CBb, 29-10-2014, nr. AWB 12/816

De in geding zijnde overtreding van artikel 7, in samenhang met artikel 8, Msw heeft betrekking op het kalenderjaar 2009. De systematiek van deze artikelen brengt mee dat eerst na afloop van het betrokken kalenderjaar kan worden vastgesteld of er een overtreding is begaan omdat eerst dan beoordeeld kan worden hoeveel mest de landbouwer in dat jaar (in totaal) op of in de bodem heeft gebracht. Voor de toepassing van artikel IV van de Wet van 25 juni 2009 tot aanvulling van de Algemene wet bestuursrecht (Vierde tranche Awb; Stb. 2009, 264) dient er derhalve van uit te worden gegaan dat de voorliggende overtreding niet voor het tijdstip van inwerkingtreding van de Vierde Tranche – 1 juli 2009 – heeft plaatsgevonden. Hieruit volgt – anders dan de rechtbank heeft geoordeeld – dat de bij de Vierde tranche ingevoerde titel 5.4 van de Awb inzake de bestuurlijke boete van toepassing is.

Voor de beoordeling zijn de volgende artikelen van belang:

Ingevolge artikel 7 van de Msw is het verboden in enig kalenderjaar op een bedrijf meststoffen op of in de bodem te brengen.

In artikel 8 van de Msw is bepaald dat het in artikel 7 gestelde verbod niet geldt indien de op of in de landbouwgrond gebrachte hoeveelheid meststoffen in het desbetreffende jaar geen van de volgende normen overschrijdt:

a. de gebruiksnorm voor dierlijke meststoffen;

b. de stikstofgebruiksnorm voor meststoffen;

c. de fosfaatgebruiksnorm voor meststoffen.

In artikel 12 van de Msw is bepaald dat voor de toepassing van artikel 8, aanhef en onderdelen a en c, de op of in de bodem gebrachte hoeveelheid meststoffen worden bepaald door bij elkaar op te tellen de in het desbetreffende jaar op het bedrijf geproduceerde, aangevoerde en per saldo uit opslag gekomen hoeveelheden meststoffen, en de uitkomst te verminderen met de in dat jaar van het bedrijf afgevoerde hoeveelheid meststoffen. De hoeveelheden worden uitgedrukt in kilogrammen stikstof dan wel fosfaat.

Op grond van artikel 51, eerste lid, van de Msw kan de Minister een overtreder een boete opleggen ter zake van overtreding van onder meer artikel 7 van de Msw.

Artikel 57, eerste lid aanhef en onder c, van de Msw luidt:

1. Ingeval van overtreding van artikel 7 bedraagt de bestuurlijke boete:

a. € 7 per kilogram stikstof waarmee de in artikel 8, onderdeel a, bedoelde gebruiksnorm voor dierlijke meststoffen is overschreden, vermeerderd met

b. € 7 per kilogram stikstof waarmee de in artikel 8, onderdeel b, bedoelde stikstofgebruiksnorm is overschreden, en vermeerderd met

c. € 11 per kilogram fosfaat waarmee de in artikel 8, onderdeel c, bedoelde fosfaatgebruiksnorm is overschreden.

2. Indien zowel de gebruiksnorm voor dierlijke meststoffen als de stikstofgebruiksnorm is overschreden, geldt, in zoverre in afwijking van het eerste lid, onderdeel b, een tarief van € 3,50 voor de kilogrammen stikstof waarvoor wegens overschrijding van de gebruiksnorm voor dierlijke meststoffen reeds het tarief van € 7 is toegepast.

3. Indien zowel de gebruiksnorm voor dierlijke meststoffen als de fosfaatgebruiksnorm is overschreden, geldt, in zoverre in afwijking van het eerste lid, onderdeel c, een tarief van € 5,50 voor de kilogrammen fosfaat overeenkomend met het aantal kilogrammen stikstof waarmee de gebruiksnorm voor dierlijke meststoffen is overschreden.

In artikel 62 is bepaald dat ingeval van overtreding van artikel 7 de bestuurlijke boete ten hoogste € 45.000,- bedraagt per overtreding begaan door een natuurlijke persoon en ten hoogste € 450.000,- per overtreding begaan door een rechtspersoon, een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid of een maatschap.

Ingevolge artikel 5:1, tweede lid, van de Awb wordt onder overtreder verstaan: degene die de overtreding pleegt of medepleegt. In het derde lid is bepaald dat overtredingen kunnen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen. Artikel 51, tweede en derde lid, van het Wetboek van Strafrecht is van overeenkomstige toepassing.

Artikel 5:41 van de Awb bepaalt dat het bestuursorgaan geen bestuurlijke boete oplegt voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten.

Artikel 5:46 Awb, derde lid, Awb bepaalt dat indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, het bestuursorgaan niettemin een lagere boete oplegt indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is.

De gemachtigde van appellante 2, [naam 4], sinds 5 september 2013 bestuurder van de Holding als opvolger van appellant 1, heeft aangevoerd dat hij zich niet voldoende heeft kunnen voorbereiden op de behandeling van het beroep ter zitting omdat hij geen kennis heeft kunnen nemen van de stukken. Het College zal allereerst beoordelen of deze grond aanleiding is het onderzoek te heropenen. Daarbij neemt het College de volgende feiten en omstandigheden in acht.

Bij brief van 7 maart 2014 heeft de gemachtigde als bestuurder van de holding verzocht om toezending van de stukken en om uitstel van de behandeling van de zaak, die destijds was gepland op 17 maart 2014. Het College heeft bij brief van 11 maart 2014 beide verzoeken afgewezen, omdat de advocaat mr. W.P.N. Remie bij het College was geregistreerd als gemachtigde van alle appellerende partijen, inclusief de holding.

Bij brief van 13 maart 2014 heeft mr. F.Th.M. Peters zich als gemachtigde gesteld voor appellanten 1 en 3. Daarbij heeft hij verzocht om uitstel van de zitting met een periode van (ongeveer) 14 dagen. Bij brief van dezelfde datum heeft mr. W.P.N. Remie vervolgens aan het College medegedeeld dat hij appellanten 1 en 3 niet langer meer als gemachtigde zou bijstaan.

Bij brief van 13 maart 2014 heeft [naam 4] nogmaals verzocht om uitstel van de behandeling van de zaak op 17 maart 2014, nu met als reden dat mr. W.P.N. Remie zich heeft teruggetrokken als gemachtigde. Het College heeft daarop bij brief van 14 maart 2014 aan alle (gemachtigden van) partijen, inclusief [naam 4], medegedeeld dat de behandeling van de zaak voor 14 dagen zou worden verdaagd en dat de zitting derhalve zou plaatsvinden op 31 maart 2014. Tevens heeft de griffier op 14 maart 2014 telefonisch contact gelegd met [naam 4]. Daarbij is (blijkens een telefoonnotitie) de afspraak gemaakt dat hij voor inzage van de stukken contact zou opnemen met de nieuwe gemachtigde van appellanten 1 en 3. Desnoods zou (op verzoek van [naam 4]) voor toezending van de stukken of een inzagemogelijkheid ter griffie van het College kunnen worden gezorgd.

Niet gebleken is dat de (nieuwe) gemachtigde van appellante 2 aldus redelijkerwijs niet in staat is geweest om kennis te nemen van de gedingstukken en zich op de zitting van 31 maart 2014 voor te bereiden. Gelet hierop ziet het College geen aanleiding voor heropening van het onderzoek.

Appellanten hebben tegen de hen verweten overtreding van artikel 7 van de Msw en de in verband daarmee opgelegde boetes in hoger beroep het volgende aangevoerd.

Er is ten onrechte een boete opgelegd wegens overtreding van artikel 7 van de Msw nu appellanten de gebruiksnormen niet hebben overschreden. De eindvoorraden waren hoger dan waar de staatssecretaris van is uitgegaan. Er staan in het AID-rapport opslagen vermeld die niet in gebruik zijn bij appellanten. De ontvangst van de vrachten, waarvan op de bijbehorende vervoerbewijzen dierlijke meststoffen als afnemers [naam 10] en [naam 11] zijn vermeld, wordt door appellanten betwist. Ook de ontvangst van de overige vrachten wordt betwist; de laad- en losmeldingen zeggen niets over de ontvangst, laat staan over het uitrijden van de mest. Ter zitting hebben appellanten naar voren gebracht dat de conclusie dat zij op de percelen te Beets mest op het land zouden hebben gebracht onjuist is. Er is alleen mest op het land gebracht dat eigendom is van [naam 15] en gehuurd wordt door de broers [naam 12] en dat alleen te bereiken is over het land dat gehuurd werd door appellanten. De GPS-meldingen geven dus alleen aan dat er mest is doorgeleid naar het perceel van [naam 15]. Ten aanzien van de percelen te Oldelamer is aangevoerd dat [naam 16], een van de mensen die is gehoord door de AID in het kader van het onderzoek, op eigen initiatief mest heeft uitgereden op eigen grond en niet op grond behorend tot het bedrijf van appellanten. Voorts is aan appellante 3 (de moeder van appellant 1) ten onrechte een boete opgelegd als medepleger. Uit niets blijkt de betrokkenheid van appellante 3 bij de vermeende overtreding. Het enkele feit dat zij bestuurder was van de mesthandel [naam 5] B.V. en om die reden had moeten toezien op de naleving van de Msw is onvoldoende haar als medepleger aan te merken. Dat zij de administratie deed voor de mesthandel betekent niet dat zij stukken heeft gezien of getekend die betrekking hebben op de vermeende overtreding. Appellant 1 is bovendien ten onrechte als feitelijk leidinggevende beboet. Als de gebruiksnormen al zijn overschreden dan is dit niet opzettelijk geschied. Appellant 1 kan daarom niet afzonderlijk en aanvullend worden bestraft. Bovendien is geen rekening gehouden met het feit dat appellant 1 minderjarig was ten tijde van de overtreding. De boete moet in ieder geval worden gematigd, omdat appellant 1 en 3 niet draagkrachtig genoeg zijn.

Het College heeft reeds eerder geoordeeld (zie onder meer de uitspraak van 5 november 2013, AWB 10/799, ECLI:NL:CBB:2013:223) dat uit het systeem van de artikelen 7 en 8 van de Msw alsmede de wetsgeschiedenis blijkt dat het systeem van normstelling, waarin de wetgever bij invoering van de gebruiksnormen heeft voorzien, uitgaat van een algeheel verbod op het op of in de bodem brengen van meststoffen, waaraan de agrariër die meststoffen heeft gebruikt slechts kan ontkomen als aan de voorwaarden voor opheffing van het verbod is voldaan. De materiële bewijslast ten aanzien van de naleving van de gebruiksnormen ligt volgens dit systeem dus primair bij degene die de meststoffen op of in de bodem brengt of laat brengen. De weg waarlangs het aannemelijk maken van naleving van de gebruiksnormen geschiedt, ligt in zoverre vast dat de wet niet alleen regelt aan de hand van welke elementen wordt bepaald hoeveel stikstof of fosfaat op of in de bodem is gebracht, maar bovendien de agrariër de verplichting oplegt om, mede ten behoeve daarvan, bepaalde gegevens over de meststoffenhuishouding van het landbouwbedrijf te administreren en over te leggen. Dit neemt niet weg dat de agrariër aan de hand van alternatieve gegevens en bepalingswijzen die voldoende zijn onderbouwd en betrouwbaar zijn om als bewijs te kunnen dienen, aannemelijk kan maken dat de gebruiksnormen niet zijn overschreden. Dat degene die in weerwil van het algehele verbod van artikel 7 van de Msw meststoffen op of in landbouwgrond brengt, dient te verantwoorden dat hij de voor het betreffende jaar geldende gebruiksnorm(en) niet overschrijdt, laat onverlet dat de staatssecretaris, indien hij ter zake een bestuurlijke boete wil opleggen, op basis van concrete feiten en omstandigheden dient aan te tonen dat de overtreding is begaan.

De beroepsgronden, waarmee wordt bestreden dat (te veel) mest op of in de bodem van het land van appellanten is gebracht en die in hoger beroep niet wezenlijk verschillen van die welke in beroep bij de rechtbank zijn aangevoerd, zijn uitvoerig behandeld in de uitspraak van de rechtbank onder 3.2 en 3.3. De rechtbank heeft allereerst – terecht – vastgesteld dat de staatssecretaris een groot deel van de door appellanten opgegeven eindvoorraden heeft gevolgd. De aanvoer en ook de eindvoorraden te Halle (2x), Pingjum, Warten, Eext, en Oldetrijne zijn bij berekening van de overschrijding van de gebruiksnormen buiten beschouwing gelaten. Deze eindvoorraden zijn door de AID niet gecontroleerd, dan wel waren in gebruik bij een andere onderneming of bedrijf. Nu ook de aanvoer niet is meegeteld levert dit geen nadeel op voor appellanten. Dit oordeel van de rechtbank is door appellanten niet bestreden. De opgegeven eindvoorraad in de opslag te Oldelamer heeft de staatssecretaris niet gevolgd en de rechtbank heeft geoordeeld dat dit terecht is. Op pagina 16 van AID rapport 56653 is door de AID aangegeven dat deze opslag bij een controle op 28 september 2009 nagenoeg leeg was, terwijl daarna volgens de registratie van verweerder geen nieuwe meststoffen zijn aangevoerd. De eigenaar van de silo die appellanten in Oldelamer huurden heeft verklaard dat de silo leeg is gemaakt in opdracht van appellant 1 en de mest is uitgereden op door appellanten gehuurde nabijgelegen grond. Deze verklaringen zijn bevestigd door de loonwerker die de mest heeft uitgereden. In hoger beroep hebben appellanten opnieuw betwist dat de silo is geleegd en de mest is uitgereden op de door hen gehuurde grond en in hun opdracht. Nu appellanten hun stellingen echter niet hebben onderbouwd en daartegen over staat het door de staatssecretaris aangevoerde bewijs - het feit dat appellanten de silo en de nabijgelegen grond hebben gehuurd en de verklaringen van de eigenaar en de loonwerker - ziet het College geen reden hier van een ander oordeel uit te gaan dan dat van de rechtbank.

Ten aanzien van de aanvoer van mest naar Beets en Oldelamer heeft de rechtbank geoordeeld dat de staatssecretaris terecht op basis van de GPS-registratie heeft mogen aannemen dat alle mest van de geregistreerde vrachten aan appellanten is geleverd. Het College deelt dit oordeel. De staatssecretaris kan gevolgd worden in zijn conclusie dat de op de vervoersbewijzen vermelde ondernemingen [naam 10] of [naam 11] als fictieve afnemers zijn opgevoerd. De heren [naam 13] en [naam 14], directeuren van [naam 10], hebben verklaard dat zij toestemming hebben gegeven de naam van hun bedrijf op de vervoersbewijzen te vermelden. De mest is echter niet op hun bedrijf opgeslagen of uitgereden. Uit het onderzoek blijkt ook dat deze onderneming slechts 2 ha grond heeft en niet over silo’s beschikt. Dat in dit geval appellanten de afnemers waren kan worden afgeleid uit de GPS-registratie van de locaties van de losmeldingen, die bij of op het land zijn gelegen dat appellanten huurden. Bovendien stond mesthandel [naam 5] B.V. steeds vermeld als overige betrokkene op de vervoerbewijzen en zijn er zowel voor de locatie te Oldelamer als te Beets verklaringen van onder meer loonwerkers die bevestigen dat mest is uitgereden in opdracht van appellant 1 op de daar gelegen gronden. De stelling van appellanten dat in het geval van Beets uit de GPS-registraties alleen zou zijn op te maken dat er mest is doorgeleid naar het perceel van [naam 15], gehuurd door de broers [naam 12], waarop de mest is uitgereden, is niet aannemelijk geworden. Deze stelling wordt niet ondersteund door de verklaringen van de loonwerkers noch door de geregistreerde loslocaties die zich bevinden zowel naast de grond die appellanten huurden als naast de grond die in gebruik was bij [naam 15]. Bovendien hebben appellanten niet aangegeven om welke specifieke vrachten het zou gaan.

Gelet op het bovenstaande ziet het College geen reden om appellanten te volgen in hun stellingen dat de gebruiksnormen niet door hen zijn overschreden en de berekening van de staatssecretaris van de overschrijding onjuist is. De staatssecretaris was bevoegd om een boete op te leggen wegens overtreding van artikel 7 van de Msw.

Ten aanzien van de stelling van appellante 3 dat zij ten onrechte als medepleger is aangemerkt oordeelt het College als volgt.

Vast staat dat Mesthandel [naam 5] B.V., sinds 11 december 2009 [naam 2] Holding B.V., is opgericht door appellante 3 ten behoeve van de handel in mest. Appellante 3 was in 2009 bestuurder van Mesthandel [naam 5] B.V.. De handel in mest bestond uit het aanbieden en afleveren van mest aan afnemers dan wel het huren van opslagen en in de nabijheid gelegen percelen waarop grote hoeveelheden mest werden uitgereden. Appellante 3 controleerde onder meer alle facturen. Daarnaast regelde appellante 3 in 2009 alle betalingen, onder meer voor het transport, het bewerken en het bemesten van de grond en het huren van de grond en de opslagen. Uit dit feitencomplex kan worden afgeleid dat appellante 3 wist hoeveel mest werd aangevoerd en afgevoerd en hoeveel mest werd uitgereden op gronden behorende tot het bedrijf. Voorts blijkt uit dit feitencomplex dat appellante 3 bewust en nauw samengewerkt heeft met Mesthandel [naam 5] B.V. in het kader van de handel in mest en een belangrijke rol had bij het plegen van de overtreding. Voor het aannemen van medeplegerschap is dat voldoende. Niet vereist is dat appellante 3 alle (uitvoerings)handelingen heeft verricht waarmee de overtreding is begaan.

Het College is dan ook, met de rechtbank, van oordeel dat appellante 3 terecht als medepleger is beschouwd zodat op goede gronden een boete is opgelegd wegens het overtreden van het in artikel 7 van de Msw neergelegde verbod.

Uit de onderliggende stukken blijkt voorts genoegzaam dat appellant 1 feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedragingen. Anders dan door appellanten betoogd, biedt artikel 5:1, derde lid, van de Awb de staatssecretaris, waarbij zoals voorheen artikel 50 van de Msw is aangesloten bij artikel 51, tweede en derde lid, van het Wetboek van Strafrecht, uitdrukkelijk de mogelijkheid om naast de onderneming(en) die de overtreding heeft gepleegd ook de feitelijk leidinggevende als overtreder een boete op te leggen (zie ook de uitspraak van het College van 22 december 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BL0770). De stelling dat de gebruiksnormen niet opzettelijk zouden zijn overschreden is niet relevant. Het gaat in dit geval om een overtreding, waarbij voor het opleggen van een bestuurlijke boete, niet vereist is dat wordt aangetoond dat sprake was van opzet. De minderjarigheid van appellant staat evenmin daaraan in de weg. Het oordeel van de rechtbank dat artikel 771 van het Wetboek van Strafrecht niet van toepassing is en artikel 40 van het Verdrag inzake de rechten van het kind niet dwingt tot het matigen van boetes is juist. Het College ziet net als de rechtbank geen aanleiding voor het oordeel dat bij het opleggen van de boete, dan wel het bepalen van de boetehoogte, rekening had moeten worden gehouden met de omstandigheid dat appellant 1 ten tijde van de overtredingen nog minderjarig was. Hierbij heeft het College in aanmerking genomen dat appellant 1, ondanks zijn minderjarigheid, zich in het economisch verkeer als een volwassene heeft gemanifesteerd en kans heeft gezien om een omvangrijke mesthandel op te zetten.

Ter zitting zijn door [naam 4] stellingen ontwikkeld die er in de kern genomen op neer komen dat de bestreden besluiten het resultaat zijn van een ongeoorloofde vermenging van straf- en bestuursrecht. Die stellingen zijn echter van een zodanige algemene aard dat het College daarover slechts opmerkt dat de besluiten waar het hier om gaat berusten op de toepassing van het hiervoor in rubriek 3.1 weergegeven normatieve kader en dat daarbij niet is gebleken dat verweerder buiten de hem in de Msw gegeven bevoegdheden is getreden.

De stelling van appellanten dat de hoogte van de boetes onevenredig is en onvoldoende gemotiveerd slaagt naar het oordeel van het College evenmin. In de besluiten is verwezen naar artikel 57 van de Msw waarin de boetebedragen voor een overtreding van artikel 7 staan opgenomen. Bovendien zijn de boetes conform de wet gemaximeerd en is de boete voor het medeplegen van de overtreding over de medeplegers verdeeld. Gelet op de gezamenlijke uitvoering is er geen aanleiding deze verdeling onevenredig te achten. Dat de feitelijk leidinggevende mag worden beboet, naast de pleger(s), is in 3.5.4 al uiteengezet. Van een ongeoorloofde cumulatie van boetes is dan ook geen sprake. Ook de omstandigheid dat appellant met de officier van justitie een schikking heeft getroffen in verband met een verdenking van het plegen van valsheid in geschrift, maakt niet dat sprake is van een ongeoorloofde cumulatie van sancties. Het gaat immers niet om dezelfde feiten. In 3.5.4 is voorts uiteengezet waarom het College van oordeel is dat de boete voor appellant 1 terecht niet is gematigd. Van de gestelde ontoereikende draagkracht is niets gebleken. Dat geldt ook voor appellante 3. Van overige bijzondere omstandigheden op grond waarvan voor appellante 3 de boete had moeten worden gematigd is evenmin sprake, gelet op haar aandeel in het geheel.

Dat het opleggen van boetes aan meerdere personen, dan wel rechtspersonen, geen aanvullend strafnut dient, zoals appellanten hebben betoogd, wordt niet gevolgd. Het is een uitdrukkelijke keuze van de wetgever om het mogelijk te maken naast een rechtspersoon/pleger ook de feitelijk leidinggevende te bestraffen en ook medeplegers te kunnen aanspreken op hun aandeel. Dat in dit geval is besloten om de medeplegers elk een deel van de maximale boete op te leggen is dan ook te billijken. Appellante 3 heeft feitelijk een groot aandeel gehad in de overtreding en deze mogelijk gemaakt.

Gelet op het vorenstaande is het hoger beroep van appellanten ongegrond. Voor een

proceskostenveroordeling is geen aanleiding.