CBb, 07-06-2007, nr. AWB 06/476

Appellant heeft bij brief van 9 juni 2006, bij het College binnengekomen op diezelfde datum, beroep ingesteld tegen voormelde uitspraak van de rechtbank te Rotterdam (te raadplegen op ; LJN: AW9671).

Bij brief van 14 juni 2006 heeft appellant de gronden van het beroep ingediend.

Op 20 juni 2006 heeft het College de op de zaak betrekking hebbende stukken van de rechtbank ontvangen.

Bij brief van 7 augustus 2006 heeft de AFM een reactie op het beroepschrift ingediend.

Op 9 februari 2007 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij zijn verschenen de gemachtigden van partijen en appellant in persoon.

Het College verwijst voor een weergave van de toepasselijke wetgeving naar § 2.1 van de aangevallen uitspraak en voor een weergave van het ontstaan en de loop van de procedure tot en met de beroepsfase en de relevante feiten naar § 1 en § 2.2 van die uitspraak.

Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellant tegen de beslissing op bezwaar van AFM van 7 oktober 2005, waarbij de aan appellant bij besluit van 26 mei 2005 opgelegde boete is gehandhaafd, ongegrond verklaard.

Deze boeteoplegging is geschied krachtens artikel 48c, eerste lid, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995) ter zake van overtreding van artikel 3, eerste lid, van die wet. De door AFM geconstateerde overtreding betreft het plaatsen van advertenties op de internetsite www.marktplaats.nl in juli en augustus 2004, waarbij door appellant — handelend onder de naam ‘Les Amis de France’ — investeerders werden gezocht voor een ‘luxe, exclusief resort groot ca 25 ha’, onder vermelding dat 10 jaar bezetting wordt gegarandeerd en dat sprake is van een zeer goed rendement (in de advertentie van augustus is sprake 9%), en het verschaffen van informatie met betrekking tot dat project in een brochure, eveneens onder de naam ‘Les Amis de France’.

Op grond van artikel 4 van de Vrijstellingsregeling Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Vrijstellingsregeling) wordt van artikel 3, eerste lid, Wte 1995 vrijstelling verleend indien de effecten worden aangeboden in coupures ter waarde van ten minste € 50.000,- of de tegenwaarde daarvan in vreemde valuta.

De rechtbank heeft bij de aangevallen uitspraak — zakelijk samengevat — het volgende overwogen en geoordeeld.

In hoger beroep heeft appellant, samengevat weergegeven, de volgende grieven tegen de uitspraak van de rechtbank aangevoerd.

Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat ook voor een bedrag lager dan € 50.000,- aan het onroerend goedproject kon worden deelgenomen. Het genoemde bedrag van € 50.000,- was een absolute ondergrens. Met de toevoeging ‘andere inleg mogelijk’ werd slechts bedoeld dat ook een hogere inleg mogelijk was. Dit heeft appellant ook aan B, de medewerkster van AFM, meegedeeld. In het contact dat hij met haar heeft gehad, was sprake van een investering van € 50.000,- en daarboven nog eens € 25.000,-.

De handelwijze van B dient, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, wel degelijk als uitlokking te worden gekwalificeerd en is door appellant ook zo ervaren. Dit brengt mee dat AFM hem dan ook geen boete mocht opleggen.

De rechtbank is ten onrechte gekomen tot het oordeel dat het boetebedrag, vermeld in de bijlage bij artikel 48d Wte 1995, terecht onverkort is toegepast. Voor zijn stelling dat de boete aanzienlijk gematigd had moeten worden verwijst appellant naar de reeds in bezwaar en beroep aangevoerde omstandigheden. Appellant benadrukt nogmaals dat hij AFM reeds voor (het voornemen tot) de boeteoplegging heeft meegedeeld dat hij geen effecten meer aanbiedt. Naar zijn opvatting is bovendien van recidive geen sprake, aangezien de eerdere toezichtsantecedenten betrekking hadden op de CV. Tenslotte stelt appellant dat hij op zijn minst aannemelijk heeft gemaakt dat de hoogte van de boete gelet op zijn financiële situatie onevenredig is.

Het College stelt voorop dat op grond van het Besluit van 11 december 2006 (Stb 2006, 664) met ingang van 1 januari 2007 de Wet op het financieel toezicht (Wft; Stb 2006, 475) en de Invoerings- en aanpassingswet Wft (Stb 2006, 605) in werking zijn getreden. Ingevolge artikel 178 van laatstgenoemde wet is met ingang van die datum de Wte 1995 grotendeels ingetrokken.

Gelet op het toepasselijke overgangsrecht zoals neergelegd in de Invoerings- en aanpassingswet Wft en de memorie van toelichting op die wet (Kamerstukken II 2005–2006, 30 658, nr. 3), is het College met AFM van oordeel dat ten aanzien van de onderhavige hoger beroepszaak, waarin sprake is van een (gehandhaafde) boete, het oude recht — derhalve de Wte 1995 zoals deze gold ten tijde van de overtreding — van toepassing blijft omdat de gewijzigde wetgeving voor appellant niet gunstiger is.

Immers, zowel onder de Wte 1995 als onder de Wft is het — kort gezegd — in beginsel verboden om effecten aan te bieden aan het publiek zonder dat een prospectus beschikbaar is en kan de overtreding van dit verbod worden bestraft met een boete van de hoogste tariefgroep.

De door appellant aangeboden participaties moeten naar het oordeel van het College ook onder de Wft als effect worden gekwalificeerd, meer in het bijzonder als verhandelbare obligatie of ander verhandelbaar schuldinstrument in de zin van artikel 1:1 Wft.

Het gaat om een gestandaardiseerd product met een vaste looptijd en een vast rentepercentage over de inleg vanaf de aankoopdatum, waarbij teruggave van het ingelegde bedrag na afloop van de looptijd wordt gegarandeerd. Aangezien in dit geval uit niets van het tegendeel blijkt, ligt het gelet op de mate van standaardisatie van het product naar het oordeel van het College in de rede aan te nemen dat de participaties verhandelbaar zijn.

Het College neemt hierbij mede in aanmerking dat uit de toelichting op het begrip ‘effect’ in de vierde nota van wijziging bij het wetsontwerp Wft (Kamerstukken II, 2005–2006, 29 708, nr. 19, p. 367) blijkt dat voor verhandelbaarheid niet doorslaggevend is of in een concreet geval voor bepaalde waardebewijzen of rechten een markt aanwezig is, maar of de desbetreffende waardebewijzen of rechten gelet op hun eigenschappen, in het bijzonder de mate van standaardisatie, kunnen worden verhandeld.

Niet in geschil is dat appellant effecten in de zin van artikel 1 Wte 1995 heeft aangeboden. Voorts staat naar het oordeel van het College vast dat dit aanbod is gedaan zonder dat het in een prospectus in de zin van artikel 3 Wte 1995 was neergelegd.

Hetgeen appellant heeft aangevoerd omtrent het toezenden aan AFM van een (concept) brochure kan niet leiden tot een ander oordeel, omdat een brochure geen prospectus is in bovenbedoelde zin, en de brochure waarop appellant doelt ook overigens niet voldoet aan de eisen die gelden voor de inhoud van een prospectus in de zin van artikel 3 Wte 1995.

De eerste grief van appellant is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de aanbieding van appellant niet voldeed aan de in artikel 4 Vrijstellingsregeling neergelegde voorwaarde, te weten een minimumwaarde van € 50.000,- per deelneming.

Deze grief faalt. De zin in de brochure met betrekking tot de hoogte van de inleg ‘Deelname vanaf € 50.000,-, andere inleg mogelijk’ kan naar het oordeel van het College niet anders worden uitgelegd dan dat (ook) voor een lager bedrag dan € 50.000,- kon worden deelgenomen. Dat voor een hoger bedrag dan € 50.000,- kon worden deelgenomen, volgt immers reeds uit de zinsnede ‘Deelname vanaf (onderstreping CBb) € 50.000,-’.

Dat een lagere inleg mogelijk was, vindt bevestiging in de e-mail van appellant aan B van 21 september 2004, waarin hij op de vraag van B of zij met een bedrag van ongeveer € 25.000,- in het project zou kunnen investeren, heeft geantwoord dat over de hoogte van het deelnamebedrag altijd overeenstemming te bereiken is. Hetgeen appellant met betrekking tot de betekenis van zijn antwoord in hoger beroep heeft gesteld, overtuigt niet.

Het College wijst er op dat de door appellant gestelde gang van zaken in zijn contact met B en het daarin beweerdelijk genoemde, door haar te investeren bedrag niet strookt met de inhoud van de in het procesdossier aanwezige e-mails.

Ook de onder § 4.2 van deze uitspraak weergegeven grief faalt.

Met de rechtbank is het College van oordeel dat het handelen van B niet als uitlokking kan worden aangemerkt, aangezien uit het vorenstaande volgt dat het ook zonder haar optreden in de opzet van appellant mogelijk was voor een lager bedrag dan € 50.000,- participaties te kopen.

Ook is het oordeel van de rechtbank juist dat AFM geen rechtsregel heeft overtreden door in het kader van haar taakverrichting anoniem nadere informatie bij appellant op te vragen. Er is dan ook geen aanleiding om de door B bij e-mail van 21 september 2004 verkregen informatie bij de beoordeling van deze zaak buiten beschouwing te laten.

Op grond van het voorgaande concludeert het College dat de rechtbank kan worden gevolgd in zijn oordeel dat de aanbieding van appellant niet voldeed aan de in artikel 4 van de Vrijstellingsregeling neergelegde voorwaarde.

Aangezien vast staat dat appellant effecten in de zin van artikel 1 Wte 1995 heeft aangeboden zonder dat dit aanbod in een prospectus in de zin van artikel 3 Wte 1995 was neergelegd en zonder dat een vrijstelling van de prospectusplicht gold, is sprake van overtreding van het in artikel 3, eerste lid, Wte 1995 neergelegde verbod.

Met betrekking tot de in § 4.3 van deze uitspraak weergegeven grief overweegt het College als volgt.

Ingevolge artikel 48c Wte 1995 is de toezichthouder bevoegd een bestuurlijke boete op te leggen terzake van overtreding van artikel 3, eerste lid, Wte 1995. Het College is met de rechtbank van oordeel dat AFM in redelijkheid heeft kunnen besluiten in het onderhavige geval van deze bevoegdheid gebruik te maken. Het College overweegt hiertoe dat appellant, die in 2002 terzake van een soortgelijke overtreding is geconfronteerd met handhavend optreden door (de voorgangster van) AFM tegenover de CV, volledig op de hoogte was van de ontoelaatbaarheid van het plaatsen van zijn onderhavige advertenties op het internet in verbinding met de in de brochure verschafte informatie.

De omstandigheid dat appellant op 17 november 2004 aan AFM heeft bericht dat hij de gelaakte activiteiten heeft beëindigd doet niet af aan de bevoegdheid van AFM appellant terzake van de reeds plaatsgevonden overtreding een bestuurlijke boete op te leggen.

Met betrekking tot de stelling van appellant dat de boete in dit geval onevenredig hoog is, overweegt het College als volgt.

Zoals het College in zijn uitspraak van 29 april 2004 (AWB 03/600; ; LJN AO9910) heeft overwogen, is de onderhavige bestuurlijke boete aan te merken als punitieve sanctie en brengt artikel 6 EVRM mee, dat de rechter dient te toetsen of de hoogte van de opgelegde boete in redelijke verhouding staat tot de ernst en de verwijtbaarheid van de overtreding. In die uitspraak heeft het College reeds geoordeeld dat de omstandigheid dat in artikel 48d, eerste en tweede lid, Wet 1995 is voorgeschreven dat het bedrag van de boete wordt bepaald door de bijlage bij die wet, er niet aan in de weg staat dat de evenredigheid binnen het bepaalde in het vierde lid van artikel 48d Wte 1995, ondanks de toelichting op dat artikellid, volledig wordt getoetst.

In aanvulling op die uitspraak voegt het College daaraan toe dat ook uit de parlementaire behandeling van het op dit moment aanhangige wetsvoorstel Aanvulling van de Algemene wet bestuursrecht (Vierde tranche Algemene wet bestuursrecht) lijkt te kunnen worden afgeleid dat bij de beoordeling of aanleiding bestaat gebruik te maken van de bevoegdheid tot matiging van een wettelijk voorgeschreven bestuurlijke boete een meer uitgebreide schakering aan omstandigheden van belang kan worden geacht.

Dit wetsvoorstel voorziet in artikel 5.4.1.7 in een matigingsbevoegdheid van wettelijk voorgeschreven bestuurlijke boeten in geval van bijzondere omstandigheden, welke bevoegdheid niet wezenlijk verschilt van die in artikel 48d, vierde lid, Wte.

In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel is onder andere vermeld:

In de Nota naar aanleiding van het verslag is voorts vermeld:

Naar het oordeel van het College vormt in dit geval artikel 48d, vierde lid, Wte 1995 dan ook het kader waarbinnen kan en behoort te worden beoordeeld of de door de bijlage bij de die wet voorgeschreven boete in het concrete geval evenredig is. De omstandigheden die daarbij een rol kunnen spelen zijn de omstandigheden waarmee de wetgever bij de vaststelling van het wettelijk boetebedrag geen rekening heeft gehouden. Al naar gelang de wetgever blijkens de wetsgeschiedenis wel of geen rekening heeft gehouden met bepaalde omstandigheden, zal — vergelijkbaar met een systeem van communicerende vaten — minder of meer ruimte bestaan voor toepassing van de matigingsbevoegdheid op grond van die omstandigheden. Op deze wijze zal in de regel recht kunnen worden gedaan aan de vereiste evenredigheid in concreto tussen de hoogte van de boete en de aard en ernst van de geconstateerde overtreding en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd.

Blijkens de memorie van toelichting bij het wetsontwerp, dat heeft geleid tot invoering van (onder meer) artikel 48d Wte 1995, is de hoogte van de uit de daarbij behorende bijlage voortvloeiende boetebedragen met name gestoeld op de ernst van de overtreding en is uitgangspunt dat de hoogte van de boete in ieder geval het voordeel dat in de regel met de overtreding kan worden behaald, dient te overtreffen (Kamerstukken II 1997–1998, 25 821, nr. 3). Overtreding van artikel 3, eerste lid, Wte 1995 is op grond van tabel 2 van de bijlage ingedeeld in de hoogste tariefgroep 5. Het College constateert dat ten aanzien van die tabel — waarin de bepalingen van de Wte 1995 zijn opgesomd die zich in beginsel tot een ieder richten — anders dan ten aanzien van tabel 1, waarin bepalingen zijn opgenomen die zich uitsluitend richten tot vergunninghoudende effecteninstellingen c.q. erkende effectenbeurzen — geen onderscheid wordt gemaakt al naar gelang de draagkracht van de overtreder.

Gelet hierop en voorts op de omstandigheid dat appellant er reeds in zijn aanvullend bezwaarschrift van 13 juli 2005 op heeft gewezen dat hij geen inkomsten uit arbeid heeft en de hoogte van de boete gelet op zijn financiële omstandigheden niet redelijk is, bestaat in dit geval naar het oordeel van het College grond voor het oordeel dat AFM op grond van de feiten en omstandigheden van het geval, niet tot (handhaving van de) oplegging van het wettelijk boetebedrag van € 87.125,- heeft kunnen besluiten.

Vaststaat dat bij de bepaling van de hoogte van het onderhavige boetebedrag geen rekening is gehouden met de draagkracht van de overtreder. Naar het oordeel van het College heeft AFM in de beslissing op bezwaar op dit punt ten onrechte volstaan met de overweging dat de stelling dat appellant met een toevoeging zou (kunnen) procederen, onvoldoende onderbouwing vormt voor de gestelde draagkracht en dat de stelling terzake niet op objectieve wijze — in de vorm van een accountantsverklaring — is onderbouwd. Het had naar het oordeel van het College op de weg van AFM gelegen appellant in bezwaar in de gelegenheid te stellen zijn financiële situatie nader toe te lichten. Door zulks na te laten is het bestreden besluit tot stand gekomen in strijd met het bepaalde in artikel 3:2 Awb, dat vergt dat een bestuursorgaan bij de voorbereiding van een besluit de nodige kennis vergaart omtrent de relevante feiten en af te wegen belangen.

Hierbij komt dat vaststaat dat naar aanleiding van de advertenties van appellant op marktplaats.nl geen enkele participatie is verkocht (behoudens B heeft niemand gereageerd), zodat de activiteiten van appellant noch tot schade bij derden noch tot profijt van appellant hebben geleid. Uit de beslissing op bezwaar blijkt dat AFM deze omstandigheid weliswaar onder ogen heeft gezien, maar tevens dat dit uitsluitend is geschied ter beantwoording van de vraag of sprake is van overtreding van artikel 3, eerste lid, Wte 1995. Derhalve heeft AFM er in strijd met artikel 3:4, eerste lid, Awb geen blijk van gegeven de onderhavige omstandigheid in de belangenafweging met betrekking tot het al dan niet onverkort handhaven van het wettelijk boetebedrag te hebben betrokken.

Het vorenstaande brengt mee tevens mee dat de rechtbank bij de aangevallen uitspraak ten onrechte het beroep van appellant ongegrond heeft verklaard en de bij de beslissing op bezwaar gehandhaafde boete onverkort in stand heeft gelaten en dat de uitspraak dient te worden vernietigd.

Het College ziet aanleiding de zaak in hoger beroep zelf af te doen, waarbij het volgende van belang is.

Hoewel zulks aan de vaststelling van het feit dat appellant artikel 3, eerste lid, Wte 1995 heeft overtreden niet afdoet, acht het College voor de hoogte van de op te leggen boete niet zonder belang dat de aanbieding van de onderhavige effecten zowel voor potentiële kopers als appellant zonder gevolg is gebleven.

Appellant heeft voorts in aanvulling op zijn eerdere stellingen met betrekking tot zijn draagkracht in hoger beroep gegevens met betrekking tot zijn financiële situatie overgelegd, waaruit volgt dat zijn inkomen zowel in het kader van de door de raad voor rechtsbijstand verleende toevoeging als ter berekening van de zorgtoeslag in 2007 op nihil is gesteld en de uitkering van zijn echtgenote op ruim € 20.000,-.

Daarmee staat naar het oordeel van het College voldoende vast dat appellant over een beperkte draagkracht beschikt.

Anderzijds acht het College bij de bepaling van de op te leggen boete van belang dat appellant, zoals blijkt uit hetgeen hiervoor in § 5.5 is overwogen, als gevolmachtigde van de CV eerder is geconfronteerd met handhavend optreden van (de voorgangster van) AFM.

Hoewel de wetgever bij de vaststelling van de boetebedragen in de bijlage bij artikel 48d Wte 1995 bewust heeft afgezien van het element van recidive, staat niets er aan in de weg bij het opleggen van de onderhavige, daarvan afwijkende, boete rekening te houden met het feit dat appellant eerder bij soortgelijke overtredingen betrokken is geweest.

Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen zal het College het beroep van appellant gegrond verklaren, het bestreden besluit vernietigen en — zelf in de zaak voorziend — het boetebesluit gedeeltelijk herroepen en de boete lager vaststellen.

In verband met dit laatste ziet het College in de omstandigheden van het geval aanleiding de opgelegde boete te matigen tot een bedrag van € 10.000,-, welk bedrag gelet op de in § 5.7 uiteengezette feiten en omstandigheden passend en geboden wordt geacht.

Het College ziet aanleiding AFM met toepassing van artikel 8:75 Awb te veroordelen in de door appellant in beroep en hoger beroep gemaakte proceskosten. Deze kosten worden op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 1.288,-, te weten 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting van de rechtbank, 1 punt voor het indienen van een hoger beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting van het College, met een wegingsfactor 1 ad € 322,- per punt.

Het College:

Aldus gewezen door mr. M.A. van der Ham, mr. A.J.C. de Moor-van Vugt en mr. J. Borgesius, in tegenwoordigheid van mr. A. Graefe als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 7 juni 2007.

w.g. M.A. van der Ham

w.g. A. Graefe