Rb. Rotterdam, 24-07-2014, nr. AWB-13, 4565

Bij de beoordeling van het beroep wordt mede betrokken wat partijen naar voren hebben gebracht, zoals neergelegd in het daarvan opgemaakte proces-verbaal met aangehechte pleitnota’s, in het kader van eisers verzoek om voorlopige voorziening hangende beroep, strekkende tot schorsing van de beslissing tot openbaarmaking van de boeteoplegging, dat op 7 juli 2014 - met gesloten deuren - is behandeld ter zitting, waar de gemachtigde van eiser en de gemachtigde van verweerder, vergezeld door mr. E. Gerats, zijn verschenen.

Eiser is met ingang van 1 juni 2010 op basis van een managementcontract tussen [b] ([b]) en [c]. ([c]), welk contract per 23 november 2010 is beëindigd, werkzaam geweest bij [c]. Eiser was op dat moment in loondienst van [b], waarvan zijn fiscaal partner enig bestuurder en aandeelhouder was. [c] is opgericht met behulp van financieringen van onder meer [b]. Uit de samenwerkingsovereenkomst tussen [c] en [b] volgt dat, naast een basisbedrag voor eiser, 20% van de behaalde winst van [c] naar [b] ging.

AFM heeft eiser bij het primaire besluit een bestuurlijke boete van € 125.000,- opgelegd, omdat zij heeft geconstateerd dat eiser in de periode van 1 juni 2010 tot 23 november 2010 feitelijk leiding heeft gegeven aan de overtreding van de in artikel 2:55, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) neergelegde verbodsbepaling, begaan door [c]. ([c]) met het aanbieden van kavels landbouwgrond zonder dat over een daartoe verleende vergunning werd beschikt. Bij het bestreden besluit heeft verweerder de boete verlaagd naar € 120.000,- .

De overtreding van artikel 2:55, eerste lid, van de Wft

Eiser betoogt dat geen sprake is van overtreding van artikel 2:55, eerste lid, van de Wft, nu [c] bij het aanbieden van de kavels landbouwgrond geen rendement (in geld) in het vooruitzicht heeft gesteld en deze kavels dus niet kwalificeren als beleggingsobject.

Op grond van artikel 1:1 van de Wft wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen, voor zover niet anders is bepaald, verstaan onder beleggingsobject:

a. een zaak, een recht op een zaak of een recht op het al dan niet volledige rendement in geld of een gedeelte van de opbrengst van een zaak, niet zijnde een product als bedoeld in de onderdelen b tot en met h van de definitie van financieel product in dit artikel, welke anders dan om niet wordt verkregen, bij welke verkrijging aan de verkrijger een rendement in geld in het vooruitzicht wordt gesteld en waarbij het beheer van de zaak hoofdzakelijk wordt uitgevoerd door een ander dan de verkrijger; of

b. een ander bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen recht.

Op grond van artikel 2:55, eerste lid, van de Wft is het verboden in Nederland zonder een daartoe door AFM verleende vergunning beleggingsobjecten aan te bieden.

Zoals het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) heeft overwogen in zijn uitspraak van 7 april 2011 (ECLI:NL:CBB:2011:BQ0538), is voor het antwoord op de vraag of sprake is van het in het vooruitzicht stellen van een rendement bepalend wat de potentiële koper uit het aanbod, de overeenkomst en de presentatie van het product als geheel heeft mogen afleiden, waarbij niet bepalend is dat het rendement zich met een zekere mate van waarschijnlijkheid moet kunnen verwezenlijken.

Niet in geschil is dat [c] potentiële kopers bij haar aanbod van kavels landbouwgrond consequent voorzag van documentatie over de ontwikkeling van het desbetreffende gebied en de waardeontwikkeling van de grondprijzen aldaar. Met AFM is de rechtbank van oordeel dat [c] deze documentatie daarmee onderdeel heeft gevormd van de presentatie van het door haar aangeboden product. Dit wordt nog eens onderstreept door het feit dat in meerdere koopovereenkomsten is opgenomen dat verkoper de koper heeft “geïnformeerd over de grondontwikkeling rondom Terneuzen aan de hand van documentaties (en websites) van onafhankelijke bronnen, welke door verkoper en koper gezamenlijk zijn doorlopen.” Dat de desbetreffende documentatie niet door of namens [c] is opgesteld, biedt, anders dan eiser meent, geen grond voor een ander oordeel.

Uit het verschaffen van voormelde documentatie door [c], alsmede de inhoud daarvan, moet de potentiële koper worden geacht te hebben afgeleid dat er een gerede kans is dat de kavels landbouwgrond door bestemmingsplanwijzing meer waard worden en dat hem door [c] dus een rendement in het vooruitzicht wordt gesteld. Dat in de documentatie geen termen zijn gebezigd als ‘belegging’ en ‘gouden investeringskans’ of dat daarin niet met een zekere mate van concreetheid een voorspelling over het rendement is gedaan, doet daaraan niet af. De inhoud van de documentatie sprak voor zich, in het bijzonder de daarin vermelde waardeontwikkeling van de grondprijzen. Dat potentiële kopers een rendement in het vooruitzicht werd gesteld vindt bevestiging in de in meerdere koopovereenkomsten opgenomen bepalingen over ‘optierecht’ en ‘deling meeropbrengst’, waarin is neergelegd dat de koper zich verplicht na een onherroepelijk geworden bestemmingsplanwijziging de gekochte kavel(s) aan te bieden aan [c] onderscheidenlijk dat de koper en [c] zijn overeengekomen een eventuele toekomstige meerwaarde van de kavels ten gevolge van de bestemmingsplanwijziging te delen. Dat hierbij wordt gesproken van een eventuele toekomstige meerwaarde betekent, anders dan eiser meent, niet dat geen rendement in het vooruitzicht wordt gesteld. Zoals hiervoor in 4.2 reeds is overwogen, is niet bepalend dat het rendement zich met een zekere mate van waarschijnlijkheid moet kunnen verwezenlijken. Met zijn stelling dat geen sprake is van rendement in geld, gaat eiser eraan voorbij dat de koper na terugverkoop aan [c] overeenkomstig eerder genoemde bepaling over ‘deling meeropbrengst’ in financiële zin de vruchten zal plukken.

Gezien het voorgaande faalt het betoog van eiser.

Eiser betoogt dat ook in het geval de aangeboden kavels landbouwgrond kwalificeren als beleggingsobject geen sprake is van overtreding van artikel 2:55, eerste lid, van de Wft, nu [c] - in elk geval in de periode dat hij daar werkzaam is geweest - gebruik kon maken van de vrijstelling, zoals neergelegd in artikel 2, eerste lid, aanhef, onder a en 2°, van de Vrijstellingsregeling Wft. Daarbij merkt eiser op dat door [c] in die periode uitsluitend kavels uit kadastraal perceel K 1829 werden verkocht en dat het nimmer de intentie is geweest meer dan twintig kavels uit dit perceel te verkopen, hetgeen ook niet is gebeurd.

Op grond van artikel 2, eerste lid, aanhef, onder a en 2°, van de Vrijstellingsregeling Wft zijn van artikel 2:55, eerste lid, van de wet vrijgesteld aanbieders van beleggingsobjecten voor zover die beleggingsobjecten deel uitmaken van een serie van beleggingsobjecten als bedoeld in artikel 1, onderdeel bb, van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft die minder dan twintig beleggingsobjecten omvat.

Op grond van het tweede lid van dit artikel is het eerste lid, aanhef en onderdeel a, slechts van toepassing voor zover de aanbieder bij een aanbod van beleggingsobjecten als bedoeld in het eerste lid, en in reclame-uitingen en documenten waarin een dergelijk aanbod in het vooruitzicht wordt gesteld, vermeldt dat hij voor het aanbieden niet vergunningplichtig is ingevolge de wet en niet onder toezicht staat van AFM.

De rechtbank stelt vast dat in de periode dat eiser werkzaam is geweest bij [c] met betrekking tot de kavels uit kadastraal perceel K 1829 door [c] vijftien koopovereenkomsten met consumenten zijn gesloten. Gesteld noch gebleken is dat [c] bij de aanbiedingen die hebben geleid tot deze overeenkomsten heeft vermeld dat zij voor het aanbieden niet vergunningplichtig is ingevolge de Wft en niet onder toezicht staat van AFM. In de overeenkomsten zelf is dit overigens evenmin vermeld. Zoals AFM terecht opmerkt, was de in artikel 2, eerste lid, aanhef, onder a en 2°, van de Vrijstellingsregeling Wft neergelegde vrijstelling, gelet op het tweede lid van dit artikel, dan ook niet van toepassing op [c] bij het aanbieden van de kavels waarop voormelde vijftien koopovereenkomsten zien. Eisers stelling dat voor potentiële kopers redelijkerwijs duidelijk moet zijn geweest dat [c] niet over een vergunning beschikte en niet onder toezicht stond van AFM, kan, wat daarvan ook zij, niet tot een ander oordeel leiden, nu artikel 2, tweede lid, van de Vrijstellingsregeling Wft uitdrukkelijk bepaalt dat de vrijstelling uit het eerste lid van dit artikel slechts van toepassing is indien de aanbieder dit vermeldt bij een aanbod van beleggingsobjecten. Dat in andere - na voormelde periode - door [c] gesloten koopovereenkomsten betreffende kavels landbouwgrond een dergelijke vermelding wel is opgenomen, is, anders dan eiser lijkt te menen, niet relevant, nog daargelaten of met alleen een vermelding in de uiteindelijke koopovereenkomst kan worden volstaan.

Gezien het voorgaande faalt het betoog van eiser.

Het feitelijk leidinggeven aan de overtreding

Eiser betoogt dat AFM, voor zover wel sprake zou zijn van overtreding van artikel 2:55, eerste lid, van de Wft door [c], ten onrechte meent dat hij daaraan feitelijk leiding heeft gegeven.

Eiser betoogt dat de opgelegde boete onevenredig hoog is.

Op grond van artikel 10 van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector valt een overtreding van artikel 2:55, eerste lid, van de Wft onder boetecategorie 3. Voor deze categorie geldt op grond van artikel 1:81, tweede lid, van de Wft het basisbedrag van € 2.000.000,-. AFM heeft geen aanleiding gezien dit basisbedrag gelet op de ernst of de duur van de overtreding te verhogen of te verlagen. Wel heeft AFM dit basisbedrag verhoogd met 25% wegens verhoogde verwijtbaarheid van eiser. Gelet op de omvang van het eigen vermogen van eiser heeft AFM aanleiding gezien het basisbedrag naar beneden bij te stellen tot € 125.000,-. Gezien de verdiencapaciteit van eiser heeft AFM in het primaire besluit geen aanleiding gezien dit bedrag verder te matigen. Na herberekening van de verdiencapaciteit (aannemelijk toekomstig inkomen) van eiser heeft AFM in het bestreden besluit aanleiding gezien het boetebedrag te matigen tot € 120.000,-.

De rechtbank volgt eiser niet in zijn standpunt dat AFM met betrekking tot de duur van de overtreding ten onrechte is uitgegaan van de periode 1 juni 2010 tot 23 november 2010. De stelling van eiser dat hij slechts tot medio september 2010 feitelijk betrokken is geweest bij de activiteiten van [c] verhoudt zich niet met de inhoud van het e‑mailcontact dat hij daarna heeft gehad met medewerkers van [c]. Daarbij komt nog dat het managementcontract op basis waarvan eiser werkzaam was bij [c] eerst per 23 november 2010 is beëindigd. Voorts heeft AFM in de door eiser gestelde vakantieperiodes en ziekte geen aanleiding hoeven zien om uit te gaan van een kortere duur van de overtreding, reeds nu eiser ook tijdens zijn afwezigheid veelvuldig (zakelijk) e‑mailcontact had met medewerkers van [c]. Voor het oordeel dat AFM het basisbedrag gezien de door haar vastgestelde duur van de overtreding had moeten matigen, ziet de rechtbank geen grond.

Grond voor matiging heeft AFM evenmin hoeven zien in de ernst van de overtreding. Zoals AFM terecht heeft opgemerkt, is sprake van een ernstige overtreding, nu [c] zich heeft onttrokken aan het toezicht van AFM, ten gevolge waarvan geen voorafgaande markttoetredingstoets heeft plaatsgevonden en de regels ter bescherming van consumenten niet zijn toegepast op [c]. Dat consumenten eigenaar zijn geworden van een stuk grond is, anders dan eiser meent, onvoldoende om hem te volgen in zijn standpunt dat consumenten niet zijn benadeeld. Het was consumenten immers niet te doen om het stuk grond, maar om het rendement dat zij met de aankoop van de grond als beleggingsobject zouden kunnen behalen. Met zijn stelling dat eerder door AFM onder het oude boetestelsel opgelegde boetes voor soortgelijke overtredingen ruim lager waren dan het toen geldende maximum, gaat eiser er voorts aan voorbij dat de hem opgelegde boete aanzienlijk lager is dan het thans geldende basisbedrag van € 2.000.000,-.

Verder heeft de mate van verwijtbaarheid, anders dan eiser meent, voor AFM geen grond hoeven vormen de boete te matigen. Integendeel, AFM heeft terecht vastgesteld dat sprake is van verhoogde verwijtbaarheid en daarin aanleiding mogen zien de boete met 25% van het basisbedrag te verhogen. Daarbij wijst de rechtbank op hetgeen zij hiervoor reeds in 6.5.1 heeft overwogen.

Evenmin ziet de rechtbank, gelet op het punitieve karakter van de boete, grond om eiser te volgen in zijn standpunt dat AFM in het door hem behaalde voordeel aanleiding had moeten zien tot matiging van het basisbedrag over te gaan. Daarbij neemt de rechtbank mede in aanmerking dat AFM bij de uiteindelijke vaststelling van de hoogte van de boete rekening heeft gehouden met de draagkracht van eiser.

Zoals volgt uit artikel 4, tweede lid, van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector is de betekenis van de draagkracht beperkt tot de vraag of aanleiding bestaat een aan de ernst, duur en verwijtbaarheid van de overtreding evenredige boete te matigen. Daartoe kan aanleiding bestaan indien deze boete, gelet op de hoogte daarvan, onevenredige gevolgen heeft voor de beboete persoon. In dit licht bezien bestaat geen grond om eiser te volgen in zijn betoog dat AFM bij de vaststelling van zijn draagkracht niet bevoegd was toekomstig inkomen van eiser in aanmerking te nemen en rekening te houden met een betalingsregeling. Zowel eisers toekomstig inkomen als de mogelijkheid van een betalingsregeling kunnen immers relevant zijn voor de vraag of eiser door de hoogte van de boete onevenredig wordt getroffen en of deze al dan niet moet worden verlaagd. Dat de Hoge Raad in zijn door eiser genoemd arrest van 28 maart 2014 (ECLI:NL:HR:2014:685) heeft overwogen dat het bestuursorgaan bij de vaststelling van de draagkracht acht moet slaan op de financiële positie van de beboete persoon ten tijde van het boetebesluit en dat de rechter, indien dit besluit aan zijn oordeel wordt onderworpen, zijn oordeel over de hoogte van de boete dient te vormen met inachtneming de op dat moment aannemelijk geworden draagkracht, sluit niet uit dat op dat moment aannemelijk toekomstig inkomen van de beboete persoon bij de vaststelling van de draagkracht in aanmerking wordt genomen. Zou de lezing van eiser van dit arrest worden gevolgd dan zou dit ernstig afbreuk doen aan het punitieve karakter van de boete. De door eiser vermelde uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 6 februari 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:BZ0786) betekent voorts niet dat AFM in zijn geval geen rekening heeft mogen houden met een betalingsregeling gedurende twee jaar. Anders dan het bestuursorgaan in de zaak die bij de Afdeling voorlag, heeft AFM berekend of gebruikmaking van een betalingsregeling door eiser gedurende twee jaar hem onevenredig zal treffen. Met AFM is de rechtbank van oordeel dat dit niet het geval is, waarbij niet uit het oog mag worden verloren dat het hier een punitieve sanctie betreft. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat door eiser niet is gesteld dat hij niet langer € 10.000,- bruto per maand aan inkomen heeft. De ter zitting van 7 juli 2014 overlegde - ongedateerde - koopovereenkomst betreffende percelen grond van eiser die volgens zijn eigen opgave een waarde van € 50.000,- vertegenwoordigden en thans blijkens die koopovereenkomst door eiser zouden zijn verkocht voor € 15.000,- leidt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Met AFM is de rechtbank van oordeel dat aanleiding bestaat te betwijfelen of het in de koopovereenkomst genoemde bedrag van € 15.000,- de reële waarde van de percelen vertegenwoordigt. Allereerst valt op dat eiser eerst ter zitting van 7 juli 2014 een ongedateerde koopovereenkomst overlegt en dat de leveringsakte eerst zal worden verleden op 30 juli 2014 of zoveel eerder of later als partijen nader overeenkomen. Voorts is het verschil tussen € 50.000,- en € 15.000,- erg groot en bestaat, zoals ook AFM heeft opgemerkt, gelet op artikel 16.2 van de koopovereenkomst aanleiding om te veronderstellen dat eiser de koper persoonlijk kent, hetgeen eiser niet heeft weersproken. Verder is opvallend dat een door eiser aangezochte taxateur niet bereid is een officiële taxatie van de percelen uit te voeren. De daarvoor aangevoerde reden, te weten dat de taxatie zal worden gebruikt richting AFM en de taxateur de ervaring heeft dat AFM geen eenduidig beleid heeft om de waarde van percelen als die van eiser te bepalen, waardoor een taxatie veel tegenwerking voor het bedrijf van de taxateur tot gevolg kan hebben, kan de rechtbank niet plaatsen. De verkoop van de percelen voor een bedrag dat € 35.000,- lager ligt dan de door eiser zelf gedane opgave wekt tot slot eens te meer bevreemding, nu er geen reden is om aan te nemen dat eiser niet langer een maandelijks inkomen van € 10.000,- bruto heeft en hij de percelen eerder heeft gekwalificeerd als ‘appeltje voor de dorst’. Gezien het voorgaande ziet de rechtbank geen aanleiding eiser in de gelegenheid te stellen alsnog een taxatierapport van een onafhankelijk taxateur te verkrijgen, te minder nu eiser daartoe niet meer dan een inspanning in het vooruitzicht heeft gesteld.

Het door eiser, onder verwijzing naar de aan de enig bestuurder en aandeelhouder van [c] opgelegde boete van € 500,-, gedane beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt. Zoals AFM heeft opgemerkt, is in beide gevallen geen aanleiding gezien het basisbedrag gelet op de ernst of de duur van de overtreding te verhogen of te verlagen, dit basisbedrag verhoogd met 25% wegens verhoogde verwijtbaarheid en vervolgens naar beneden bijgesteld tot € 125.000,-, in eisers geval na bezwaar uiteindelijk tot € 120.000,-. Het verschil in hoogte van de uiteindelijk opgelegde boete is uitsluitend gelegen in de beperkte draagkracht van de enig bestuurder en aandeelhouder van [c]. Hoewel het verschil in de hoogte van de opgelegde boete aanzienlijk is, wordt dit afdoende verklaard door het feit dat deze persoon, in tegenstelling tot eiser en zoals ook in het hem betreffende boetebesluit is opgenomen, over een negatief eigen vermogen beschikt en verder geen relevante inkomsten heeft.

De rechtbank ziet geen aanleiding deze vaststelling van de draagkracht in twijfel te trekken. Dat, zoals eiser opmerkt, de fiscus vereist dat een directeur-grootaandeelhouder, zoals deze persoon, zichzelf een minimumloon van € 43.000,- toekent, betekent niet dat hij ook daadwerkelijk een dergelijk inkomen heeft en laat onverlet dat de door eiser bedoelde persoon schulden heeft. Voor zover eiser vreest dat door het verschil in de hoogte van de boetes in de markt de perceptie zal ontstaan dat de enig bestuurder en aandeelhouder van [c] een veel minder groot verwijt dan eiser kan worden gemaakt, gaat eiser er naar het oordeel van de rechtbank aan voorbij dat zowel in het boetebesluit als in het persbericht betreffende de enig bestuurder en aandeelhouder van [c] uitdrukkelijk is opgenomen dat diens boete in beginsel € 125.000,- bedroeg en dat deze is gematigd wegens beperkte draagkracht. Hiermee heeft AFM de markt afdoende voorgelicht.

Gezien het voorgaande faalt het betoog van eiser.

De openbaarmaking van de boeteoplegging

Tot slot faalt bij gebrek aan enige concrete toelichting het betoog van eiser dat, nu de veelvuldig in het primaire besluit geciteerde e-mails persoonlijk getinte informatie bevatten en niet worden weggelakt, de door AFM voorgenomen wijze van publiceren onrechtmatig is.

Het beroep is ongegrond.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.