CBb, 20-05-2016, nr. 14/145

Appellant heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 23 januari 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:272).

DNB heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 november 2015. Een eerdere geplande behandeling ter zitting is uitgesteld in verband met het faillissement van appellant en de onttrekking van zijn toenmalige advocaat.

Appellant is ter zitting verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. DNB heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Namens DNB zijn tevens verschenen mr. P.L. Reeser Cuperus en mr. D. Russchen.

Ter zitting is als getuige, opgeroepen door appellant, gehoord [naam 2] , advocaat te Utrecht.

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

Bij besluit van 10 augustus 2012 heeft DNB appellant een boete opgelegd van € 150.000,- vanwege het feitelijk leidinggeven aan overtreding van artikel 2:11 van de Wet op het financieel toezicht (Wft) door [naam 3] B.V. ( [naam 3] ). Hiertoe heeft DNB het volgende overwogen. [naam 3] heeft van 30 september 2009 tot en met 18 november 2009 voor een totaalbedrag van € 1.015.000,- 49 obligatieovereenkomsten gesloten met anderen dan professionele marktpartijen. De aangetrokken gelden zijn in diezelfde periode door [naam 3] uitgezet naar commanditaire vennootschappen en een maatschap niet behorend tot hetzelfde concern als dat waartoe [naam 3] behoorde, ter investering in vastgoed met als doel winst te maken op de financieringsactiviteiten. Hierdoor heeft [naam 3] gehandeld in strijd met het hiervoor genoemde verbod om zonder vergunning het bedrijf van bank uit te oefenen.

Bij besluit van 21 december 2012, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft DNB het bezwaar van appellant tegen het besluit van 10 augustus 2012 ongegrond verklaard.

De rechtbank heeft het beroep van appellant ongegrond verklaard. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen.

"3. Tussen partijen is niet in geschil en ook de rechtbank gaat ervan uit dat [naam 3] de in artikel 2:11, eerste lid, van de Wft neergelegde verbodsbepaling heeft overtreden door zonder een daartoe door DNB verleende vergunning het bedrijf van bank uit te oefenen. (…)

Volgens vaste jurisprudentie kan van feitelijk leiding geven aan verboden gedragingen onder omstandigheden sprake zijn indien de desbetreffende functionaris - hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden - maatregelen ter voorkoming van deze gedragingen achterwege laat en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen. In deze situatie wordt de zojuist bedoelde functionaris geacht opzettelijk de verboden gedragingen te bevorderen.

Eiser heeft, zoals in het bestreden besluit is overwogen en door hem niet is weersproken, in zijn hoedanigheid van alleen/zelfstandig bevoegd bestuurder van [naam 3] feitelijk zelf alle uitvoeringshandelingen van het in geding zijnde beboetbare feit verricht. Reeds hieruit volgt dat eiser in hier bedoelde zin feitelijk leiding heeft gegeven aan de overtreding van artikel 2:11, eerste lid, van de Wft door [naam 3] . Anders dan eiser meent, behoeft om tot die conclusie te kunnen komen niet aan de hiervoor in 4.2. vermelde criteria te worden getoetst. Deze criteria worden slechts gehanteerd ter begrenzing van de (strafrechtelijke) aansprakelijkheid voor feitelijke uitvoeringhandelingen van derden, waarvan in dit geval geen sprake is. Om als feitelijk leidinggever te kunnen worden aangesproken hoeft, anders dan eiser meent, het opzet voorts slechts te zijn gericht op de desbetreffende gedragingen en niet op de wederrechtelijkheid daarvan. In het onderhavige geval houdt dit in dat het opzet gericht diende te zijn op voormelde uitvoeringshandelingen en niet (tevens) op het overtreden van de in artikel 2:11, eerste lid, van de Wft neergelegde verbodsbepaling. Gesteld noch gebleken is dat deze uitvoeringshandelingen niet willens en wetens zijn verricht door eiser.

5. Eiser heeft betoogd dat sprake is van afwezigheid van alle schuld wegens rechtsdwaling ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de in geding zijnde gedragingen. Daarbij heeft eiser naar voren gebracht dat hij is afgegaan op het advies van zijn advocaat, een persoon aan wie volgens hem zodanig gezag valt toe te kennen dat hij in redelijkheid op de deugdelijkheid van dit advies mocht vertrouwen.

In het advies dat eiser van zijn advocaat per e-mail van 5 maart 2009 heeft ontvangen is onder meer het volgende opgenomen:

“Bij het opstellen van de documentatie ben ik ervan uitgegaan dat het vastgoed dat wordt gefinancierd met de opbrengst van de obligatielening eigendom zal zijn van een of meer vennootschappen/rechtspersonen die deel uitmaken van dezelfde groep als [naam 4] en [naam 5] . In de documentatie heb ik deze groep [naam 6] gedoopt. Ik heb dat gedaan omdat het een wettelijk vereiste is dat [naam 5] het geld uitleent aan vennootschappen/rechtspersonen die behoren tot dezelfde groep als [naam 5] . Leent [naam 5] geld uit aan één of meer andere, niet met haar in een groep verbonden vennootschappen of rechtspersonen zonder te beschikken over een bankvergunning, dan handelt [naam 5] in strijd met het bepaalde in de Wft.”

Uit de hiervoor geciteerde tekst blijkt dat eisers advocaat onvoldoende informatie had over de bestaande dan wel voorgenomen verbanden tussen [naam 3] en de vennootschappen waaraan de aangetrokken gelden uitgeleend zouden worden om te kunnen beoordelen of aan de Wft zou worden voldaan, in het bijzonder artikel 2:11, tweede lid, van de Wft waarin, in samenhang bezien met artikel 3:2 van de Wft, is bepaald dat de in artikel 2:11, eerste lid, van de Wft neergelegde verbodsbepaling - onder strikte voorwaarden - niet van toepassing is indien degene die de gelden ter beschikking verkrijgt, deze voor ten minste 95 procent uitzet binnen het concern waartoe hij behoort. Nog daargelaten dat de wet op dit punt duidelijk is nu in het tweede lid van artikel 3:2 van de Wft uitdrukkelijk is opgenomen dat onder een concern wordt verstaan de gezamenlijkheid van een rechtspersoon en haar dochtermaatschappijen, mocht eiser er dan ook niet op vertrouwen dat met de door hem gekozen structuur van [naam 3] de Wft niet zou worden overtreden. Het beroep op rechtsdwaling faalt derhalve. (…)

Gelet op artikel 10 van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector valt een overtreding van artikel 2:11, eerste lid, van de Wft onder boetecategorie 3. Voor deze categorie geldt op grond van artikel 1:81, tweede lid, van de Wft het basisbedrag van € 2.000.000,-. DNB heeft dit basisbedrag gematigd met 25% op grond van verminderde verwijtbaarheid van eiser en vervolgens de boete verder gematigd naar € 150.000,-, gezien de omvang van de aangetrokken gelden en de overige feiten en omstandigheden. Voor een verdere matiging van de boete op grond van onvoldoende draagkracht van eiser heeft DNB geen aanleiding gezien.

Het feit dat eiser advies bij zijn advocaat heeft ingewonnen noch de inhoud van het vervolgens gegeven advies biedt grond voor het oordeel dat DNB niet heeft kunnen volstaan met een matiging van voormeld basisbedrag met 25%. DNB heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat eiser aanleiding had moeten zien om nader advies in te winnen, eventueel bij DNB. De rechtbank neemt daarbij mede in aanmerking hetgeen zij hiervoor in 5.2. heeft overwogen. (…)

Ook in de door eiser - eerst bij de hoorzitting van 3 december 2012 - overgelegde financiële gegevens heeft verweerder geen grond hoeven zien voor verdere matiging van de boete. Hoewel DNB eiser meerdere malen heeft verzocht om schriftelijke bewijsstukken over te leggen van de recente stand van zaken van zijn vermogens- en inkomenspositie, heeft eiser volstaan met het overleggen van een kopie van de aangiften Inkomstenbelasting 2009 en 2010. Evident is dat op grond van uitsluitend deze financiële gegevens niet de actuele draagkracht van eiser kan worden vastgesteld. Ter voldoening aan de op haar rustende motiveringsplicht ter zake heeft DNB in het bestreden besluit dan ook kunnen volstaan met de opmerking dat de door eiser overgelegde financiële gegevens, mede vanwege de gedateerdheid daarvan, onvoldoende aanknopingspunten bieden om de boete op grond van onvoldoende draagkracht te matigen."

3.1.1 Appellant voert aan dat hij niet feitelijk leiding heeft gegeven aan de overtreding van artikel 2:11 van de Wft door [naam 3] , omdat persoonlijke verwijtbaarheid ontbreekt ten aanzien van de wederrechtelijkheid van de gedraging. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat het (voorwaardelijk) opzet slechts op de gedraging hoeft te zien en niet op de wederrechtelijkheid ervan. Binnen het strafrecht wordt een evident andere uitleg gegeven aan (voorwaardelijk) opzet bij feitelijk leidinggeven. In ieder geval wordt niet (langer) aangenomen dat sprake is van kleurloos opzet. In aansluiting op de strafrechtelijke interpretatie dient te worden overwogen of het opzet van appellant zag op het zonder vergunning uitoefenen van het bedrijf van bank. Dat heeft de rechtbank ten onrechte niet overwogen.Als voorwaarde voor persoonlijke beboetbaarheid vanwege feitelijk leidinggeven geldt dat sprake moet zijn van reële persoonlijke verwijtbaarheid ten aanzien van de overtreding van de rechtspersoon. Indien hieraan niet is voldaan, dient de overtreding niet de bestuurder in persoon, maar alleen de rechtspersoon te worden aangerekend. Van persoonlijke schuld kan slechts worden gesproken als de feitelijk leidinggever wist dan wel behoorde te weten dat de handelingen van de rechtspersoon als overtreding kwalificeerden. Als geen sprake hoeft te zijn van persoonlijke schuld zou de bestuursrechtelijke aansprakelijkheid van feitelijk leidinggevers neerkomen op een risicoaansprakelijkheid.In dit geval treft appellant geen persoonlijk verwijt en was er bij appellant geen voorwaardelijk opzet gericht op de geconstateerde overtreding. Immers, juist ter voorkoming van deze overtreding heeft appellant deskundig advies ingewonnen en overeenkomstig dit advies gehandeld.

3.1.2 DNB stelt zich op het standpunt dat niet juist is de stelling van appellant dat uit de jurisprudentie en literatuur blijkt dat een ontwikkeling plaatsvindt van kleurloos naar bozer opzet, met name bij de bestraffing van feitelijk leidinggevers aan bestuursrechtelijke overtredingen. Uit de jurisprudentie blijkt juist dat de Hoge Raad geen afstand heeft genomen van de eis van kleurloos opzet, maar deze eis opnieuw heeft bevestigd. Daarbij is het van belang onderscheid te maken tussen uitspraken die zien op overtreding van wettelijke normen en uitspraken die zien op overtreding van vergunningvoorschriften. In dat laatste geval is een eis dat betrokkene met de vergunningvoorschriften bekend is. Bekendheid met de wettelijke norm wordt echter in geen van beide soorten uitspraken vereist. Noch de wettekst, noch de wetsgeschiedenis, noch de verdere jurisprudentie biedt grondslag voor de stelling van appellant dat voor feitelijk leidinggeven in het bestuursrecht andere normen zouden gelden dan in het strafrecht.

3.1.3 Het College overweegt dat van feitelijk leidinggeven aan verboden gedragingen in de zin van artikel 51, tweede lid, onder 2, van het Wetboek van Strafrecht onder omstandigheden sprake kan zijn, indien de desbetreffende functionaris - hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden - maatregelen ter voorkoming van deze gedragingen achterwege laat en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen. Zoals het College eerder heeft geoordeeld is in dit verband niet vereist dat sprake is van (voorwaardelijk) opzet gericht op de wederrechtelijkheid van de gedragingen. Met andere woorden: niet van belang is of appellant wist dat de gedragingen een overtreding zouden opleveren (zie de uitspraak van het College van 2 september 2015, ECLI:NL:CBB:2015:312). Het argument van appellant dat hij is afgegaan op het advies van zijn juridisch adviseur, [naam 2] , is daarom niet relevant voor de vraag of appellant kan worden aangemerkt als feitelijk leidinggevende. Het kan wel relevant zijn voor de vraag of de overtreding (niet alleen aan [naam 3] als overtreder, maar ook) aan appellant als feitelijk leidinggevende kan worden verweten en voor de vraag of de hoogte van de boete is afgestemd op de mate waarin de overtreding aan appellant als feitelijk leidinggevende kan worden verweten. Die vragen komen hierna aan de orde.Niet in geschil is dat appellant, namens [naam 3] , overeenkomsten in verband met het verkrijgen en uitzetten van de gelden heeft gesloten. DNB heeft daarom, gelet op de hiervoor weergegeven criteria, terecht vastgesteld dat appellant feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging.

3.2.1 Appellant heeft aangevoerd dat hem niettemin geen verwijt kan worden gemaakt van de overtreding. De financiële regelgeving is complex en appellant is niet juridisch onderlegd. Appellant heeft zich daarom tot deskundige adviseurs gewend. Zij hebben in de brede zin van het woord de begeleiding en de opzet van het obligatiefonds voor hun rekening genomen. Ook advisering over de noodzaak om al dan niet een bankvergunning aan te vragen viel hieronder. Uit de zich in het dossier bevindende correspondentie blijkt dat de juridisch adviseur (meermaals) een overzicht heeft gemaakt van de [naam 6] . Daarnaast heeft hij onder andere hoofdstuk 7 (juridische en organisatorische informatie over de aanbieder) van de prospectus van [naam 3] opgesteld en bewerkt. De juridische structuur en de verbanden tussen de rechtspersonen/vennootschappen moet hij aldus hebben gekend. De juridisch adviseur heeft het groepsbegrip van artikel 2:24b van het Burgerlijk Wetboek (BW) gehanteerd in plaats van het concernbegrip van artikel 3:2, derde lid, van de Wft. Het feit dat in artikel 3:2 van de Wft wordt vermeld wat precies onder concern moet worden verstaan, kan appellant niet worden tegengeworpen. Hij mocht er op vertrouwen dat [naam 3] met de gekozen structuur handelde conform het vereiste van artikel 3:2 van de Wft. Van verwijtbaar handelen was geen sprake. Alle schuld is afwezig.

3.2.2 DNB stelt zich op het standpunt dat onduidelijkheid over de interpretatie van de wet niet aan de orde is. De tweede zin van artikel 3:2, tweede lid, van de Wft luidt immers: "Onder een concern wordt verstaan de gezamenlijkheid van een rechtspersoon en haar dochtermaatschappijen". Van een complexe norm is geen sprake. Bovendien mag van iemand die zich beroepsmatig begeeft op een gereguleerd terrein worden verwacht dat hij zich verdiept in de van toepassing zijnde normen en mag hij verantwoordelijk worden gehouden voor de naleving daarvan. DNB heeft het gezag van de juridisch adviseur, de betrouwbaarheid van het advies en de wijze waarop en de omstandigheden waaronder het advies is ingewonnen en gegeven bij de besluitvorming betrokken en op basis daarvan het boetebedrag met 25% gematigd. DNB heeft daartoe overwogen dat uit de overgelegde documentatie blijkt dat de juridisch adviseur niet is verzocht de groepsstructuur te ontwerpen of deze op basis van concrete informatie te beoordelen en dat hij geen specifieke deskundigheid op het gebied van financiële toezichtswetgeving heeft. Voorts is bij DNB geen navraag gedaan over de uitleg van de betrokken bepalingen en heeft appellant – ondanks de helder geformuleerde wettekst die afwijkend is van zijn op de e-mail van de juridisch adviseur gebaseerde opvatting – geen kritische vragen gesteld over de uitleg van deze bepaling in die e-mail. Onder deze omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat aan appellant geen enkel verwijt kan worden gemaakt.

3.2.3 Het College ziet in de omstandigheid dat appellant deskundig advies heeft ingewonnen over de structuur van [naam 6] geen grond voor het oordeel dat hem als feitelijk leidinggevende geen verwijt kan worden gemaakt van de overtreding. Appellant heeft zich als bestuurder beroepsmatig begeven op de financiële markt. Het inschakelen van een juridisch adviseur ontslaat hem niet van zijn eigen verantwoordelijkheid ten aanzien van de naleving van voorschriften van de Wft. Van een bestuurder mag worden verwacht dat hij zich op de hoogte stelt van de geldende wetgeving en dat hij adviezen kritisch benadert. Bovendien mag van een bestuurder van meerdere met elkaar verbonden vennootschappen enige kennis worden verwacht ten aanzien van het vennootschapsrecht. Met DNB is het College van oordeel dat in dit geval geen sprake is van een complex voorschrift, nu in de betrokken bepaling zelf een duidelijke definitie van ‘concern’ wordt gegeven. Voor zover appellant zich beroept op een advies van de juridisch adviseur in een mail van 5 maart 2009, door de rechtbank geciteerd, stelt het College vast dat die mail niet ziet op [naam 3] , maar uitsluitend betrekking heeft op de verhouding tussen [naam 7] B.V., [naam 8] B.V. en [naam 5] B.V. Het advies is bovendien beperkt van strekking; het is een antwoordmail gericht aan " [naam 9] " op een eveneens op 5 maart 2009 gestelde vraag die als volgt luidde:"Gisteren heeft u mij uiteengezet wat een waarom [naam 7] bv, [naam 5] bv en [naam 8] bv tot de [naam 6] behoren. Ik heb heer geen notities van gemaakt. Kunt u ons tot nogmaals per mail uiteenzetten.(…)".Reeds hierom kan aan dit advies niet de betekenis toekomen die appellant daaraan voor [naam 3] wenst toe te kennen. Voor zover het advies al enige relevantie voor [naam 3] zou kunnen hebben had van appellant, gelet op het duidelijke verschil in de wettelijke definities van de begrippen groep en concern, mogen worden verwacht dat hij de juridisch adviseur had bevraagd over het verschil tussen het begrip concern in artikel 3:2 van de Wft en het door hem gehanteerde begrip groep of dat hij informatie bij DNB had ingewonnen. Appellant heeft een en ander nagelaten. Ten aanzien van de overige (concept)stukken van de hand van de juridisch adviseur waarop appellant zich in dit verband beroept, geldt dat deze, voor zover zij al betrekking hebben op [naam 3] , alle dateren van 8 oktober 2009 of van een latere datum, derhalve nadat de aangetrokken gelden zijn uitgezet naar entiteiten die op dat moment niet tot hetzelfde concern behoorden als [naam 3] en de overtreding door [naam 3] van artikel 2:11, eerste lid, van de Wft een feit was. Het College ziet daarom geen aanleiding voor het oordeel dat appellant als feitelijk leidinggevende geen verwijt kan worden gemaakt.

3.2.4 Op grond van artikel 5:46 van de Algemene wet bestuursrecht stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. In verband met het door de juridisch adviseur gegeven advies heeft DNB het basisbedrag van de boete van € 2.000.000,- met 25% gematigd. Gelet op hetgeen onder 3.2.3 is overwogen ziet het College geen grond voor een verdere matiging.

3.3.1 Appellant heeft ten slotte naar voren gebracht dat, gelet op zijn draagkracht, matiging van de boete passend is, vooral nu de boete aan hem persoonlijk is opgelegd. DNB stelt zich op het standpunt dat geen aanleiding is voor matiging van de boete in verband met de draagkracht van appellant. Zij heeft ter zitting van het College nog naar voren gebracht dat appellant strafrechtelijk wordt vervolgd wegens verduistering van vele miljoenen euro’s.

3.3.2 Het College onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat DNB in het bestreden besluit heeft kunnen volstaan met de opmerking dat de door eiser overgelegde financiële gegevens (kopie van de aangiften Inkomstenbelasting 2009 en 2010) onvoldoende aanknopingspunten bieden om de boete op grond van onvoldoende draagkracht te matigen. Het College stelt vast dat appellant in zijn hogerberoepschrift geen grond heeft geformuleerd tegen dit oordeel van de rechtbank. Twee weken voor de zitting van het College heeft appellant - zonder nadere toelichting - de volgende stukken overgelegd: vonnissen tot faillietverklaring van 14 augustus 2014 van hemzelf en zijn vrouw en de vonnissen waarin het hoger beroep tegen de faillietverklaring wordt afgewezen, alsmede de toevoeging van de Raad voor Rechtsbijstand voor de procedure bij het College en een aangifte inkomstenbelasting 2011. Het College ziet ook in deze gegevens onvoldoende aanknopingspunten voor matiging van de boete in verband met de draagkracht van appellant. Het feit dat appellant failliet is verklaard is op zichzelf niet voldoende om aan te nemen dat hij (op termijn) niet in staat is de boete te betalen. Het faillissement is nog niet afgewikkeld en uit het vonnis tot faillietverklaring blijkt dat appellant heeft verklaard dat hij betalingen kan hervatten zodra de beslagen zijn opgeheven. Onder deze omstandigheden mocht van appellant worden verwacht dat hij de stand van zaken met betrekking tot het faillissement en zijn perspectieven na afwikkeling van het faillissement nader zou toelichten. Aan de ‘print voor eigen administratie’ van de belastingaangifte voor 2011 kan, gelet op de aard van dit stuk, geen conclusie worden verbonden ten aanzien van de draagkracht van appellant. Voorts heeft appellant geen nadere gegevens overgelegd over zijn financiële situatie ten tijde van de boeteoplegging en in de periode tussen de boeteoplegging en het faillissement. Deze gegevens zijn van belang voor de vraag of aanleiding bestaat tot matiging, omdat degene die een boete is opgelegd rekening dient te houden met betaling van de boete.

4. De conclusie is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de aangevallen uitspraak voor bevestiging in aanmerking komt.

5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.

Deze uitspraak is gedaan door mr. W.A.J. van Lierop, mr. J.L.W. Aerts en mr. J.A.M. van den Berk, in aanwezigheid van mr. I.C. Hof, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 mei 2016.

w.g.W.A.J. van Lierop

De griffier is verhinderd deze uitspraak te ondertekenen.