CBb, 29-04-2004, nr. AWB03/600

Appellanten hebben bij brief van 27 mei 2003, bij het College binnengekomen op 28 mei 2003, beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam (hierna: de rechtbank) van 14 april 2003, kenmerk BC 02/962-STU. Het beroepschrift vermeldt te zijn ingediend mede namens D, te B.

Bij brief van 12 augustus 2003 heeft AFM een reactie op het beroepschrift ingediend.

Op 22 januari 2004 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen werden vertegenwoordigd door hun gemachtigden. Appellant sub 2 (hierna: C) was tevens in persoon aanwezig.

De gemachtigde van appellanten heeft ter zitting medegedeeld dat hij bij vergissing had vermeld dat het beroep ook was ingesteld namens D. D is derhalve geen partij in de procedure voor het College.

De toepasselijke regelgeving luidde ten tijde van belang, voorzover hier relevant als volgt.

Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wet):

Artikel 1

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt - voor zover niet anders is bepaald - verstaan onder:

De instelling volgt de in het tweede lid bedoelde aanwijzing op binnen een door Onze Minister te bepalen termijn.

(…)

Artikel 48c

(…)

Onze Minister kan het bedrag van de boete lager stellen dan in de bijlage is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval op grond van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog is.

Voor overtreding van voorschriften, gesteld bij of krachtens een algemene maatregel van bestuur op grond van de artikelen 3, tweede lid, onder b en c (…) wordt het bedrag van de boete bepaald op de wijze als voorzien in die algemene maatregel van bestuur. Het eerste tot en met vierde lid is van overeenkomstige toepassing.

Artikel 48g

Bij de in hoger beroep aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van C gegrond verklaard, omdat AFM hem ten onrechte had aangemerkt als belanghebbende bij het besluit van STE van 10 mei 2001.

Het beroep van A is eveneens gegrond verklaard, omdat de omzetting van de boete in euro's per 1 januari 2002 leidt tot een verlaging van het boetetarief met 80 eurocent.

De rechtbank heeft het besluit van 8 maart 2002 vernietigd en het bezwaar van C alsnog niet-ontvankelijk verklaard. De boete die A aan AFM dient te voldoen heeft de rechtbank bepaald op € 87.125,--, zulks onder bepaling dat AFM aan A het griffierecht dient te vergoeden.

In hoger beroep heeft C tegen de niet-ontvankelijkverklaring van zijn bezwaar het volgende aangevoerd.

Met betrekking tot de onder 4.1 van deze uitspraak weergegeven grief overweegt het College als volgt.

De rechtbank heeft de waardecertificaten die worden verstrekt ingeval van deelname aan het financiële product A aangemerkt als schuldbrieven of soortgelijke waardepapieren als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder a, van de Wet, zodat - naar A in hoger beroep niet bestrijdt - sprake is van effecten. Blijkens een tot de gedingstukken behorend certificaat bevestigt een dergelijk certificaat de inleg van de deelnemer en betaalt A de deelnemer een rendement van tien procent. Dit waardecertificaat biedt ruimte voor ondertekening door de "President A". Op deze plaats is daadwerkelijk een handtekening gezet. Over deze handtekening is een stempel geplaatst met de aanduiding "Office of the president of A". Naar het oordeel van het College verbindt A zich aldus tot de betaling van bedoeld rendement en is zij aan te merken als degene te wier laste het effect wordt uitgegeven. Dit brengt met zich dat de rechtbank terecht heeft aangenomen dat de aanbieding van een dergelijk product in de brochure en op de website van A, dient te worden aangemerkt als een aanbieding bij uitgifte door A zelf. Haar rol is dus niet beperkt tot die van tussenpersoon. De onder 5.1 aangevoerde grieft faalt dus.

A bestrijdt niet het oordeel van de rechtbank dat de brochure die zij op 26 oktober 2000 aan STE heeft gezonden, niet voldoet aan de eisen die ingevolge artikel 2, eerste lid, van het Besluit aan een prospectus worden gesteld. Het College is met de rechtbank van oordeel dat de gebrekkigheid van de brochure de conclusie rechtvaardigt dat het verbod uit artikel 3 van de Wet is overtreden. Het College overweegt hiertoe dat artikel 2, tweede lid, van het Besluit voorschrijft dat een prospectus voor schuldbrieven en soortgelijke waardepapieren minimaal de gegevens bevat, bedoeld in de rubrieken 1.1 tot en met 9.2 en 11.1 tot en met 11.24 van de bij het Besluit behorende bijlage. De brochure verstrekt de in deze rubrieken voorgeschreven informatie slechts in zeer beperkte mate. In het bijzonder de in verschillende paragrafen voorgeschreven gegevens betreffende het kapitaal, het vermogen, de financiële positie, de resultaten, de activiteiten en het bestuur, de leiding en het toezicht van de uitgevende instelling ontbreken. Ook de in rubriek 2.4 voorgeschreven verklaring van een accountant dat het prospectus de in de van toepassing zijnde rubrieken vermelde gegevens bevat, ontbreekt. De brochure ontbeert aldus zoveel wezenlijke informatie die in een prospectus behoort te staan, dat de conclusie gerechtvaardigd is dat de brochure geen prospectus is. Dat niet is beoogd de brochure als prospectus te laten dienen, blijkt ook uit het feit dat A deze niet voorafgaand aan de aanbieding, zoals voorgeschreven door artikel 5 van het Besluit, aan de toezichthoudende autoriteit heeft overgelegd.

Nu de brochure zelf niet een prospectus is, is de uitgifte ervan aan te merken als een aanbieding van effecten, die slechts onder de - hier relevante - uitzondering van artikel 3, tweede lid, onder b, van de Wet zou zijn te rangschikken, indien in elke bekendmaking van dit aanbod wordt verwezen naar een algemeen verkrijgbaar prospectus. Nu vaststaat dat in de brochure een dergelijke verwijzing ontbreekt, is sprake van overtreding van het in artikel 3, eerste lid, van de Wet neergelegde verbod. Ook de onder 5.2 weergegeven grief leidt dus niet tot aantasting van de aangevallen uitspraak.

In het besluit van 19 september 2001 heeft STE aangegeven dat de aanbieding waarvan zij meent dat deze geschiedt in strijd met artikel 3 van de Wet blijkt uit de brochure die op 26 oktober 2000 door A aan haar is gezonden. Duidelijk is dus dat STE als tijdstip waarop de door haar gestelde overtreding plaatsvindt in ieder geval deze datum aanmerkt. Het besluit van 19 september 2001 vermeldt onder de rubriek "Feiten" voorts dat E in haar brief 30 november 2000 heeft verklaard dat A niet meer doet dan een recht op de oogst van een aangewezen stuk land verkopen; er zou daarom geen sprake zijn van aanbieding van effecten. In bedoeld besluit wordt vervolgens gemotiveerd aangegeven waarom STE dit standpunt niet deelt. Hieruit valt af te leiden dat ook het aanbieden van waardecertificaten op en rond 30 november 2000 deel uitmaakt van de overtreding die A in de ogen van STE heeft begaan en waarop het besluit van 19 september 2001 betrekking heeft. Het College is, anders dan A, op grond van het voorgaande van oordeel dat in het boetebesluit van 19 september 2001 in ieder geval voldoende duidelijk tot uitdrukking komt dat STE A een boete oplegt vanwege een overtreding die is begaan in de periode van 27 oktober 2000 tot en met 30 november 2000. Het College voegt hieraan nog toe dat in het bestreden besluit in de rubriek "Feiten" tevens wordt geciteerd uit het faxbericht van E van 11 januari 2001. In dit bericht stelt E, in reactie op de aanwijzing van STE van 27 december 2000, dat A door de handelwijze van STE wordt gedwongen de waardecertificaten in de toekomst niet meer aan te bieden. Hoewel het de voorkeur had verdiend dat AFM bij het bestreden besluit meer expliciet had aangegeven op welk tijdvak naar haar oordeel precies de overtreding zou hebben plaatsgevonden, komt in het bestreden besluit voldoende tot uitdrukking dat ook de periode van 30 november 2000 tot eind december 2000 hiertoe te rekenen valt.

Het standpunt van A dat ook de modaliteiten van de overtreding onvoldoende in het boetebesluit zouden zijn aangegeven, deelt het College niet. Zowel het primaire besluit als de beslissing op bezwaar geven gemotiveerd aan waarom STE c.q. AFM van oordeel zijn dat sprake is van een effect, van een aanbieding hiervan door A en van de afwezigheid van situaties als bedoeld in artikel 3, tweede lid, van de Wet. Bovendien bevatten beide besluiten een aanduiding van het overtreden voorschrift.

Op grond van het voorgaande concludeert het College dat is voldaan aan artikel 48g, tweede lid, onder a, van de Wet. Het onder 5.3 van deze uitspraak weergegeven standpunt van A leidt dientengevolge niet tot aantasting van de uitspraak van de rechtbank. Uit het aldus aangevoerde valt evenmin af te leiden dat de toezichthouder de norm uit artikel 3:2 Awb zou hebben veronachtzaamd.

Ingevolge artikel 48c van de Wet is de toezichthouder bevoegd een bestuurlijke boete op te leggen terzake van overtreding van artikel 3 van de Wet. Met de rechtbank is het College van oordeel dat de toezichthouder in redelijkheid heeft kunnen besluiten in het onderhavige geval van deze bevoegdheid gebruik te maken. Het College overweegt hiertoe in het bijzonder dat STE reeds in haar brief van 2 november 2000 het vermoeden uitspreekt dat A effecten aanbiedt in de zin van artikel 3 van de Wet, zonder dat een prospectus is gedeponeerd en zonder verwijzing naar een dergelijk prospectus. STE verzoekt in bedoelde brief A om, indien zij effecten aanbiedt als bedoeld in artikel 3 van de Wet, binnen zeven werkdagen te bevestigen dat geen effecten zullen worden aangeboden tot het moment waarop wordt voldaan de toepasselijke regelgeving. Na ontvangst van deze brief heeft het A duidelijk kunnen zijn, dat STE, indien haar vermoeden terecht was, hechtte aan naleving van de wet en diende zij er rekening mee te houden dat de toezichthouder in geval van voortduring van de overtreding, zou kunnen overgaan tot het hem ten dienste staande middel van oplegging van een bestuurlijke boete. Door na ontvangst van de brief van 2 november 2000 niet binnen de hierin gestelde termijn een schriftelijke bevestiging als verlangd te verstrekken, wél het financiële product te blijven aanbieden en bij monde van E eerst op 30 november 2000 in een kort, zich tot enkele stellingnames beperkend, briefje, te reageren, is door toedoen van A - of aan haar toe te rekenen handelen van haar adviseur - een situatie ontstaan, waarin A niet met vrucht jegens de toezichthouder het standpunt kan betrekken, dat deze in redelijkheid geen gebruik kan maken van zijn wettelijke bevoegdheid de overtreding te sanctioneren met een bestuurlijke boete.

De omstandigheid dat de toezichthouder na ontvangst van de brief van A van 30 november 2000 op 27 december 2000 is overgegaan tot een aanwijzing en deze aanwijzing binnen enkele dagen zou zijn opgevolgd, maakt het voorgaande niet anders. Hiertoe overweegt het College als volgt.

In ieder geval vloeit uit de wet niet voort dat pas van een overtreding van artikel 3 sprake kan zijn nadat een aanwijzing niet is nageleefd. Ook is nergens bepaald dat sanctionering van een dergelijke overtreding met een bestuurlijke boete eerst mogelijk zou zijn nadat een aanwijzing is gegeven c.q. een termijn ter naleving van een dergelijke aanwijzing zonder bevredigend resultaat zou zijn verstreken. Naar het oordeel van het College vloeit ook niet uit enige ongeschreven rechtsregel voort, dat de toezichthouder eerst gelegenheid tot naleving van een aanwijzing zou moeten bieden, alvorens te kunnen oordelen dat wegens overtreding van artikel 3 van de Wet een bestuurlijke boete zou kunnen worden opgelegd.

Gelet op het voorgaande faalt de onder 5.4 weergegeven grief.

De omstandigheid dat op 19 september 2001 acht en een halve maand zijn verstreken sinds het tijdstip waarop A, gevolg gevend aan de aanwijzing zijn aanbiedingen geheel zou hebben gestaakt, staat er op zich niet aan in de weg op deze datum de overtreding te sanctioneren met een bestuurlijke boete. Het College overweegt in dit verband dat STE bij brief van 10 mei 2001 A op de hoogte heeft gesteld van haar voornemen een boete op te leggen, waarna A in juni en augustus 2001 haar zienswijze op dit voornemen heeft gegeven. Onder deze omstandigheden heeft niet tengevolge van het verloop van tijd bij A een gerechtvaardigd vertrouwen kunnen ontstaan dat de toezichthouder van oplegging van een boete zou afzien. Ook overigens is de termijn, gelegen tussen de gedraging en de oplegging van de boete, niet als onredelijk lang aan te merken.

De onder 5.5 weergegeven grief leidt dus evenmin tot aantasting van de uitspraak van de rechtbank.

De omstandigheid dat STE voorafgaand aan de oplegging van de boete een waarschuwing aan beleggers gaf en een aanwijzing op grond van artikel 28, tweede lid, van de Wet deed uitgaan, staan niet in de weg aan toepassing van artikel 48c van de Wet. Dat beleggers gewaarschuwd worden voor het product van A en dat A wordt aangezegd de aanbiedingen te staken, doet er immers niet aan af dat A gedurende een bepaalde periode artikel 3 van de Wet heeft overtreden en dat het de toezichthouder vrijstaat hierop met een punitieve sanctie jegens de overtreder te reageren. De wettelijke bepalingen sluiten terzake van deze overtreding een combinatie van de verschillende getroffen maatregelen, die ieder hun eigen oogmerk hebben, niet uit. Evenmin zijn aan de wetsgeschiedenis te ontlenen argumenten aangedragen of gebleken die op een dergelijke uitsluiting zouden duiden.

De onder 5.6 weergegeven grief treft derhalve geen doel.

Artikel 48j, eerste lid, van de Wet onderscheidt twee situaties waarin de op grond van artikel 48c bestaande bevoegdheid een bestuurlijke boete op te leggen, vervalt. Geen van beide situaties heeft zich in casu voorgedaan. Dit betekent dat het de toezichthouder in beginsel vrijstond een bestuurlijke boete op te leggen. Het is aan hem om vast te stellen dat aan de vereisten voor een dergelijke oplegging wordt voldaan en deze vaststelling deugdelijk te onderbouwen. Een verderstrekkende verplichting tot motivering van een besluit tot oplegging van een boete bestaat niet. In het bijzonder is de toezichthouder niet gehouden zich bij zijn beoordeling te laten leiden door overwegingen die het openbaar ministerie ten grondslag heeft gelegd aan een beslissing om dezelfde overtreding niet (verder) strafrechtelijk te vervolgen.

Gelet op het voorgaande faalt de onder 5.7. weergegeven grief.

De onderhavige bestuurlijke boete is aan te merken als punitieve sanctie. Artikel 6 EVRM brengt mee, dat de rechter dient te toetsen of de hoogte van de opgelegde boete in redelijke verhouding staat tot de ernst en de verwijtbaarheid van de overtreding. De omstandigheid dat artikel 48d, eerste en tweede lid, van de Wet voorschrijven dat het bedrag van de boete wordt bepaald door de bijlage bij de Wet, kan hieraan niet afdoen. Overigens - zo overweegt het College mede in reactie op hetgeen in het verweerschrift hieromtrent naar voren is gebracht - is het College van oordeel dat de wetstekst - ook voor de toezichthouder zelf - niet uitsluit dat evenbedoelde evenredigheidstoets wordt voltrokken binnen het door het vierde lid van artikel 48d gegeven wettelijk kader. Weliswaar getuigt de toelichting op deze bepaling van een beperkte opvatting van de wetgever, waar zij toepassing van dit artikellid slechts geraden acht "bij uitzondering in een buitengewoon individueel geval" en waar zij de bewijslast van de uitzonderlijkheid geheel bij de overtreder legt, de redactie van de bepaling zelf staat er niet aan in de weg de evenredigheid volledig te toetsen. Dit betekent dat het bestuursorgaan steeds gehouden is van de hem in artikel 48d, vierde lid, gegeven bevoegdheid gebruik te maken, zodra sprake is van onevenredigheid tussen de hoogte van de boete enerzijds en de ernst en verwijtbaarheid van de overtreding anderzijds.

In de onder 5.8 weergegeven grief wordt gesteld dat sprake is van een onevenredig hoge sanctie. Het College overweegt hieromtrent als volgt.

Ingevolge artikel 48d, eerste en tweede lid, van de Wet en de in deze leden bedoelde bijlage bedraagt de op te leggen boete voor de onderhavige overtreding fl. 192.000,--.

De wetgever is dus van oordeel dat de onderhavige gedraging in de regel oplegging van een dergelijke boete rechtvaardigt. Blijkens de wetsgeschiedenis heeft de wetgever zich bij de tariefgroepindeling waar de boete uit voortvloeit in belangrijke mate laten leiden door de zwaarte van de betrokken overtreding. Daarnaast vormde voor hem uitgangspunt dat de hoogte van de boete in ieder geval het voordeel dat in de regel met de overtreding kan worden behaald, dient te overtreffen (Memorie van Toelichting bij het voorstel dat leidde tot de Wet van 28 oktober 1998; TK 1997-1998, 25821, nr. 3, blz. 8). Terecht heeft de rechtbank in hetgeen de wetgever aldus in de wet zelf en de toelichting hierop tot uitdrukking heeft gebracht een belangrijk aanknopingspunt gevonden voor de veronderstelling dat een boete als opgelegd in beginsel als evenredig met de ernst van de overtreding kan worden beschouwd. Enige duidelijke grond voor het oordeel dat de ernst van de overtreding in het onderhavige geval zodanig beperkt zou zijn, dat evenvermelde motieven van de wetgever niet zouden opgaan, heeft appellant niet aangevoerd en is het College ook niet gebleken.

Dat STE op 20 december 2000 beleggers heeft gewaarschuwd niet in te gaan op aanbiedingen van effecten door A, is geen omstandigheid die meebrengt dat de opgelegde boete niet als evenredig kan worden aangemerkt. Dat beleggers drie weken na de - in de ogen van STE onbevredigende en bovendien niet binnen de gestelde termijn plaatsgevonden hebbende - beantwoording van de brief van STE van 2 november 2000 worden gewaarschuwd voor het product waarvan STE dan - terecht - meent dat het wordt aangeboden in strijd met de wet, maakt niet dat de overtreding zelf in mindere mate beboetbaar wordt. Dit geldt temeer nu van de periode gedurende welke de beboete overtreding plaatsvond, ten tijde van de waarschuwing nog slechts tien dagen resteerden, zodat het effect dat in bedoelde periode van de waarschuwing uit zou kunnen zijn gegaan slechts zeer gering zal zijn.

Ook de omstandigheid dat STE een waarschuwing als bedoeld in artikel 28, tweede lid, van de Wet heeft gegeven, vormt geen reden de boete te matigen. De aanwijzing dateert van 27 december 2000 en strekt ertoe A de aanbieding van certificaten te laten staken. De poging van de toezichthouder om aldus - enkele dagen voordat de periode van de beboete overtreding afloopt - te bereiken dat A de overtreding van artikel 3 van de Wet, die dan in ieder geval reeds twee maanden plaatsvindt, beëindigt, heeft geen gevolg voor de passend te achten strafhoogte.

De onder 5.9 aangevoerde grief faalt dus.

Ten aanzien van de stelling van A dat haar financiële situatie aanleiding moet zijn de boete lager vast te stellen, heeft de rechtbank terecht overwogen dat het aan A is om een dergelijk beroep te adstrueren en dat zij dit niet heeft gedaan. Ook in hoger beroep heeft een dergelijke adstructie - ondanks de aankondiging hiervan in het hoger beroepschrift - niet plaatsgevonden.

Ook de onder 5.10 weergegeven grief treft dus geen doel.

Gelet op het voorgaande is het hoger beroep ongegrond. De aangevallen uitspraak dient dus te worden bevestigd. Voor een veroordeling van enige partij in de proceskosten van de andere partij ziet het College geen aanleiding.

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus gewezen door mr. B. Verwayen, mr. C.J. Borman en mr. M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van mr. I.K. Rapmund, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 29 april 2004.

w.g. B. Verwayen w.g. I.K. Rapmund