HR, 19-09-2023, nr. 22/00193

De verdachte is bij arrest van 13 januari 2022 door het gerechtshof Den Haag wegens ‘het weigeren medewerking te verlenen aan een ademanalyse’1.veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 40 uren, bij niet behoorlijke verrichting te vervangen door twintig dagen hechtenis, en een ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen voor de duur van negen maanden waarvan drie maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren en met aftrek van de tijd gedurende welke het rijbewijs ingevolge art. 164 WVW 1994 ingevorderd of ingehouden is geweest.2.

Namens de verdachte hebben P. van Dongen en R.J. Baumgardt, beiden advocaat te Rotterdam, één middel van cassatie voorgesteld, dat in twee deelklachten uiteenvalt. De eerste deelklacht richt zich met een motiveringsklacht tegen de bewezenverklaring van het onder het primair tenlastegelegde “bevolen medewerking te verlenen aan een ademonderzoek” (cursivering van mij, A-G). De tweede deelklacht keert zich met een rechts- en een motiveringsklacht tegen de afwijzing door het hof van het (voorwaardelijke) verzoek tot het horen van een politieambtenaar als getuige.

Ik bespreek hieronder eerst de tweede en vervolgens de eerste deelklacht. Voordat ik hiertoe overga, geef ik – voor een goed begrip van de zaak en de klachten – de bewezenverklaring, bewijsmiddelen, delen van de pleitnotities van de raadsvrouw van de verdachte, het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 21 december 2021 en de nadere (bewijs)overwegingen van het hof weer.

2. Bewezenverklaring, bewijsmiddelen, pleitnotities raadsvrouw, proces-verbaal van terechtzitting in hoger beroep en (bewijs)overwegingen

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij op 24 april 2019 te Rotterdam, als degene tegen wie verdenking was gerezen als bestuurder van een personenauto te hebben gehandeld in strijd met artikel 8 van de Wegenverkeerswet 1994 en aan wie door een opsporingsambtenaar was bevolen medewerking te verlenen aan een ademonderzoek, als bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder a van genoemde wet, niet heeft voldaan aan de verplichting ademlucht te blazen in een voor het onderzoek bestemd apparaat en aan de verplichting gevolg te geven aan alle door een opsporingsambtenaar ten dienste van het onderzoek gegeven aanwijzingen.”

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“1. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 24 april 2019 van de politie Rotterdam met nr. PL1700-2019121857-7. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:

Op 24 april 2019 kreeg ik, verbalisant [verbalisant 1] , van de meldkamer de opdracht om naar de 1e Middenlandstraat te Rotterdam te gaan. Hier zou een klein rood voertuig rijden welke (het hof begrijpt: waarvan de bestuurder) vermoedelijk onder invloed van alcohol zou zijn. Hierop ben ik naar de opgegeven locatie gereden. Ik zag een klein rood voertuig mij van voren nadere. Ik zag dat de bestuurder van het voertuig zijn handrem gebruikte om een plotselinge en ongecontroleerde draai met zijn voertuig te maken. Ik zag dat de bestuurder en de bijrijder zeer wild met hun armen zwaaide. Ik zag dat de bestuurder bij elk voertuig wat hem passeerde zijn voertuig deed stoppen en hierna zeer luid uit het raam riep. Hierop gaf ik de bestuurder een stopteken. Ik ben hierop naar de bestuurder gelopen en vorderde een geldig rijbewijs. Ik zag dat de bestuurder mij een rijbewijs overhandigde met de volgende gegevens: [verdachte] . Ik rook direct een zeer penetrante alcohol lucht uit de mond van [verdachte] . Ik vorderde de medewerking van een tijdelijke ademanalyse. Ik zag dat [verdachte] hier gehoor aan gaf. Ik zag dat de uitslag een F indicatie was. Hierop hield ik verdachte [verdachte] aan ter zake het rijden onder invloed. Ik zag en merkte dat [verdachte] niet wenste mee te werken na zijn aanhouding. Ik bemerkte dat [verdachte] zijn arm terug trok. Hierna ontstond een korte worsteling welke op de grond eindigde. Ik hoorde dat [verdachte] mij, verbalisant, meermaals met een dubbele tong, uitschold. Eenmaal ingesloten in een tijdelijk arrestantenverblijf bleef [verdachte] onverstaanbaar schreeuwen. Ik, verbalisant [verbalisant 1] , heb tot vijf keer toe gevraagd of verdachte [verdachte] wenste mee te werken aan een ademanalyse. [verdachte] reageerde constant met luid en onverstaanbaar geschreeuw.

2. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 24 april 2019 van verbalisant [verbalisant 2] van de politie Rotterdam met nr. PL1700-2019121857-11. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:

Ik zag dat collega [verbalisant 1] de verdachte uit het voertuig trok. Ik zag en voelde dat de verdachte niet mee wenste te werken. Ik voelde dat hij zich probeerde los te rukken. Ik hoorde hem schelden en zeggen met dubbele tong dat hij onze moeder zou neuken en dat wij kankerhomo's waren. Ik rook een zeer penetrante alcohollucht uit de mond van de verdachte. Nadat de verdachte in de transportboeien was geplaatste bleef hij schreeuwen en vloeken.

3. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 24 april 2019 van verbalisant [verbalisant 3] van de politie Rotterdam met nr. PL1700-2019121857-2. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven-:

Ik hielp met het fouilleren en insluiten van de verdachte [verdachte] . Gedurende dit gehele proces was de verdachte verbaal erg agressief en probeerde hij ons meermaals te bespugen. Ik zag dat de verdachte nauwelijks op zijn benen kon staan en dat hij bijna onverstaanbaar sprak door het gebruik van alcohol.

4. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 14 augustus 2019 van de politie Rotterdam met nr. PL1700-2019121857-14. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:

In het proces-verbaal van bevindingen, te lezen in registratie 2019121857-7, vermeldde ik de volgende zin;

‘Ik, verbalisant [verbalisant 1] , heb tot vijf keer toe gevraagd of verdachte [verdachte] wenste mee te werken aan een ademanalyse. [verdachte] reageerde constant met luid en onverstaanbaar geschreeuw.'

Ik heb, abusievelijk, in dit proces-verbaal vermeld dat ik dit 5 keer 'gevraagd' hebt. Dit is niet correct dit moet 'bevolen' zijn.

5. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 21 december 2021 verklaard -zakelijk weergegeven-:

Ik zat opeens in een cel. Daar heb ik me een beetje misdragen door op de deur te bonken en te schelden. De agenten lieten me vrij zonder dat ik een blaastest had gedaan.

6. Een proces-verbaal ter zake artikel 8 WVW 1994 d.d. 24 april 2019 van de politie Rotterdam met nr. 240420192011120921. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:

Verdachte gaf mij op te zijn: [verdachte]

Vordering ademtest

[x] Vordering: 20:12 uur

Resultaat: [x] F

[x] Bevel ademanalyse: op 24-04-2019 om 20:18

Ademanalyse

[x] Weigering

Naam verbalisant: [verbalisant 1] ”

De ter terechtzitting in hoger beroep op 21 december 2021 overgelegde pleitnotities van de raadsvrouw houden het volgende in:

“1. Alleen de verdachte bestuurder aan wie een bevel is gegeven om zijn medewerking te verlenen aan een ademanalyse is daartoe verplicht en is voorts verplicht gevolg te geven aan alle door de opsporingsambtenaar ten dienste van het onderzoek gegeven aanwijzingen. Een verdachte aan wie zo een bevel niet is gegeven is niet verplicht om mee te werken (CAG Machielse 12 september 2006, ECLI:NL:PHR:2006:AV6178).

2. Zo kunnen de mededelingen 'even te blijven wachten' en de verdachte 'mee moet naar het bureau' bijvoorbeeld niet worden aangemerkt als een bevel medewerking ademanalyse (vgl. Hof Arnhem 25 mei 2009, ECLI:NL:GHARN:2009:BI7198 en HR 12 september 2006, NJ 2006, 564).

3. Uit het kruisjesformulier volgt dat het bevel ademanalyse is om 20:18 uur. Uit het proces-verbaal van bevindingen volgt echter dat verbalisant [verbalisant 1] 'tot 5 keer toe [heeft] gevraagd of verdachte [verdachte] wenste mee te werken aan een ademanalyse'.

4. Het tot vijf keer toe vragen of iemand wenst mee te werken aan een ademanalyse kan echter niet worden aangemerkt als een bevel tot medewerking aan die ademanalyse. Nu slechts het weigeren van het verlenen van medewerking aan dit bevel strafbaar is, dient cliënt te worden vrijgesproken.

5. Een week voorafgaand aan de zitting bij de politierechter, maar zo'n 4 maanden na het moment waarop het "bevel" zou zijn gegeven, wordt door de politie een proces-verbaal opgesteld waarin staat dat niet 5 keer is gevraagd, maar 5 keer is bevolen dat cliënt aan die ademanalyse zou moeten meewerken.

6. Dit is natuurlijk een heel gekke gang van zaken. Hoe is dat gegaan en op wiens initiatief is dat proces-verbaal maanden later opeens opgemaakt? De politierechter heeft geoordeeld dat teveel twijfel aanwezig is en niet wettig en overtuigend bewezen kan worden dat dat bevel aan cliënt is gegeven. Het is immers ook vreemd om iemand 5 keer iets te bevelen. Vrijspraak is dan ook de enige juiste uitkomst en ik verzoek u daarom om cliënt ook in hoger beroep vrij te spreken.

7. Indien u ervan uitgaat dat wel een bevel tot medewerking aan cliënt is verleend en cliënt dus kan worden veroordeeld voor overtreding van artikel 163 WVW wil ik de desbetreffende verbalisant als getuige horen over het 'vragen' en 'bevelen', wat er nou precies is gebeurd die avond, hoe het komt dat er 4 maanden na dato opeens een aanvullend proces-verbaal wordt opgesteld etc.

8. Dit is in het belang van de verdediging en noodzakelijk voor de beantwoording voor de vragen van artikel 350 Sv.”

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 21 december 2021 houdt onder meer het volgende in:

“ De verdachte legt op vragen van de voorzitter een verklaring af, inhoudende:

[…]

Het klopt dat ik heb geblazen, dat ging de eerste keer niet goed. Toen moest ik mee naar het bureau, maar voordat ik daar was werd ik al helemaal mishandeld. […] U zegt mij dat het in deze zaak moet gaan over wat er daarna gebeurd is. U houdt mij voor dat de agent zegt dat mij is bevolen mee te werken aan een ademtest. U zegt mij dat ik eerder heb verklaard dat dat niet klopt omdat ik wel had meegewerkt als hij dat zou hebben bevolen. Dat klopt. Ik heb altijd meegewerkt met de ademtest, waarom zou ik nu opeens niet meewerken? Toen ik die F-indicatie blies heb ik ook meegewerkt. […]

U, voorzitter, zegt mij dat het vandaag gaat om wat er op het politiebureau is gebeurd. […]. U zegt mij dat [verbalisant 1] heeft opgeschreven dat hij tot vijf keer toe mij heeft gevraagd of ik wilde meewerken met een ademanalyse. Dat is mij niet bevolen, dat lijkt me heel sterk.

[…] Mij is geen een keer gevraagd om te blazen. Ik vond dat ook nog heel raar, de agenten lieten me vrij zonder dat ik een blaastest had gedaan. […]

De verdachte legt op vragen van de advocaat-generaal een verklaring af, inhoudende:

[…] Ik vond het raar toen ik wegging dat ik niet hoefde te blazen. Die agent verandert zijn verklaring ook de hele tijd, vijf dagen voor de zitting bij de rechtbank veranderde hij opeens zijn verklaring.

[…]

De raadsvrouw voert het woord tot verdediging overeenkomstig haar overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnotities, met uitzondering van hetgeen zij reeds heeft voorgedragen onder het kopje "Wijziging tenlastelegging"'. De raadsvrouw vult haar pleitnotities als volgt aan.

Voor een bewezenverklaring van het primair tenlastegelegde feit is wellicht niet noodzakelijk dat het woord "bevel" letterlijk is genoemd, maar de gebruikte woorden moeten wel een bevel opleveren. Een vraag kan van alles betekenen. Een vraag als "wil je meewerken aan het ademonderzoek" is vrijblijvend. Ik was net als de verdachte verbaasd over het aanvullend proces-verbaal dat verbalisant [verbalisant 1] enkele dagen voor de inhoudelijke behandeling in eerste aanleg had opgemaakt. Hij kon zich nu ineens wel herinneren dat hij mijn cliënt had bevolen mee te werken, wellicht omdat de wet dat eist en de officier van justitie dat vroeg. Zijn proces-verbaal is te vaag, daaruit valt niet af te leiden dat er voor mijn cliënt een kenbare verplichting tot medewerking is ontstaan. De politierechter kon die conclusie ook niet trekken.

Bij deze doe ik - conform pagina 4 van mijn pleitnotities - het voorwaardelijke verzoek om verbalisant [verbalisant 1] als getuige in deze zaak te horen indien uw hof van mening is dat [verbalisant 1] een bevel aan mijn cliënt heeft gegeven waardoor een kenbare verplichting tot medewerking is ontstaan. Ik wil dan weten welke woorden hij heeft gebruikt, hoe mijn cliënt daarop heeft gereageerd en ik wil hem vragen waarom hij tot vijf keer toe iets heeft gevraagd of bevolen en waarom hij vlak voor de behandeling van de zaak in eerste aanleg opeens wel wist dat hij mijn cliënt heeft bevolen in plaats van gevraagd mee te werken met het ademonderzoek.

Ik begrijp de context van deze zaak wel. Mijn cliënt was niet aardig naar de politie toe, maar de tenlastelegging gaat niet over goed gedrag.

Ik verzoek u mijn cliënt vrij te spreken van het primair tenlastegelegde.

[…]

De advocaat-generaal reageert als volgt op het voorwaardelijke getuigenverzoek van de raadsvrouw.

Ik heb voorafgaand aan de zitting van vandaag telefonisch contact gehad met verbalisant [verbalisant 1] . Ik vroeg hem wat hij tegen de verdachte heeft gezegd op het moment dat hij op het politiebureau in de cel was gezet. Hij zei aan de telefoon dat hij geen concrete herinneringen meer had aan het voorval. […]

De raadsvrouw reageert als volgt.

Als verbalisant [verbalisant 1] inderdaad niets meer weet is het lastig, maar ik heb hem niet gesproken. Ook als hij niets meer weet, is dat van belang voor de verdediging, omdat dan niet kan worden vastgesteld dat voor mijn cliënt een kenbare verplichting tot medewerking in het leven was geroepen door die verbalisant, wat mijns inziens sowieso tot vrijspraak zou moeten leiden. […] Ik handhaaf daarom mijn voorwaardelijke verzoek.”

Het hof heeft in het bestreden arrest de volgende bewijsoverwegingen opgenomen en daarbij het voorwaardelijke getuigenverzoek van de raadsvrouw als volgt afgewezen:

“Nadere bewijsoverweging

Feiten

Op basis van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting stelt het hof het volgende vast.

Op 24 april 2019 kreeg verbalisant [verbalisant 1] , blijkens zijn proces-verbaal van dezelfde datum een melding dat een klein rood voertuig bestuurd zou worden door een bestuurder die vermoedelijk onder invloed was van alcohol. De verbalisant kreeg het voertuig in zicht en zag dat het een plotselinge en ongecontroleerde draai maakte. De bestuurder en de bijrijder zwaaiden zeer wild met hun armen, stopten bij ieder passerend voertuig en riepen zeer luid uit het raam. Op basis van deze waarnemingen gaf [verbalisant 1] het voertuig een stopteken. De verbalisant rook uit de mond van de bestuurder van het voertuig - de verdachte - een zeer penetrante alcohollucht. Hierop nam de verbalisant met medewerking van de verdachte een tijdelijke ademanalyse af. De verdachte blies een F-indicatie. Op basis van de F-indicatie heeft [verbalisant 1] de verdachte aangehouden.

De verdachte werkte echter niet mee met zijn aanhouding, probeerde zich los te rukken en schold de verbalisant en diens collega, die kwam assisteren bij de aanhouding, meermalen met dubbele tong uit. Ook nadien, toen hij naar het bureau werd gebracht en in het arrestantenverblijf bleef hij verbaal (vloekend, scheldend en dreigend) en ook fysiek agressief, onder meer door te spugen en tegen de celdeur te trappen. Volgens het proces-verbaal van verbalisant [verbalisant 3] van 24 april 2019 (p. 9 van het dossier) kon de verdachte nauwelijks op zijn benen staan en sprak hij bijna onverstaanbaar door het gebruik van alcohol.

Op p. 2 van het dossier (het zogenaamde 'kruisjesformulier') is aangekruist dat de verdachte om 20:18 uur op het bureau een bevel ademanalyse is gegeven.

Verbalisant [verbalisant 1] heeft gerelateerd dat hij de verdachte tot vijf keer toe heeft gevraagd of deze wenste mee te werken aan een ademanalyse. In een aanvullend proces-verbaal van 14 augustus 2019 heeft deze verbalisant nog aangegeven dat daar waar hij in zijn proces-verbaal schreef "gevraagd" dit "bevolen" moet zijn.

Bevel ademanalyse

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouw, conform de door haar overgelegde schriftelijke pleitnota, betoogd dat in de omstandigheden van onderhavig geval niet gesproken kan worden van een bevel als bedoeld in artikel 163 lid 2 Wegenverkeerswet 1994 en dat het tot vijf keer toe vragen of iemand wenst mee te werken niet gelijk kan worden gesteld met een dergelijk bevel. Het later opgemaakte proces-verbaal van bevindingen waaruit zou volgen dat abusievelijk is vermeld dat is "gevraagd" terwijl zou zijn "bevolen", roept volgens haar vragen op, waardoor teveel twijfel aanwezig is en het tenlastegelegde niet wettig en overtuigend kan worden bewezen.

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep, conform het door haar overgelegde schriftelijk requisitoir en onder verwijzing naar de conclusie van procureur-generaal bij de Hoge Raad F.W. Bleichrodt (ECLI:NL:PHR:2019:1176), betoogd dat doorslaggevend is of er sprake is van een voor de betrokkene kenbare verplichting tot medewerking, ook als de term 'bevel' niet letterlijk is gebruikt. Naar haar oordeel kan ook in het onderhavige geval bewezen worden verklaard dat uit de bewijsmiddelen blijkt dat de verbalisant een bevel in de zin van artikel 163 WVW 1994 heeft gegeven waarmee een voor de verdachte kenbare verplichting tot medewerking in het leven is geroepen.

Met de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat de bewezenverklaring van het primair tenlastegelegde feit niet staat of valt met de woordkeus van de verbalisant. Niet is vereist dat het begrip 'bevel' letterlijk wordt gebezigd. Wel dient sprake te zijn van een voor de verdachte kenbare opdracht waaraan deze gevolg moet geven. Daarvan was naar het oordeel van het hof - gelet op hetgeen in het voorgaande is overwogen - sprake. De betreffende verbalisant heeft immers, in een situatie waarin het overduidelijk was dat de verdachte mee moest naar het bureau voor een nadere ademanalyse en het heel duidelijk was dat dit geen vrijblijvend bezoekje was, tot vijf maal toe getracht om de verdachte te bewegen zijn medewerking te verlenen aan een ademanalyse. De verdachte heeft zich echter vanaf het moment van zijn aanhouding op geen enkele wijze meewerkend opgesteld, reageerde recalcitrant en onhebbelijk, met geschreeuw, gescheld en gevloek en toonde zich ook fysiek agressief. Het hof is van oordeel dat gelet op deze omstandigheden sprake is geweest van een bevel in de zin van artikel 163, tweede lid WVW 1994. Nu de verdachte opzettelijk niet aan dit bevel heeft voldaan, kan het primair tenlastegelegde wettig en overtuigend worden bewezen.

Het verweer van de raadsvrouw wordt derhalve verworpen.

Voorwaardelijke verzoek tot het horen van verbalisant [verbalisant 1]

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouw van de verdachte het verzoek gedaan om - indien het hof van oordeel is dat wel een bevel tot medewerking aan de verdachte is gedaan, de betreffende verbalisant als getuige te horen aangaande het 'vragen' en 'bevelen' (waarbij zij hem wil vragen welke woorden hij exact heeft gebruikt) en waarom er vier maanden na dato een aanvullend proces-verbaal is opgesteld.

De advocaat-generaal heeft zich verzet tegen het voorwaardelijke getuigenverzoek.

Het hof overweegt, dat er voor toewijzing van een dergelijk verzoek geen grond is. Gelet op hetgeen het Hof hiervoor heeft overwogen - waaruit onder meer volgt dat de exacte bewoordingen van de verbalisant niet van doorslaggevend belang zijn voor de verdere beoordeling, kan het hof uit de motivering van het verzoek door de raadsvrouw noch een verdedigingsbelang, noch de noodzaak tot het horen van de betreffende verbalisant afleiden.”

De tweede deelklacht

Ik begrijp de tweede deelklacht aldus, dat daarin – met een beroep op de uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin3.– ten eerste wordt geklaagd dat de afwijzing door het hof van het voorwaardelijk verzoek tot het horen van verbalisant [verbalisant 1] als getuige van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, nu het gebruik van zijn verklaringen voor het bewijs onverenigbaar is met het bepaalde in art. 6, derde lid aanhef en onderdeel d, EVRM, aangezien deze verklaringen een belastende strekking hebben en de verdediging het ondervragingsrecht niet heeft kunnen uitoefenen. Ten tweede wordt aangevoerd dat de afwijzing onbegrijpelijk is, omdat de verdediging heeft aangegeven dat zij de getuige wenst te bevragen over wat er precies is voorgevallen, welke bewoordingen zijn gebruikt en hoe de verdachte daarop heeft gereageerd, hetgeen wel degelijk in het belang van de verdediging is nu het immers gaat om de vraag of sprake is geweest van een voor de verdachte kenbare opdracht waaraan hij verplicht was gevolg te geven zodat het horen van de getuige van belang is voor de vragen van de artikelen 348 en 350 Sv. Daarbij komt volgens de stellers van het middel dat het hof ook niet heeft doen blijken te hebben nagegaan of de procedure in haar geheel voldoet aan het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Dit een en ander klemt te meer, zo sluiten zij met een beroep op de Jaddoe-uitspraak van het VN-mensenrechtencomité van 2 september 2022, CCPR/C/135/D/3256/2018 af,4.“in een zaak waarin verdachte in eerste aanleg is vrijgesproken en de Hoge Raad de bewijsvraag en betrouwbaarheid van afgelegde verklaringen slechts marginaal pleegt te toetsen en de cassatieprocedure dan ook niet kan gelden als een in art. 14 lid 5 IVBPR bedoelde mogelijkheid de bewijsvraag na een in eerste aanleg gegeven vrijspraak in volle omvang te laten toetsen”.

Bij de beoordeling van de tweede deelklacht moet van de volgende uitgangspunten worden uitgegaan. De Hoge Raad heeft naar aanleiding van de uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin de eisen voor de onderbouwing van bepaalde getuigenverzoeken in zijn arrest van 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576, NJ 2021/173, m.nt. Reijntjes bijgesteld (rov. 2.9.2 en 2.9.3). Die bijstelling houdt kort gezegd in dat het belang bij het oproepen en horen van een getuige moet worden voorondersteld als het gaat om een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al – in het vooronderzoek of anderszins – een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. In dat geval mag van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang worden verwacht. Art. 6 EVRM verzet zich er evenwel niet tegen dat de rechter het verzoek afwijst als het oproepen en horen van een getuige onmiskenbaar irrelevant of overbodig is (“manifestly irrelevant or redundant”). De rechter kan het verzoek om zo’n getuige op te roepen en te horen afwijzen ingeval hij tot het oordeel komt dat het opnieuw horen van de getuige voor de bewijsvoering van geen enkel belang zal zijn of geen toegevoegde waarde zal hebben. Dat kan zich bijvoorbeeld voordoen als de al door de getuige afgelegde verklaring betrekking heeft op feiten en omstandigheden die door de verdachte niet worden betwist of als die feiten en omstandigheden door andere resultaten van het strafrechtelijk onderzoek al buiten redelijke twijfel zijn komen vast te staan.

Voor het oordeel dat zich de situatie voordoet dat het (opnieuw) horen van de getuige voor de bewijsvoering van geen enkel belang zal zijn of geen toegevoegde waarde zal hebben, zijn onder meer van belang de inhoud van de in de tenlastelegging tot uitdrukking gebrachte beschuldiging, de andere resultaten van het strafrechtelijk onderzoek die zich in het procesdossier bevinden, zoals de verklaringen van andere getuigen, en de procesopstelling van de verdachte, een en ander in het licht van het verhandelde ter terechtzitting, waaronder wat daar mogelijkerwijs nog door de verdediging naar voren is gebracht over het doel van de beoogde ondervraging.5.

Indien de feiten en omstandigheden die in de verklaring van de niet-ondervraagde getuige naar voren komen ook volgen uit andere door het hof gebruikte bewijsmiddelen of een omstandigheid betreffen die geen onderdeel is van de bewezenverklaring en in het geheel van de bewijsmotivering van zeer ondergeschikte betekenis is, dan heeft de verdachte – bij een op zichzelf terecht voorgestelde klacht over de motivering van de afwijzing van een getuigenverzoek te dezen – onvoldoende belang bij cassatie.6.

Het voorwaardelijk verzoek tot het horen van verbalisant [verbalisant 1] als getuige is een verzoek op de voet van de artikelen 328 Sv en 331 Sv in verbinding met de artikelen 315 Sv en 415 Sv. Nu dit verzoek ter terechtzitting in hoger beroep is gedaan, diende het hof het verzoek te toetsen aan het noodzakelijkheidscriterium.7.Bij de toepassing van het noodzakelijkheidscriterium moet echter ook acht worden geslagen op de uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin en op hetgeen de Hoge Raad naar aanleiding daarvan heeft overwogen in zijn post-Keskin-rechtspraak, zoals hierboven in de randnummers 3.2 tot en met 3.4 is samengevat.8.

Blijkens zijn overwegingen heeft het hof ten onrechte bij de beoordeling van het voorwaardelijk getuigenverzoek naast het noodzakelijkheidscriterium ook het verdedigingsbelang als maatstaf aangelegd. Het (mede) vermelden van een verkeerde maatstaf behoeft echter niet zonder meer tot cassatie te leiden.9.Doorslaggevend is of de beslissing van het hof begrijpelijk is. Hierbij geldt dat de beslissing en de motivering daarvan moeten worden bezien in de context van het verweer en hetgeen ten grondslag is gelegd aan het gedane verzoek tot het horen van de getuige. In het onderhavige geval speelt ook de bijzondere bewijskracht van een proces-verbaal dat door een politieagent op ambtseed of ambtsbelofte is opgemaakt een rol.

Het hof heeft het voorwaardelijke verzoek tot het horen van [verbalisant 1] als getuige afgewezen en daartoe overwogen dat het uit de motivering van het verzoek noch een verdedigingsbelang, noch de noodzaak tot het horen van deze verbalisant heeft kunnen afleiden, aangezien de exacte bewoordingen van de getuige niet van doorslaggevend belang zijn voor de verdere beoordeling. Naar het mij voorkomt heeft het hof daarmee als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat het oproepen en horen van deze getuige onmiskenbaar irrelevant of overbodig (“manifestly irrelevant or redundant”) is.

Gelet op hetgeen ik hierboven heb vooropgesteld, getuigt dat oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het niet (zonder meer) begrijpelijk, waarbij ik het volgende in aanmerking neem. De bewijsvoering van het hof steunt voor wat betreft het bewijs dat verbalisant [verbalisant 1] het bevel aan de verdachte heeft gegeven zijn medewerking te verlenen aan een ademanalyse en de weigering van de verdachte aan dat bevel gevolg te geven, (nagenoeg) volledig op de processen-verbaal van die [verbalisant 1] , waarin diens bevindingen en verklaringen zijn gerelateerd (bewijsmiddelen 1, 4 en 6). Deze processen-verbaal zijn evident belastend voor de verdachte, terwijl de daarin neergelegde bevindingen en verklaringen van [verbalisant 1] voor een belangrijk deel worden betwist door de verdediging. De verdediging heeft het ondervragingsrecht ten aanzien van verbalisant [verbalisant 1] als getuige nog niet kunnen uitoefenen en dus ook haar vragen “over het ‘vragen’ en ‘bevelen’, wat er nou precies is gebeurd die avond, hoe het komt dat er 4 maanden na dato opeens een aanvullend proces-verbaal wordt opgemaakt, etc.” niet kunnen stellen.

Daarmee doet zich hier het geval voor waarin het belang bij het oproepen en horen van verbalisant [verbalisant 1] als getuige moet worden voorondersteld, terwijl de door het hof bij de afwijzing van het voorwaardelijk verzoek in aanmerking genomen gronden en ook wat is aangevoerd ter onderbouwing van het verzoek, niet met zich brengen dat dit belang in deze zaak ontbreekt. Buiten de, in de processen-verbaal gerelateerde, bevindingen en verklaringen van [verbalisant 1] zijn de andere voor het bewijs gebezigde bewijsmiddelen volstrekt onvoldoende om zelfstandig tot een bewezenverklaring van het onder primair tenlastegelegde te komen. Een vergelijking met het geval waarin de belastende verklaringen van een niet-ondervraagde getuige is gebruikt voor het bewijs doch de bewezenverklaring ook zonder die verklaring zonder meer toereikend is gemotiveerd, zodat onvoldoende belang bij cassatie bestaat, gaat hier (dan ook) niet op.10.Daarbij komt dat ook het kennelijke oordeel van het hof dat art. 6 EVRM niet in de weg staat aan het gebruik van de bedoelde processen-verbaal van verbalisant [verbalisant 1] en diens daarin opgenomen bevindingen en verklaringen voor het bewijs niet zonder meer begrijpelijk is, nu het hof er niet blijk van heeft gegeven op de vereiste wijze te hebben nagegaan, of de procedure in haar geheel voldoet aan het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces.

De tweede deelklacht slaagt.

Voor het geval de Hoge Raad een ander oordeel is toegedaan, zal ik ook de eerste deelklacht bespreken.

De eerste deelklacht

Aangevoerd wordt dat het oordeel van het hof dat door verbalisant [verbalisant 1] aan de verdachte het in art. 163, eerste lid, WVW 1994 bedoelde bevel is gegeven, onbegrijpelijk is.

Voor de beoordeling van de eerste deelklacht zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang:

- Art. 8, eerste lid en tweede lid aanhef en onderdeel a, WVW 1994:

“1. Het is een ieder verboden een voertuig te besturen, als bestuurder te doen besturen of als begeleider op te treden, terwijl hij verkeert onder zodanige invloed van een stof, waarvan hij weet of redelijkerwijs moet weten, dat het gebruik daarvan - al dan niet in combinatie met het gebruik van een andere stof - de rijvaardigheid kan verminderen, dat hij niet tot behoorlijk besturen of tot behoorlijk te begeleiden in staat moet worden geacht.

2. Het is een ieder verboden een voertuig te besturen, als bestuurder te doen besturen of als begeleider op te treden na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank, dat:

a. het alcoholgehalte in zijn adem bij een onderzoek hoger blijkt te zijn dan 220 microgram alcohol per liter uitgeademde lucht, dan wel”

- Art. 163, eerste en tweede lid, WVW 1994:

“1. Bij verdenking dat de bestuurder van een voertuig heeft gehandeld in strijd met artikel 8, kan de opsporingsambtenaar hem bevelen zijn medewerking te verlenen aan een onderzoek als bedoeld in artikel 8, tweede lid, onderdeel a, en artikel 8, derde lid, onderdeel a.

2. De bestuurder aan wie het in het eerste lid bedoelde bevel is gegeven, is verplicht ademlucht te blazen in een voor het onderzoek bestemd apparaat en gevolg te geven aan alle door de opsporingsambtenaar ten dienste van het onderzoek gegeven aanwijzingen.”

Het hof heeft het aanvullend proces-verbaal van bevindingen van verbalisant [verbalisant 1] , inhoudend dat hij de verdachte niet vijfmaal heeft gevraagd, maar heeft bevolen mee te werken aan een ademanalyse tot het bewijs gebezigd (bewijsmiddel 4). Het hof heeft daarnaast in zijn arrest nog eens de inhoud van dit proces-verbaal aangehaald onder het kopje “Feiten”. Uit zijn nadere bewijsoverweging leid ik niettemin af dat het hof (toch) niet helemaal ervan overtuigd is, en als vaststaand heeft aangenomen, dat verbalisant [verbalisant 1] de verdachte vijfmaal in zoveel woorden heeft bevolen zijn medewerking te verlenen aan een ademanalyse. Het hof heeft in zijn nadere bewijsoverweging immers overwogen dat voor de toepasselijkheid van art. 163 WVW 1994 niet doorslaggevend is welke bewoordingen precies zijn gebruikt, maar dat sprake moet zijn geweest van een voor de verdachte kenbare opdracht waaraan hij verplicht is gevolg te geven. Het hof is kennelijk van oordeel dat het (vijfmaal) vragen door verbalisant [verbalisant 1] aan de verdachte of hij wenste mee te werken aan een ademanalyse gelet op de situatie waarin dit geschiedde – te weten nadat de verdachte was aangehouden op verdenking van het rijden onder invloed en was overgebracht naar een politiebureau, en het voor hem duidelijk was dat hij mee moest voor een nadere ademanalyse – een bevel in de zin van art. 163, eerste lid, WVW 1994 oplevert.

Ik meen dat dit oordeel niet zonder meer begrijpelijk is. Daarbij heb ik het volgende in aanmerking genomen.

De rechtsplicht om medewerking te verlenen aan een ademanalyse wordt in het leven geroepen door het geven van een in art. 163, eerste lid, WVW 1994 bedoeld bevel. Is zo een bevel achterwege gebleven, dan laat zich niet bewijzen dat de verdachte niet heeft voldaan aan de verplichting ademlucht te blazen in een voor het onderzoek bestemd apparaat.11.

Op zichzelf is juist dat niet doorslaggevend is welke bewoordingen precies worden gebruikt door de betrokken opsporingsambtenaar, als maar voor de verdachte kenbaar is dat van hem dwingend wordt verlangd dat hij zijn medewerking verleent aan een ademonderzoek als bedoeld in art. 8, tweede lid aanhef en onderdeel a, WVW 1994. Te dien aanzien verschilt de onderhavige zaak echter van de zaak die heeft geleid tot HR 10 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:395, het arrest waarop het hof in zijn nadere bewijsoverweging kennelijk het oog heeft, onder meer omdat dáár de verbalisant niet enkel had gevraagd aan de verdachte of hij wenste mee te werken aan een ademanalyse, maar had gevorderd zijn medewerking daaraan te verlenen, en de verdachte blijkens zijn verklaring dat hij “moest” blazen ook heel goed begreep dat die vordering allesbehalve een vrijblijvend verzoek tot medewerking was. Weliswaar is ‘vordering’ niet helemaal gelijk te stellen aan ‘bevel’, maar dat neemt niet weg dat – in de woorden van Bleichrodt – “in beide gevallen een verplichting [bestaat] daaraan gevolg te geven”.12.Daarvan is geen sprake bij de enkele ‘vraag of iemand wenst mee te werken’. Een dergelijke vraag – hetzelfde geldt in het algemeen ook voor een verzoek – heeft naar zijn aard geen verplichtend karakter.

In lijn daarmee is HR 12 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV6178, NJ 2006/564, m.nt. Reijntjes. Blijkens de in die zaak voor het bewijs gebezigde bewijsmiddelen was door de betrokken opsporingsambtenaar aan de verdachte gevraagd zijn medewerking aan het bedoelde onderzoek te verlenen, waarna de verdachte vrijwillig was meegegaan naar het politiebureau, waar aan de verdachte vervolgens door de opsporingsambtenaar was verzocht 'even te blijven wachten'. Zulke verzoeken scheppen voor de verdachte nog niet de verplichting zijn medewerking aan de voorgenomen ademanalyse te verlenen, aldus de Hoge Raad. Bovendien blijkt in de onderhavige zaak – anders dan in het voormelde arrest van 10 maart 2020 – niet uit de verklaring van de verdachte dat hem nochtans duidelijk was dat van hem dwingend zijn medewerking aan de ademanalyse werd verlangd. De verdachte in de onderhavige zaak heeft namelijk verklaard dat hem geen bevel is gegeven en als hem wel was bevolen mee te werken aan een ademanalyse hij die medewerking had verleend. Daarbij zij nog opgemerkt dat door de raadsvrouw van de verdachte in hoger beroep expliciet het verweer is gevoerd dat aan de verdachte niet een in art. 163, eerste lid, WVW 1994 bedoeld bevel is gegeven, maar hem enkel is gevraagd of hij wenste mee te werken aan een ademanalyse.

De omstandigheid dat de verdachte op verdenking van het rijden onder invloed is aangehouden en vervolgens is overgebracht naar een politiebureau maakt het voorgaande niet anders. Ter adstructie haal ik de volgende passage aan uit de conclusie van mijn voormalig ambtgenoot Machielse vóór HR 12 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV6178, NJ 2006/564, m.nt. Reijntjes: “Een verdachte aan wie zo een bevel niet is gegeven is niet verplicht om mee te werken. Ook hier geldt dan dat de systematiek van art. 163 WVW 1994 zal worden doorkruist als verplichtingen zouden kunnen ontstaan voor een verdachte bestuurder, zonder dat een bevel aan hem is gegeven, maar op het moment dat de ambtenaar handelingen onderneemt die uiteindelijk tot een ademanalyse moeten leiden. Dan zou immers via de band van art. 184 Sr een verplichting op verdachte komen te rusten tot medewerking buiten de procedure om die de wetgever speciaal daarvoor heeft gecreëerd”.

De eerste deelklacht treft eveneens doel.

Het middel slaagt.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag teneinde opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG