht tussen [naam 2] en appellant is volgens AFM geen sprake van strijd met het gelijkheidsbeginsel. AFM heeft er voorts op gewezen dat in het aan [naam 2] gerichte boetebesluit en het bijbehorende persbericht uitdrukkelijk is aangegeven dat de aan [naam 2] opgelegde boete in beginsel ook € 125.000,-- bedroeg. AFM is van mening dat daarmee voldoende tot uitdrukking is gebracht dat er geen relevant verschil is tussen de ernst, duur en verwijtbaarheid van het feitelijk leidinggeven aan de overtreding door [naam 2] respectievelijk appellant.

Het College is van oordeel dat AFM hiermee een afdoende uitleg heeft gegeven voor het verschil in de hoogte van de uiteindelijk aan beide feitelijk leidinggevenden opgelegde boetes. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt.

Het College zal ten slotte ingaan op de evenredigheid van de aan appellant opgelegde boete, en in het bijzonder de vraag of deze zijn draagkracht niet te boven gaat.

AFM heeft gesteld dat bij het bepalen van de draagkracht van appellant in het kader van de heroverweging in bezwaar is uitgegaan van de gegevens die hij heeft vermeld in de “vragenlijst natuurlijke personen ten behoeve van de bepaling van de draagkracht” (vragenlijst). Blijkens de vragenlijst heeft appellant een bruto-salaris van € 10.000,-- per maand, hetgeen volgens AFM een netto-salaris van € 4.869,-- per maand oplevert. Volgens AFM bedragen de door appellant gestelde reële lasten voor levensonderhoud € 2.000,-- netto per maand en beschikt appellant over een vrije bestedingsruimte van € 2.869,-- per maand. AFM acht appellant gelet op zijn verdiencapaciteit in staat om over een periode van 2 jaar een boetebedrag van 24 x € 2.869,-- te kunnen dragen, vermeerderd met het door hem opgegeven eigen vermogen ad € 51.800,-- (bestaande uit een perceel grond van 5.000 m² met een waarde van € 50.000,-- en een banksaldo van € 1.800,--). Dit betekent, aldus AFM, dat appellant een bedrag van maximaal € 120.656,-- kan betalen, zodat met het opgelegde boetebedrag in voldoende mate rekening is gehouden met zijn draagkracht.

Appellant heeft betoogd dat de AFM ten onrechte de waarde van het perceel grond bij de draagkrachtberekening heeft betrokken, aangezien dat perceel was bedoeld als pensioenvoorziening, dat AFM ten onrechte de waarde daarvan op € 50.000,-- heeft vastgesteld en dat de rechtbank zijn daartegen gerichte beroepsgronden ten onrechte heeft verworpen. Volgens appellant bedraagt de waarde van het perceel € 15.000,--, aangezien het bij verkoop € 15.000,-- heeft opgebracht. Volgens een door appellant overgelegde schriftelijke verklaring van een makelaar – die niet bereid was om een officiële taxatie uit te voeren – ligt de waarde van de verkochte grond rond de € 2,75 per ca.

AFM heeft in hoger beroep betoogd dat appellant niet volledig is geweest in de opgave van zijn vermogen, aangezien hij alleen perceel A 4890 heeft opgegeven, terwijl de door hem verkochte percelen nrs. A 5737, A 5753 en A 5755 deel uitmaakten van de percelen A 4890 én A 4889.

Het College overweegt het volgende. Appellant heeft in de vragenlijst een perceel grond opgegeven met een oppervlakte van 5.000 m². De door appellant – na hernummering of herverkaveling – verkochte grond blijkt een oppervlakte te hebben van 5.571 m². In deze afwijking ziet het College onvoldoende aanleiding om aan te nemen dat appellant opzettelijk een onjuiste opgave zou hebben gedaan. Wel is het College van oordeel dat appellant kan worden gehouden aan de door hem op 4 februari 2013 opgegeven waarde van het perceel van € 50.000,--. Dat appellant het perceel vervolgens voor € 15.000,-- heeft verkocht aan de pachter / voormalige eigenaar van het perceel is onvoldoende om aan te nemen dat het perceel naar objectieve maatstaven slechts € 15.000,-- waard was. Bij gebreke aan een onderbouwing dat en waarom het perceel aanzienlijk in waarde zou zijn gedaald, dient ervan te worden uitgegaan dat het de eigen keuze van appellant is geweest om het perceel voor (slechts) € 15.000,-- te verkopen. De hierop betrekking hebbende grief faalt.

Appellant heeft voorts betoogd dat het uitgangspunt van AFM dat hij € 2.869,-- per maand kan betalen onjuist is, aangezien de kosten van levensonderhoud méér dan € 2.000,-- per maand bedragen. Appellant heeft in dit verband gesteld dat de in de vragenlijst opgegeven kosten van € 2.000,-- de vaste lasten betreffen en dat hij daarnaast aanzienlijke overige kosten heeft om in het levensonderhoud van hemzelf en zijn gezin te voorzien.

Deze grief treft doel. Blijkens de door AFM in het verweerschrift gegeven toelichting, is AFM bij de heroverweging in bezwaar uitgegaan van de door appellant gestelde reële lasten voor levensonderhoud van € 2.000,--, waardoor een vrije bestedingsruimte van € 2.869,-- per maand zou resteren. Appellant heeft in de vragenlijst echter aangegeven dat zijn vaste lasten in totaal € 2.000,-- per maand bedragen. Ervan uitgaande dat AFM akkoord gaat met de vaststelling van de vaste lasten van appellant op € 2.000,-- per maand, terwijl appellant als kostwinner een gezin met jonge kinderen te onderhouden heeft – en derhalve, naast de vaste lasten, kosten maakt voor onder meer eten, verzorging en kleding – acht het College de stelling van AFM dat voldoende rekening is gehouden met de reële kosten van levensonderhoud onbegrijpelijk.

Nu AFM de draagkrachtberekening onjuist heeft toegepast, zal het College – rekening houdend met de overige omstandigheden van het geval – zelf de door appellant verschuldigde boete vaststellen op een bedrag van € 75.000,--. Dit bedrag is naar het oordeel van het College niet onevenredig hoog.

slotsom

4. De slotsom is dat het hoger beroep slaagt, voor zover het de hoogte van de boete betreft.

5. Het College veroordeelt AFM in de door appellant in beroep en in hoger beroep gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.470,-- (1 punt voor het indienen van een beroepschrift, 1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, met een waarde per punt van € 490,-- en een wegingsfactor 1).

Tevens dient het griffierecht in beroep en in hoger beroep aan appellant te worden vergoed.

Het College:

- vernietigt de aangevallen uitspraak, voor zover deze betrekking heeft op de hoogte van de boete;

- verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep van appellant tegen het bestreden besluit gegrond en vernietigt dat besluit voor zover het betreft de hoogte van de boete;

Deze uitspraak is gedaan door mr. W.E. Doolaard, mr. M. van Duuren en mr. C.J. Waterbolk, in aanwezigheid van mr. J.M.M. Bancken, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 2 september 2015.

w.g. W.E. Doolaard w.g. J.M.M. Bancken