Rb. Arnhem, 28-06-2012, nr. 11/4567, AWB 11/4568, AWB 11/4569 en AWB 11/4570

De rechtbank gaat uit van de volgende in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden.

Sinds 2008 exploiteren eiser en eiseres 3 (moeder van eiser) een mesthandel ((bemiddeling bij) in- en verkoop, opslag en distributie van dierlijke mest) te [vestigingsplaats], gemeente Lingewaard.

Naar aanleiding van een eerder onderzoek van de Algemene Inspectiedienst (AID) naar het ontvangen van mest zonder vervoersbewijzen dierlijke mest (VDM) en administratieve verplichtingen op naam van eiseres 1, waarvan de bevindingen zijn neergelegd in een rapport met nummer 56653, waarin onder meer is vermeld dat in het jaar 2009 mogelijk de gebruiksnormen 2009 zijn overschreden, heeft de AID daaromtrent nader onderzoek ingesteld. De bevindingen van dit onderzoek zijn neergelegd in een boeterapport van de AID van 26 april 2010 met nummer 59593. Daarin is geconcludeerd dat eisers in het kalenderjaar 2009 de Meststoffenwet (Mw) hebben overtreden, bestaande uit (1) het niet naar waarheid bijhouden van een inzichtelijke administratie door de landbouwer, (2) het overschrijden van de gebruiksnorm dierlijke meststoffen met 39.911 kilogram, (3) het overschrijden van de stikstofgebruiksnorm met 17.376 kilogram en (4) het overschrijden van de fosfaatgebruiksnorm met 24.090 kilogram.

Bij primaire besluiten van 23 december 2010 heeft verweerder aan eisers afzonderlijk wegens overtreding van artikel 7 van de Mw vier bestuurlijke boetes voor een bedrag van in totaal € 45.300, € 202.600, € 202.600 respectievelijk € 45.100 opgelegd, omdat hem uit onderzoek is gebleken dat eisers in het jaar 2009 de gebruiksnorm dierlijke mest, de stikstofgebruiksnorm en de fosfaatgebruiksnorm hebben overschreden met respectievelijk 39.699 kilogram stikstof uit dierlijke mest (hetgeen een boete oplevert van € 277.893), 17.690 kilogram stikstof uit alle meststoffen (boete van € 61.915) en 23.442 kilogram fosfaat uit alle meststoffen (boete van € 128.931). Daarbij heeft verweerder overwogen dat eiser en eiseres 3 als feitelijk leidinggevende respectievelijk medepleger moeten worden aangemerkt en voorts dat eiser en eiseres 3 natuurlijke personen zijn, zodat het maximaal op te leggen boetebedrag € 45.000 bedraagt. Dit bedrag heeft verweerder naar verhouding verdeeld over de overtredingen 2 (€ 26.676), 3 (€ 5.944,50) en 4 (€ 12.379,50). Voorts heeft verweerder overwogen dat aan een rechtspersoon een boetebedrag van maximaal € 450.000 kan worden opgelegd. Op de grond dat eiseres 1 en 2 eveneens als medeplegers moeten worden aangemerkt, heeft verweerder de maximale bestuurlijke boete voor overtreding 1 evenredig over eiseressen verdeeld. Omdat aan eiser en eiseres 3 de maximale boete van € 45.000 is opgelegd, heeft verweerder eiseres 1 en 2 een boete opgelegd van elk de helft van het resterende deel (€ 450.000 - € 45.000 = € 405.000 : 2 = € 202.500). Daarbij heeft verweerder dit bedrag naar verhouding verdeeld over de overtredingen 2 (€ 120.042), 3 (€ 26.750,25) en 4 (€ 55.707,75). Bij de bestreden besluiten heeft verweerder de bezwaren van eisers tegen de opgelegde boetes ongegrond verklaard.

Vooraf stelt de rechtbank vast dat, gelet op artikel IV, eerste lid, van de Vierde tranche Algemene wet bestuursrecht (Awb), op dit geding het recht van toepassing is, zoals dat gold tot 1 juli 2009. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de in de Mw opgenomen forfaitaire boetetarieven met ingang van deze datum zijn verhoogd. Voorts stelt de rechtbank vast dat de beroepen niet zijn gericht tegen de boetes, voor zover deze betrekking hebben op het niet naar waarheid bijhouden van een inzichtelijke administratie.

Eisers stellen in de eerste plaats dat van overschrijding van de gebruiksnormen geen sprake is. Daartoe voeren zij aan dat de door verweerder gemaakte berekening van de eindvoorraden onjuist is en voorts dat verweerder een groot aantal mestvrachten ten onrechte aan (de gebruiksruimte van) eiseres 1 toerekent. De rechtbank overweegt als volgt.

Uit de bestreden besluiten blijkt dat de eindvoorraad dierlijke meststoffen wordt aangehouden, zoals deze in het boeterapport van de AID zijn vermeld. Verweerder hanteert als eindvoorraad 23.197 kilogram fosfaat en 34.731 kilogram stikstof, terwijl eisers uitgaan van 38.122 kilogram respectievelijk 55.642 kilogram.

In het verweerschrift van 29 februari 2012 wordt door verweerder een nadere toelichting gegeven op de wijze waarop hij de eindvoorraden fosfaat en stikstof heeft berekend. De rechtbank is niet gebleken dat deze berekening onjuist is. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat verweerder bij de berekening van de overschrijding van de gebruiksnormen de eindvoorraden in de opslagen te [plaatsen], waarover onduidelijkheid bestond, buiten beschouwing heeft gelaten. De door eisers opgegeven eindvoorraden van de overige opslagen heeft verweerder overgenomen, met uitzondering van de eindvoorraad mestopslag van de [locatie]n [locatie] (opgave eisers: 8174 kilogram fosfaat en 11.658 kilogram stikstof). Dit verklaart grotendeels het verschil tussen de door partijen gehanteerde eindvoorraden. Tijdens een controle door de AID op 28 september 2009 is geconstateerd dat deze opslag nagenoeg leeg was. Eisers hebben daarover geen duidelijke verklaring gegeven en hun stelling dat zij vermoeden dat [naam] de mestsilo in [locatie] heeft geleegd, niet aannemelijk gemaakt. Zo heeft [naam] (vennoot van VOF [naam] te [locatie]) op 28 september 2009 onder meer het volgende verklaard: “Hij heeft beide percelen aan weerszijden van mijn woning gehuurd. Hij heeft ook de mestsilo gehuurd mondeling (…). Vanaf half juni 2009 tot half november 2009. (…). Op de percelen van [eiser] is mest uitgereden, meerdere keren door een [loonwerker]. Dit jaar heb ik op die percelen geen mest uitgereden van mijzelf. (…). Voor de 1e snede is er mest opgegaan. Na de 1e snede is er weer mest uit de silo van [eiser] opgegaan. (…). Daarna is er nog 1 of 2x mest uitgereden ook weer uit de silo van [eiser], ook door dezelfde loonwerker. [loonwerker] is onze vaste loonwerker, als die hier werkte moest het land van [eiser] ook worden bemest. (…). [loonwerker] stuurde ons de factuur, ik heb weer een factuur gestuurd aan [eiser] hiervan, die heeft hij betaald. Niels belde dat er zoveel m3 mest op moest. De m3 die op de facturen staan zijn er ook op uitgereden op die oppervlakte. Ik heb geen idee wat voor soort mest het was. Het kwam uit de silo van [eiser]. (…). Ik heb nadrukkelijk geen toestemming gegeven om het land over te bemesten”. Deze verklaring ligt in dezelfde lijn als die van [loonwerker] die op dezelfde dag heeft verklaard dat “het klopt dat wij voor [naam] mest hebben uitgereden. Daarbij was ook de opdracht van [eiser]. Die heeft daar land gehuurd, zoals ik begreep. De eerste keren heeft [naam] de rekening betaald. Op 14-09-09 heeft [eiser] zelf gebeld om de mestsilo bij [naam] leeg te maken. Die mest is ook op het land van [eiser] gegaan. Ik denk dat de meeste mest uit die silo op het land van [eiser] terecht is gekomen. Er is door ons geen mest naar andere boeren afgevoerd uit die silo”. Voorts acht de rechtbank het van belang dat uit de registratiegegevens van verweerder niet blijkt dat na september 2009 op deze locatie opslag van mest heeft plaatsgevonden.

Ten aanzien van de mestvrachten c.q. het ver- en aanvoer en gebruik van dierlijke meststoffen, overweegt de rechtbank als volgt. Volgens verweerder dienen de door eisers gestelde vrachten van [bedrijven] wel aan het bedrijf van eisers te worden toegerekend, omdat deze vrachten blijkens de losgegevens op hun landbouwgronden te [locatie] en [locatie] en opslagruimte te [locatie] zijn gelost en eisers bovendien als “overige betrokkene” op de vervoersbewijzen zijn vermeld. Daarbij baseert verweerder zich op (aanvullende) onderzoeken van de AID waaruit is gebleken dat ten aanzien van 40 vrachten eiser de aanvoer van deze vrachten heeft geregeld, waarbij hij de vervoerder ([vervoerder]) voorspiegelde dat het zou gaan om aanvoer van [bedrijf]. Dit, terwijl hij volgens de AID wist dat het in werkelijkheid ging om aanvoer van dierlijke meststoffen naar door eisers gehuurde percelen te [locatie]. Ditzelfde geldt volgens verweerder ook met betrekking tot een (groot) aantal vrachten op de locatie [locatie] (landbouwgrond en/of opslagruimte). Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder voldoende aannemelijk gemaakt dat voornoemde vrachten aan eisers zijn geleverd. Daarentegen hebben eisers hun stelling dat de mestvrachten van 14 juli 2009 in [locatie] zijn uitgereden op een aan [bedrijf] in gebruik zijnd perceel naast het perceel dat eisers in gebruik hadden, niet aannemelijk gemaakt. Daartoe overweegt de rechtbank dat uit het boeterapport met nummer 59593 blijkt dat bedoeld perceel niet bij [bedrijf] maar bij [naam] in gebruik was. Daarnaast hebben [naam] van [bedrijf] verklaard dat zij slechts 2 hectare grond in [plaats] in gebruik hebben en hebben [namen] verklaard dat zij de mest in opdracht van eiser hebben uitgereden, ook voor zover het de grond van [naam] betreft. Ook in dit verband acht de rechtbank het verder van belang dat volgens verweerder uit zijn registratiegegevens (laad- en losberichten) niet is gebleken dat deze vrachten van voornoemde locaties zijn afgevoerd en voorts dat eisers in [locatie] geen opslagruimte hadden (gehuurd) en de opslagruimte in [locatie] eind september 2009, zoals hiervoor is overwogen, nagenoeg leeg was.

Uit het voorgaande volgt dat verweerder op basis van de door hem vastgestelde eindvoorraden terecht heeft geconcludeerd dat artikel 7 van de Mw is overtreden, zodat hij bevoegd is ter zake boetes op te leggen.

Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of eisers alle als overtreder kunnen worden aangemerkt. Eisers betwisten immers dat eiser feitelijk leidinggevende was en dat ten aanzien van eiseressen van medeplegerschap moet worden gesproken.

Ingevolge artikel 5:1, tweede lid, van de Awb wordt onder overtreder verstaan: degene die de overtreding pleegt of medepleegt. Het derde lid bepaalt dat overtredingen kunnen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen. Artikel 51, tweede en derde lid, van het Wetboek van Strafrecht (WSr) is van overeenkomstige toepassing.

Vast staat dat het overtreden voorschrift van artikel 7 van de Mw zich tot eisers richt. Uitgangspunt is dat de bestuurlijke sanctie kan worden opgelegd aan degene of degenen die de gedraging pleegt of plegen. Dat kan zijn degene die door zijn fysieke handelingen de bestanddelen van het delict vervult. Daarnaast kan ook een functionele dader een strafbaar feit plegen (zie het arrest van de Hoge Raad van 23 februari 1954, NJ 1954, 378). Vereist is dan enerzijds dat de fysieke handelingen die het delict opleveren in de machtssfeer van de functionele dader liggen en anderzijds dat de functionele dader deze handelingen heeft aanvaard of placht te aanvaarden, waarbij van dit laatste in beginsel reeds sprake is indien de functionele dader is tekortgeschoten in hetgeen redelijkerwijs van hem mocht worden verwacht om wederrechtelijke gedragingen te voorkomen (MvT, Kamerstukken II, 2003/2004, 29 702, nr. 3. p. 78-79). Daarbij kan doorslaggevende betekenis worden toegekend aan het dragen van verantwoordelijkheid of kan een bepaalde mate van betrokkenheid door opdrachtgeven reeds voldoende zijn. Medeplegen doet zich voor als twee of meer personen gezamenlijk een delict plegen. Voor strafbaarheid als medepleger is dan niet vereist dat de medeplegers ieder afzonderlijk alle bestanddelen van het delict vervullen, mits sprake is van bewuste samenwerking en gezamenlijke uitvoering (zie bijvoorbeeld het arrest van de Hoge Raad van 17 november 1981, NJ 1983, 84). Als de gedraging door een rechtspersoon kan worden gepleegd – er is dan uiteraard altijd sprake van functioneel daderschap – waarborgt artikel 5:1, derde lid, van de Awb dat de bestuurlijke sanctie ook aan die rechtspersoon kan worden opgelegd. Als een overtreding is gepleegd door een rechtspersoon, kan de bestuurlijke sanctie daarnaast of in plaats daarvan ook worden opgelegd aan degenen die tot de overtreding opdracht hebben gegeven of daaraan feitelijk leiding hebben gegeven. Zulks wordt, naar analogie van artikel 51 van het WSr, reeds lange tijd in de bestuursrechtelijke jurisprudentie aanvaard.

Uit het uittreksel van het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK) blijkt dat eiseres 1 op 23 november 1993 is opgericht en op 24 november 1993 voor het eerst in het handelsregister is ingeschreven. De rechtspersoon droeg toen de naam [naam B.V.] en hadden [namen] volledige volmacht. Op 11 december 2009 zijn de statuten van deze rechtspersoon (voor het eerst) gewijzigd. Tevens is daarbij de naam van de rechtspersoon gewijzigd in die van eiseres 1 en is eiseres 2 sinds die datum enig aandeelhouder van eiseres 1 en alleen/zelfstandig bevoegd. Ook blijkt uit het uittreksel van het handelsregister van de KvK dat eiser ten tijde van belang enig aandeelhouder en eiseres 3 (alleen/zelfstandig bevoegd) bestuurder is van eiseres 2. Voorgaande gegevens dienen naar het oordeel van de rechtbank te leiden tot de conclusie dat eiseres 1 ten tijde van belang niet de onderneming exploiteerde waarin de beboete feiten zijn gepleegd en daarom niet als overtreder kan worden aangemerkt en dus dat verweerder aan haar ten onrechte boetes heeft opgelegd. Het beroep van eiseres 1 is gegrond. Het bestreden besluit van 20 september 2011 met kenmerk 469-1633 ASH/sm dient wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb te worden vernietigd. Gelet op artikel 8:72a van de Awb, voorziet de rechtbank zelf in de zaak door het primaire besluit van 23 december 2010 met kenmerk DR/201022789/JSB/rb te herroepen. Voorgaande geldt niet ten aanzien van eiser, eiseres 2 en eiseres 3. In het voorgaande heeft de rechtbank immers geoordeeld dat de overtredingen in 2009 zijn begaan door en op na[eiser]es 1], welke B.V. per 11 december 2009 de naam [eiseres 2] heeft gekregen (zie statutenwijziging EW/22101). Verweerder heeft dan ook aan de Holding terecht boetes opgelegd. Voorts is de rechtbank van oordeel dat, gelet op het boeterapport en de verklaringen, afgelegd door eiser, diverse getuigen en eiseres 3, eiser feitelijk leiding en uitvoering gaf aan de activiteiten van (voor 11 december 2009 genaamde) [eiseres 1] en dus als pleger moet worden gezien. Eiseres 3 was bestuurder van laatstgenoemde B.V. en dient naar het oordeel van de rechtbank dan ook aangemerkt te worden als medepleger. Dit oordeel wordt voorts ondersteund door haar eigen verklaring, afgelegd ten overstaan van de inspecteurs van de AID, waaruit volgt dat zij de administratie van de activiteiten van de mesthandel verrichtte (het invullen en ondertekenen van de vervoersbewijzen en de machtigingen). Daarmee heeft eiseres 3 naar het oordeel van de rechtbank eveneens opdracht gegeven voor de activiteiten van de Mesthandel en is zij derhalve terecht aangemerkt als medepleger.

Tot slot betogen eisers dat de hoogte van de (gecumuleerde) boetes, disproportioneel is waardoor deze in strijd is met het in artikel 3:4 van de Awb verankerde evenredigheidsbeginsel. Volgens eisers staan de boetes (criminal charges) niet in verhouding tot de betwiste overtredingen. Er is sprake van bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 5:46, derde lid, van de Awb. Daarbij komt, aldus eisers, dat alle boetes feitelijk bij dezelfde persoon – te weten: eiser als natuurlijk persoon – terecht komen, zodat ook om die reden de boetes disproportioneel moeten worden geacht. Eisers stellen dat verweerder ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de draagkracht van eiser. Bovendien is volgens eisers, mede gelet op het bepaalde in artikel 5:1 van de Awb in samenhang gelezen met artikel 771 van het Wetboek van Strafrecht (maximale boete minderjarige € 3.800) en artikel 40 van het Internationaal Verdrag inzake de rechten van het kind (IVRK) ten onrechte ook geen rekening gehouden met het feit dat eiser ten tijde van de primaire besluitvorming minderjarig was. Eisers betogen dat in dit geval de in de Mw opgenomen forfaitaire boetes niet als uitgangspunt kunnen gelden.

Bij de vaststelling van de boetes heeft verweerder de in de Mw neergelegde forfaitaire tarieven gehanteerd die zijn gerelateerd aan het aantal kilogrammen waarmee de ruimte voor de desbetreffende meststof is overschreden. Onder verwijzing naar de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 22 december 2009, LJN: BL0770 heeft verweerder de boetes vastgesteld op de wijze zoals hiervoor reeds in rechtsoverweging 1.3 is weergegeven.

Aan het feit dat eiser ten tijde van de primaire besluitvorming minderjarig was, kan niet het door eisers gewenste gewicht worden toegekend. Daartoe overweegt de rechtbank dat duidelijk is dat eiser als een meerderjarige heeft gehandeld en zich ook als zodanig in het economisch verkeer heeft gemanifesteerd. Het bepaalde in artikel 771 van het WSr in is in dit geval niet van toepassing. Voorts volgt uit het IVRK dat het geen positieve verplichting is om boetes voor overtredingen door minderjarigen te matigen. In hetgeen eisers overigens hebben aangevoerd, ziet de rechtbank evenmin grond voor het oordeel dat verweerder van het opleggen van de boetes had behoren af te zien dan wel deze (verder) had dienen te matigen. Derhalve hebben eisers niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van bijzondere omstandigheden, bedoeld in artikel 5:46, derde lid, van de Awb.

Ten aanzien van het door eisers gestelde ontbreken van draagkracht en faillissementsdreiging, stelt de rechtbank vast dat de door eisers in dit verband bij brief van 9 maart 2012 overgelegde (financiële) stukken geen betrekking hebben op de huidige, actuele financiële situatie, hetgeen eisers overigens ook erkennen, zodat verweerder daarmee terecht geen rekening heeft gehouden. De stelling van eisers dat de financiële situatie sinds 2009 niet is gewijzigd, is niet onderbouwd. In dit verband merkt de rechtbank op dat de bewust door de wetgever in de Mw opgenomen hoge forfaitaire boetetarieven vooral zijn gebaseerd op het verkregen voordeel uit het ontwijken van de kosten van afvoer van meststoffen.

De beroepen van eiser en eiseres 2 en 3 zijn ongegrond.

De rechtbank acht termen aanwezig om verweerder te veroordelen in de door eiseres 1 gemaakte kosten in bezwaar en beroep tot een bedrag van € 1.748 (1 punt voor het bezwaarschrift, 1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor de hoorzitting in bezwaar en 1 punt voor de zitting x € 437). Van andere kosten in dit verband is de rechtbank niet gebleken.

Het hiervoor overwogene leidt de rechtbank, met inachtneming van artikel 8:74 van de Awb, tot de volgende beslissing.