6.4.2.2 De betekenis van het beginsel van hoor en wederhoor in het voorlopig deskundigenonderzoek

In par. 6.4.2.1 heb ik tot uitgangspunt genomen dat art. 6 lid 1 EVRM eisen stelt aan de procedure bij de nationale rechter, en niet aan een door de rechter benoemde deskundige. Dit leidt tot een volgend uitgangspunt, namelijk dat op de deskundige in beginsel geen zelfstandige verplichting rust om het beginsel van hoor en wederhoor in acht te nemen, dat mede in art. 6 lid 1 EVRM is vervat. Dat is anders wanneer wet of rechtspraak hem verplicht (een aspect van) het beginsel van hoor en wederhoor na te leven, zoals het wettelijk voorschrift dat de deskundige partijen gelegenheid moet geven tot het maken van opmerkingen en het doen van verzoeken. Waar de deskundige geen zelfstandige verplichting heeft om acht te slaan op het beginsel van hoor en wederhoor, moet van geval tot geval met behulp van een belangenafweging worden bepaald welke betekenis bij een bepaalde onderzoekshandeling toekomt aan het beginsel van hoor en wederhoor. In deze gedachtegang is essentieel dat de deskundige in de meeste gevallen normatieve invloed heeft op de uitkomst van de zaak en ten overstaan van hem materieel bewijslevering plaatsvindt ten aanzien van feiten die tussen partijen in geschil zijn en door hem op zijn vakgebied moeten worden opgehelderd om de vraagstelling te kunnen beantwoorden. Zoals vermeld in par. 6.4.2.1, zijn deze twee aspecten herkenbaar in de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens, wanneer het hof beoordeelt of de equality of arms in acht is genomen in zaken waarin art. 6 lid 1 EVRM van toepassing is en in opdracht van de rechter een deskundigenadvies is uitgebracht. Mijn gedachtegang is hiermee in belangrijke mate ontleend aan de eisen van een eerlijk proces in de zin van art. 6 lid 1 EVRM. Deze bepaling is van toepassing in een (bodem)procedure waarin burgerlijke rechten en verplichtingen worden vastgesteld.

Waarschijnlijk vindt art. 6 lid 1 EVRM geen toepassing in een procedure waarin een voorlopig deskundigenbericht tot stand komt. Volgens de Hoge Raad is art. 6 lid 1 EVRM niet rechtstreeks van toepassing in een voorlopig getuigenverhoor en in een getuigenverhoor op de voet van art. 66 Fw, omdat dit geen procedures zijn waarin burgerlijke rechten en verplichtingen worden vastgesteld 1 In lagere rechtspraak is wel aangenomen dat art. 6 lid 1 EVRM om deze reden ook niet van toepassing is in het voorlopig deskundigenonderzoek.2 Volgens vaste rechtspraak van het EHRM is voor de toepasselijkheid van art. 6 lid 1 EVRM in een civiele procedure doorslaggevend of het een geschil betreft waarin een burgerlijk recht wordt vastgesteld,

Dit betekent dat art. 6 lid 1 EVRM ook niet van toepassing zal zijn in de procedure waarin een voorlopig deskundigenonderzoek wordt gevraagd. Daarin kunnen wel burgerlijke rechten en plichten ter sprake komen en zelfs worden vastgesteld, bijvoorbeeld ten aanzien van de kosten van het voorlopig deskundigenbericht, of als in het medisch deskundigenonderzoek de vraag rijst of aan iemand een beroep op een inzage- en blokkeringsrecht toekomt. De procedure waarin een voorlopig deskundigenbericht wordt uitgebracht, is echter niet gericht op de vaststelling van dergelijke rechten, maar op de verzameling, ordening, opheldering en verklaring van feiten en/of op de verkrijging van kennis, ervaringsregels en conclusies van de deskundige ten aanzien van andere geschilpunten van partijen. Voor de uitkomst van die andere geschilpunten is de procedure van het voorlopig deskundigenbericht niet beslissend. Het voorlopig deskundigenbericht zal meestal wel invloed hebben op de uitkomst ervan, maar die invloed is te onbepaald en zal dus een tenuous connection of remote consequence zijn.

Dit betekent in mijn ogen echter niet zonder meer dat de betekenis van het beginsel van hoor en wederhoor in het voorlopig deskundigenonderzoek louter moet worden afgeleid uit het voorschrift dat de deskundige partijen bij het onderzoek gelegenheid moet bieden tot het maken van opmerkingen en het doen van verzoeken (art. 205 lid 1 en art. 198 lid 2 Rv).

Een voorlopig deskundigenonderzoek wordt verricht in een procedure op tegenspraak, als een verweerder of belanghebbende verschijnt. Vaak verschijnt als verweerder of belanghebbende een partij die de (toekomstige) wederpartij is van de verzoeker in een (eventuele) bodemprocedure. Zijn de partijen in een bodemprocedure — in de woorden van de wetgever — 'aanwezig geweest'4 bij een voorlopig deskundigenonderzoek, dan heeft een voorlopig deskundigenbericht dezelfde bewijskracht als een deskundigenadvies dat in de bodemprocedure tussen hen is uitgebracht (art. 207 Rv). Wordt het voorlopig deskundigenonderzoek verricht op tegenspraak, dan geldt het beginsel van hoor en wederhoor (art. 19 Rv) in de procedure waarin het voorlopig deskundigenbericht wordt uitgebracht. De equality of arms zal dan via het beginsel van hoor en wederhoor (art. 19 Rv) in acht moeten worden genomen door de rechter die het voorlopig deskundigenonderzoek gelast.5 Alleen al omdat de rechter het (voorlopig) deskundigenonderzoek niet pleegt bij te wonen, zal de deskundige een deel van deze taak namens de rechter moeten vervullen. Ook in het voorlopig deskundigenonderzoek kan dus betekenis toekomen aan het beginsel van hoor en wederhoor. De mate waarin dat het geval is, kan evenals in de bodemprocedure variëren, afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Eigen aan een voorlopige bewijsmaatregel is dat niet in elke zaak het geschil met het oog waarop de maatregel is verzocht, even duidelijk door partijen is af te bakenen. De betekenis van het beginsel van hoor en wederhoor in het voorlopig deskundigenonderzoek zal naar mijn opvatting groter zijn naarmate meer voorzienbaar is dat een bepaald onderdeel van het voorlopig deskundigenonderzoek normatieve invloed zal hebben op de uitkomst van het geschilpunt in het kader waarvan het is verzocht, en naarmate duidelijker is dat het voorlopig deskundigenonderzoek bewijsmateriaal zal opleveren voor de vaststelling van een burgerlijk recht in een (eventuele) bodemprocedure tussen de partijen die in de procedure van het voorlopig deskundigenbericht zijn verschenen. Dat volgt uit doel en strekking van het voorlopig deskundigenbericht, dat er naar vaste rechtspraak toe dient om een partij de mogelijkheid te verschaffen aan de hand van het uit te brengen deskundigenbericht zekerheid te verkrijgen omtrent voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden en aldus beter te kunnen beoordelen of het raadzaam is een procedure te beginnen en, als daartoe wordt overgegaan, beter te kunnen aangeven op grond waarvan een vordering wordt ingesteld of een verweer wordt gevoerd.6 Ook bezien vanuit het publieke domein is er een argument om partijen in staat te stellen toereikend in het voorlopig deskundigenonderzoek te participeren. De verantwoordelijkheid van een partij om bij te dragen aan de oplossing van een geschil met een wederpartij,7 impliceert bijvoorbeeld dat van partijen in beginsel wordt verlangd dat zij een voorlopig deskundigenbericht ook gebruiken om hun geschil in der minne te regelen. De mate waarin partijen de oordeelsvorming van de deskundige kunnen volgen en controleren, zal één van de factoren zijn die hun bereidheid bepalen om doorslaggevende betekenis aan het voorlopig deskundigenbericht toe te kennen en een minnelijke regeling te treffen. Een andere factor kan zijn of met een voorlopig deskundigenadvies een optimale bijdrage wordt geleverd aan een zo waarheidsgetrouw mogelijke oplossing van het geschil. Is het belang van de waarheidsvinding in de ogen van (een) partij(en) met een voorlopig deskundigenadvies onvoldoende gediend, dan kan dat in de weg staan aan een minnelijke regeling.

Omdat per zaak kan verschillen welke betekenis in het (voorlopig) deskundigen-onderzoek toekomt aan het beginsel van hoor en wederhoor, is te verwachten dat bij partijen of de deskundige soms behoefte zal bestaan aan instructies van de rechter over de mate van participatie van partijen in het voorlopig deskundigen-onderzoek. Dat veronderstelt dat de rechter bereid is die instructies tijdens het voorlopig deskundigenonderzoek zo nodig te geven. Complicerend kan dan zijn dat de lagere rechtspraak verdeeld is over de invulling van de regiefunctie van de rechter in de procedure van het voorlopig deskundigenbericht. Zoals ik bij de bespreking van de inhoud en reikwijdte van de opdracht in par. 4.7.3 liet zien, is er verschil van inzicht over de regie van de rechter bij het formuleren van de vragen voor de deskundige: volgt de rechter de voorstellen van verzoeker, of beslist hij over de vragen na overleg met partijen? Ook is er in de lagere rechtspraak geruime tijd verschil van inzicht geweest over de vraag wie in het kader van een voorlopig deskundigenonderzoek van welke medische informatie kennis mag nemen. Sommige rechters beantwoordden deze vraag ten dienste van het voorlopig deskundigenbericht,8 anderen meenden dat beantwoording voorbehouden is aan de rechter in een eventuele bodemprocedure tussen partijen 9 Hierbij speelde een rol welke ruimte werd toebedeeld aan de regiefunctie van de rechter. Volgens het hof Arnhem

Deze lagere rechtspraak is, voor zover betrekking hebbend op de informatiekwestie, inmiddels achterhaald door de arresten over de zogenoemde patiëntenkaart, waarin de Hoge Raad onder andere heeft geoordeeld dat een partij de medische informatie die zij aan de deskundige heeft verstrekt, op verzoek van de wederpartij of 'op bevel van de rechter die het bevel tot het deskundigenbericht heeft gegeven dan wel de rechter in de hoofdprocedure', dient te verstrekken aan de wederpartij (nadat duidelijk is dat die partij zich niet op een eventueel blokkeringsrecht beroept).11 Uit de aangehaalde bewoordingen blijkt onmiskenbaar dat ook de rechter die het voorlopig deskundigenbericht heeft gelast, het bevel kan geven om stukken waarvan de deskundige in het voorlopig deskundigenonderzoek kennis heeft genomen, aan de wederpartij te overhandigen.12 Volgens de Hoge Raad kan de rechter dus instructies aan een partij geven nadat het voorlopig deskundigen-bericht is gelast. Ook in het eerste inzage- en blokkeringsrechtarrest heeft de Hoge Raad impliciet tot uitgangspunt genomen dat de rechter tijdens het voorlopig deskundigenonderzoek om instructies kan worden gevraagd.13 Zoals vermeld in par. 2.4.5, komt in de reacties op de door Asser, Groen en Vranken bepleite rolverdeling tussen partijen en de rechter, vaak naar voren dat van de rechter een actieve houding mag worden verwacht, vooral als het erom gaat partijen in eerste aanleg te behoeden voor fouten of nalatigheden die vatbaar zijn voor herstel in hoger beroep.14 In de kabinetsreactie overweegt de Minister van Justitie in dit verband dat in de algemene bepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering een bepaling kan worden opgenomen die verduidelijkt dat de rechter binnen de grenzen van de goede procesorde partijen ambtshalve mag wijzen op mogelijkheden om hun stellingen en feiten aan te vullen.15 Hier is waarneembaar dat, wanneer partijen eenmaal procederen, er een publiek belang mee is gemoeid dat het proces zo efficiënt mogelijk verloopt. Een logisch vervolg is dat de rechter instructies geeft tijdens de totstandkoming van het voorlopig deskundigenbericht, als partijen of de deskundige daarom vragen en de instructies kunnen bevorderen dat het voorlopig deskundigenbericht het doel dient waarvoor het is gevraagd. Zou dat anders zijn, dan zou de rechter immers niet bevorderen dat het doel van het voorlopig deskundigenbericht — om een partij de mogelijkheid te verschaffen aan de hand van het uit te brengen deskundigenbericht zekerheid te verkrijgen omtrent voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden en aldus beter te kunnen beoordelen of het raadzaam is een procedure te beginnen en, als daartoe wordt overgegaan, beter te kunnen aangeven op grond waarvan een vordering wordt ingesteld of een verweer wordt gevoerd —wordt gediend. Dat zou uiteindelijk betekenen dat een partij vrijelijk een voorlopig deskundigenbericht zou kunnen verkrijgen met het doel de wederpartij op een informatieachterstand te plaatsen.

Het wekt dus geen verbazing dat de Hoge Raad zowel in de arresten over de patiëntenkaart als in het eerste inzage- en blokkeringsrechtarrest de regiefunctie van de rechter tot uitgangspunt heeft genomen. De 'Leidraad deskundigen in civiele zaken' gaat er eveneens vanuit dat tijdens een (voorlopig) deskundigenonderzoek instructies aan de rechter kunnen worden gevraagd. (nr. 7). Kortom, de verdeeldheid in de lagere rechtspraak over de invulling van de regiefunctie van de rechter in de procedure van het voorlopig deskundigenbericht, doet er niet aan af dat een deskundige vragen die in een zaak rijzen over de mate waarin partijen in het voorlopig deskundigenonderzoek mogen participeren, aan de rechter kan voorleggen, ook als hij het onderzoek zelfstandig dient te verrichten.