2.4.3.2 ‘Relevante en voldoende redenen’

Het EHRM heeft als uitgangspunt gesteld dat een verdachte in beginsel zijn proces in vrijheid mag afwachten.1 Dit uitgangspunt kan slechts uitzondering lijden als er ‘relevante en voldoende redenen’ (“relevant and sufficient reasons”) om voorlopige hechtenis toe te passen (of voort te zetten) aanwezig worden geacht.2 Zoals gezegd, heeft het EHRM in het standaardarrest Smirnova t. Rusland ‘vier algemeen aanvaardbare redenen’ (“four basic acceptable reasons”) vastgesteld die toepassing van voorlopige hechtenis kunnen rechtvaardigen, te weten het gevaar dat de verdachte, bij invrijheidstelling, (1) vlucht, (2) de waarheidsvinding belemmert, (3) recidiveert of (4) dat zijn vrijlating maatschappelijke onrust veroorzaakt.3

In een aantal recente uitspraken, waarin het EHRM redenen voor voorlopige hechtenis opsomt die in eerdere rechtspraak als mogelijk ‘relevant’ en ‘voldoende’ zijn gekwalificeerd, wordt echter nog een vijfde reden onderscheiden, te weten de bescherming van de veiligheid van de verdachte.4 Hierbij wordt verwezen naar de zaak I.A. t. Frankrijk uit 1998, waarin het EHRM heeft geaccepteerd dat voorlopige hechtenis, in uitzonderlijke omstandigheden, gerechtvaardigd kan zijn ter bescherming van de verdachte tegen ernstig gevaar dat is ontstaan als gevolg van het strafbare feit waarvan hij wordt verdacht, zoals het gevaar dat uitgaat van op wraak beluste familieleden van het slachtoffer.5 Opvallend is dat het EHRM deze reden in het later gewezen Smirnova-arrest (2003) niet heeft erkend als ‘algemeen aanvaardbare reden’ voor toepassing van voorlopige hechtenis. Ook in recente rechtspraak spreekt het EHRM nog steeds van de eerder aangehaalde ‘vier algemeen aanvaardbare redenen’.6 Hieruit zou kunnen worden opgemaakt dat EHRM weliswaar niet wil uitsluiten dat de bescherming van de veiligheid van de verdachte in exceptionele gevallen toepassing van voorlopige hechtenis kan rechtvaardigen, maar deze reden kennelijk niet heeft willen kwalificeren als ‘algemeen aanvaardbare’ grond voor voorlopige hechtenis.7

Tegen deze achtergrond, wordt in het onderhavige onderzoek uitgegaan van de vier door het EHRM als ‘algemeen aanvaardbaar ’ erkende gronden die voorlopige hechtenis toelaatbaar maken onder artikel 5 EVRM.8 Hierbij geldt als voorwaarde dat een grond voor voorlopige hechtenis slechts aanvaardbaar kan zijn als deze deugdelijk is gemotiveerd; de rechtvaardiging van voorlopige hechtenis, hoe kort dan ook, moet overtuigend worden aangetoond door de autoriteiten.9

Het gevaar dat een verdachte vlucht nadat hij een strafbaar feit heeft begaan is in artikel 5, eerste lid (c) EVRM uitdrukkelijk opgenomen als een legitieme grond voor voorlopige hechtenis.10 Het vaststellen van een algemeen vluchtgevaar is hiervoor echter niet voldoende. Uit de rechtspraak van het EHRM volgt dat vluchtgevaar moet worden beoordeeld op basis van concrete factoren die de aanwezigheid van dit gevaar mogelijk kunnen versterken of dit gevaar juist dusdanig kunnen minimaliseren dat het geen voorlopige hechtenis kan rechtvaardigen.11 De hoogte van de straf die de verdachte bij veroordeling boven het hoofd hangt, kan hierbij een relevante factor zijn, maar is op zichzelf niet voldoende om de aanwezigheid van vluchtgevaar op te baseren.12

Bij de beoordeling van vluchtgevaar dienen ook de persoonlijke omstandigheden van de verdachte te worden betrokken, zoals zijn karakter en moraal, bezittingen, binding met de staat waarin hij wordt vervolgd en contacten in het buitenland.13 Zo kunnen de omstandigheden dat een verdachte binding heeft met verschillende landen, geen familie heeft in het land van vervolging en aanzienlijke financiële middelen tot zijn beschikking heeft reden geven om de verleiding voor de desbetreffende verdachte om bij invrijheidstelling het strafproces te ontvluchten aanzienlijk te achten.14 Ook de omstandigheid dat de verdachte substantiële financiële schulden heeft open staan in de staat waarin hij wordt vervolgd, kan volgens het EHRM reden zijn om te constateren dat een vlucht naar het buitenland voor de verdachte verleidelijk kan zijn.15 Voorts kan ook de omstandigheid dat een verdachte zich al eerder aan strafprocedures heeft onttrokken,16 dan wel tijdens de huidige strafprocedure reeds een poging heeft ondernomen om de staat waarin de vervolging plaatsvindt te ontvluchten,17 aanleiding geven om vluchtgevaar aan te nemen en op basis daarvan toepassing van voorlopige hechtenis te rechtvaardigen. Ook het feit dat een verdachte ten tijde van de aanhouding in het bezit was van een vals paspoort is een omstandigheid die de rechter kan meenemen bij de beoordeling of sprake is van vluchtgevaar.18

Hier staat tegenover dat bepaalde persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals het hebben van een stabiele familierelatie en sterke sociale bindingen in de staat waarin de vervolging plaats vindt, als mitigerende factoren moeten worden beschouwd bij de beoordeling of sprake is van vluchtgevaar.19 Ook praktische belemmeringen om te kunnen vluchten, zoals de omstandigheid dat identiteits- en reisdocumenten en spaartegoeden van de verdachte door de autoriteiten in beslag zijn genomen, moeten door de rechter worden meegenomen in de beoordeling.20 In dit verband moet worden benadrukt dat het op de weg van de autoriteiten (lees: de officier van justitie en/of de rechter) ligt om overtuigend aan te tonen dat er sprake is van vluchtgevaar en dat niet van de verdachte kan worden verwacht dat hij het tegendeel bewijst. Een dergelijke ‘verschuiving van de bewijslast’ naar een verdachte wiens vrijheid is ontnomen, staat volgens het EHRM gelijk aan het omverwerpen van de regel van artikel 5 EVRM, die ertoe strekt dat vrijheidsbeneming een exceptionele afwijking van het recht op persoonlijke vrijheid betreft die slechts in een beperkt aantal strikt afgebakende gevallen gerechtvaardigd is.21

Een tweede ‘algemeen aanvaardbare’ grond voor voorlopige hechtenis is de aanwezigheid van het gevaar dat de verdachte, bij invrijheidstelling, de waarheidsvinding belemmert door bijvoorbeeld bewijsmateriaal te vernietigen of verklaringen van medeverdachten of getuigen te beïnvloeden.22 Hieronder valt onder meer het gevaar dat de verdachte zal proberen door intimidatie of anderszins druk uit te oefenen op getuigen.23 Ook ‘collusiegevaar ’ valt volgens het EHRM onder deze legitieme grond voor voorlopige hechtenis.24 Hiervan is sprake indien een gevaar bestaat dat de verdachte, bij invrijheidstelling, heimelijk zal samenspannen met medeverdachten of getuigen om sporen uit te wissen of verklaringen onderling af te stemmen en zodoende de waarheidsvinding te bemoeilijken.25 Het is evenwel aan de autoriteiten om aan te tonen dat er sprake is van een dergelijk gevaar voor belemmering van de waarheidsvinding en dus niet aan de verdachte om het tegendeel te bewijzen.26

Uit de rechtspraak van het EHRM volgt dat het gevaar dat de verdachte bij invrijheidstelling de waarheidsvinding zal belemmeren uit concrete omstandigheden moet blijken.27 Hierbij kunnen in elk geval de aard, omvang en complexiteit van de zaak relevante factoren zijn. Zo kan de grote omvang en complexiteit van een zaak, waarbij grote hoeveelheden dossierstukken moeten worden onderzocht en een veelheid aan getuigen moet worden gehoord, een groter risico met zich brengen dat een in vrijheid gestelde verdachte kans ziet om bewijsmateriaal te vernietigen of te manipuleren.28 Ook de ernst van de verdenking en de straf die de verdachte bij een veroordeling boven het hoofd hangt, kunnen relevante factoren zijn bij de beoordeling van het gevaar dat de verdachte de waarheidsvinding zal belemmeren.29 Voorts kan ook de persoonlijkheid van de verdachte en zijn houding in het strafproces een rol spelen. Zo kan een gevaar voor belemmering van de waarheidsvinding worden afgeleid uit gedragingen van de verdachte voor en na zijn arrestatie, bijvoorbeeld indien deze blijk geven van de intentie om systematisch bewijsmateriaal te vernietigen.30 Verder kunnen ook de antecedenten van de verdachte een relevante factor zijn. Hierbij valt te denken aan zaken waarin de verdachte reeds in eerdere procedures heeft getracht bewijsmateriaal te verdoezelen of getuigen te manipuleren.31

Het EHRM erkent aldus het gevaar dat een verdachte het onderzoek frustreert en de waarheidsvinding belemmert als een legitieme reden om voorlopige hechtenis toe te passen, althans in de beginfase van het onderzoek.32 In zijn vaste rechtspraak overweegt het EHRM dat, bij een normale gang van zaken, collusiegevaar of andere gevaren voor belemmering van de waarheidsvinding afnemen naarmate het onderzoek verder vordert.33 Op de langere termijn (lees: zodra het meeste bewijsmateriaal is verzameld en de getuigen zijn gehoord) kan het gevaar voor belemmering van de waarheidsvinding dan ook geen legitieme grond meer zijn om een verdachte in voorlopige hechtenis te houden.34 Tot een zelfde oordeel kan ook worden gekomen in zaken waarin het onderzoek weliswaar nog niet is afgerond, maar waarbij door toedoen van de autoriteiten zodanige vertragingen zijn opgetreden dat voorlopige hechtenis van de verdachte niet langer gerechtvaardigd is, althans niet op meer op grond van het gevaar dat de verdachte bij invrijheidstelling het onderzoek zal frustreren.35

Tot slot volgt uitdrukkelijk uit de rechtspraak van het EHRM dat een ontkennende of zwijgende proceshouding van de verdachte niet heeft te gelden als een belemmering van de waarheidsvinding die het gebruik van voorlopige hechtenis kan rechtvaardigen. Toepassing van voorlopige hechtenis op basis van de enkele omstandigheid dat een verdachte (nog) niet heeft bekend, geeft volgens het EHRM blijk van een grove veronachtzaming van de onschuldpresumptie.36 Een ontkennende proceshouding kan als zodanig dan ook onder geen enkele omstandigheid worden beschouwd als een legitieme grond voor voorlopige hechtenis.37

Een derde door het EHRM ‘algemeen aanvaardbaar ’ geachte grond voor voorlopige hechtenis is de aanwezigheid van het gevaar dat de verdachte, bij invrijheidstelling, (opnieuw38) een strafbaar feit zal plegen. Uit de rechtspraak van het EHRM volgt dat is vereist dat de rechter de aanwezigheid van een dergelijk recidivegevaar39 overtuigend vaststelt.40 Hiervoor is het in elk geval noodzakelijk dat het recidivegevaar plausibel is en de voorlopige hechtenis een gepaste maatregel is in het licht van de concrete omstandigheden van het geval, waaronder in het bijzonder de antecedenten en de persoonlijkheid van de verdachte.41

Het enkel refereren aan de criminele antecedenten van een verdachte is echter niet voldoende om voorlopige hechtenis op grond van recidivegevaar te rechtvaardigen.42 Het daadwerkelijke risico op herhaling moet worden beoordeeld. Dat de verdachte eerder is vervolgd of veroordeeld voor een strafbaar feit dat – voor wat betreft de aard en ernst – vergelijkbaar is met de verdenking in de lopende procedure, kan volgens het EHRM een relevante factor zijn in deze beoordeling.43 Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat het strafbare feit, waarop de huidige verdenking betrekking heeft, is gepleegd tijdens een voorwaardelijke invrijheidstelling c.q. proeftijd van de verdachte in een andere strafzaak.44 Het antecedentenonderzoek hoeft zich bovendien niet per definitie te beperken tot strafbare feiten waarvoor de verdachte reeds is veroordeeld.45 Het recidivegevaar kan ook worden gebaseerd op de grote hoeveelheid feiten waarop de verdenking betrekking heeft, alsook op strafbare feiten die na aanvang van het lopende onderzoek (vermoedelijk) door de verdachte zijn gepleegd. Zo heeft het EHRM in de zaak Assenov t. Bulgarije, waarin een minderjarige werd verdacht van ten minste zestien berovingen en inbraken, waarvan een aantal zou zijn gepleegd in de periode na aanvang van het politieonderzoek, overwogen dat het niet onredelijk was dat de autoriteiten vreesden dat de verdachte bij invrijheidstelling wederom strafbare feiten zou plegen.46

Ook de persoonlijkheid van de verdachte kan, zoals gezegd, een rol spelen bij de beoordeling of sprake is van recidivegevaar, mits dit aan de hand van concrete feiten en omstandigheden wordt onderbouwd. Zo kan de aanwezigheid van een psychische stoornis bij de verdachte, waardoor deskundigen de verdachte als ‘gevaarlijk’ aanmerken, een relevante factor zijn om mee te nemen in de beoordeling van het recidivegevaar.47 In de zaak Bouchet t. Frankrijk werd recidivegevaar aannemelijk geacht op basis van de combinatie van enerzijds een verdachte die volgens medisch-psychologische en psychiatrische rapporten een ‘significant narcistische’, ‘agressieve’ en ‘getormenteerde’ persoonlijkheid had, waardoor zijn gedrag zeer onvoorspelbaar was, en anderzijds een zeer kwetsbaar ‘emotioneel en sociaal onvolwassen’ slachtoffer, die ook tijdens de onderzoeksfase nog door de verdachte werd lastig gevallen.48

Voorts kunnen ook andere – buiten de antecedenten en persoonlijkheid van de verdachte gelegen – omstandigheden relevant zijn voor het vaststellen van recidivegevaar, zoals de aard en ernst van de verdenking. Een voorbeeld van een zaak waarin de (lucratieve) aard van de verdenking een belangrijke rol speelde bij het vaststellen van het gevaar voor voortzetting van de criminele activiteiten door de verdachte is Bernobić t. Kroatië.49 In deze zaak heeft het EHRM aanvaard dat de aanwezigheid van recidivegevaar door de nationale rechter werd gebaseerd op de verdenking dat de verdachte zich schuldig maakte aan drugssmokkel en opereerde in een georganiseerde criminele groep, hetgeen zodanig lucratief zou zijn dat het een permanente bron van inkomsten vormde voor de verdachte. Hierbij werd tevens meegewogen dat de verdachte niet beschikte over een legale bron van inkomsten.50

Uit de rechtspraak van het EHRM volgt dat ook de ernst van de verdenking – bijvoorbeeld het weerzinwekkende karakter van het feit waarop de verdenking betrekking heeft – een relevante factor kan zijn bij de beoordeling van het recidivegevaar van een verdachte.51 Dit speelde bijvoorbeeld een rol in de zaak Clooth t. België, waarin de verdenking betrekking had op een moord op een tienermeisje, waarvan het dode lichaam verminkt en verbrand was teruggevonden in een verlaten gebouw. 52Desalniettemin mag de aanwezigheid van recidivegevaar niet enkel en alleen worden gebaseerd op de ernst van de verdenking. In dit verband heeft het EHRM meermaals benadrukt dat de ernst van de verdenking op zichzelf geen langdurige periode van voorlopige hechtenis kan rechtvaardigen.53 Dus ook in gevallen waarin sprake is van een zeer ernstige verdenking geldt dat de autoriteiten, op basis van de omstandigheden van het geval, waaronder in het bijzonder de antecedenten en de persoonlijkheid van de verdachte, overtuigend moeten vaststellen dat er een gevaar bestaat dat de verdachte bij invrijheidstelling (nogmaals) een strafbaar feit zal plegen.54

Tot slot kan uit de rechtspraak van het EHRM worden afgeleid dat recidivegevaar, als grond voor voorlopige hechtenis, betrekking moet hebben op de periode voorafgaand aan de eindzitting. De mogelijkheid dat een verdachte in de verre toekomst (nogmaals) een strafbaar feit pleegt volstaat niet. Het EHRM heeft herhaaldelijk overwogen dat het moet gaan om een gevaar dat de verdachte ‘bij invrijheidstelling hangende het strafproces’ (wederom) strafbare feiten zal plegen.55 Slechts een dergelijk acuut recidivegevaar kan rechtvaardigen dat wordt afgeweken van het uitgangspunt dat een verdachte zijn proces in vrijheid mag afwachten.

Een vierde door het EHRM ‘algemeen aanvaardbaar ’ geachte grond voor voorlopige hechtenis is het gevaar dat vrijlating van de verdachte leidt tot “public disorder” (ook wel aangeduid als “public disquiet”57). In de zaak Letellier t. Frankrijk heeft het EHRM aanvaard dat sommige strafbare feiten, vanwege de bijzondere ernst daarvan en de publieke reactie daarop, aanleiding kunnen geven tot een zodanige “social disturbance” dat het in voorlopige hechtenis nemen – en voor enige tijd houden – van een verdachte gerechtvaardigd kan zijn.58 Volgens het EHRM kan deze factor ‘in exceptionele omstandigheden’ worden meegewogen in het uit artikel 5, derde lid EVRM voortvloeiende kader voor voorlopige hechtenisbeslissingen, mits de nationale wetgeving de notie van “disturbance of public order caused by an offence” als grond voor voorlopige hechtenis erkent.59 Deze grond kan echter uitsluitend de toepassing van voorlopige hechtenis legitimeren indien de autoriteiten hun beslissing daartoe baseren op concrete feiten die aantonen dat vrijlating van de verdachte daadwerkelijk zal leiden tot “disturbance to public order”.60 Niet kan worden volstaan met een abstracte beoordeling van de noodzaak van voorlopige hechtenis, waarin het oordeel enkel wordt gebaseerd op de ernst van de verdenking. Hierbij wordt benadrukt dat de voorlopige hechtenis niet mag worden gebruikt om vooruit te lopen op een vrijheidsstraf.61

Wat exact onder ‘disturbance to public order ’ (kortweg: ‘public disorder ’) moet worden verstaan volgt niet eenduidig uit de rechtspraak van het EHRM. Zo zouden de overwegingen van het EHRM in Letellier t. Frankrijk kunnen worden geïnterpreteerd als een vereiste dat de autoriteiten aantonen dat invrijheidstelling van de verdachte daadwerkelijk rellen of andere feitelijke wanordelijkheden tot gevolg zal hebben.62 Uit andere uitspraken van het EHRM kan echter worden afgeleid dat ‘public disorder ’ zich niet beperkt tot dergelijke feitelijke verstoringen van de openbare orde. Zo heeft het EHRM in de zaak J.M. t. Denemarken aanvaard dat de rechterlijke overtuiging dat (vroegtijdige) vrijlating van een minderjarige verdachte, gelet op de ernst van het gepleegde feit, in strijd zou zijn met het publieke gevoel van rechtvaardigheid een legitieme grond kan zijn voor toepassing van voorlopige hechtenis.63 Hieruit kan worden afgeleid dat ook in de maatschappij heersende gevoelens van (on)rechtvaardigheid binnen de reikwijdte van de term ‘public disorder ’ kunnen vallen.64 Het criterium ‘public disorder ’ laat zich dan ook niet goed vertalen als ‘feitelijke verstoring van de openbare orde’, doch eerder als ‘maatschappelijke onrust’ in bredere zin: het moet gaan om het gevaar dat de invrijheidstelling van verdachte zal leiden tot beroering c.q. hevige verontwaardiging onder (een deel van) de bevolking.65

Dit roept wel direct de vraag op hoe de autoriteiten kunnen beoordelen of sprake is van een gevaar voor maatschappelijke onrust. Hiervoor is het allereerst van belang om scherp te krijgen wat de bron moet zijn van de maatschappelijke onrust wil het volgens het EHRM de voorlopige hechtenis van een verdachte kunnen rechtvaardigen. In de literatuur is er meermaals op gewezen dat de formulering van deze grond in de overwegingen van het EHRM in Smirnova t. Rusland en Czarnecki t. Polen de indruk wekt dat het zou moeten gaan om het gevaar dat de verdachte zelf, indien hij in vrijheid wordt gesteld, maatschappelijke onrust zal veroorzaken.66 De heersende opvatting in de literatuur lijkt evenwel te zijn dat het, op grond van de overwegingen van het EHRM in onder meer Letellier t. Frankrijk, Kanzi t. Nederland en Hendriks t. Nederland en Geisterfer t. Nederland, moet gaan om het gevaar dat de vrijlating van de verdachte, gelet op de bijzondere ernst van het feit en de publieke reactie daarop, tot maatschappelijke onrust leidt.67 Verdedigbaar is evenwel dat het EHRM beide scenario’s onder de reikwijdte van het gevaar voor maatschappelijke onrust als legitieme grond voor voorlopige hechtenis heeft willen brengen.68

Dit volgt uit de wijze waarop het EHRM beoordeelt of de autoriteiten in een concreet geval terecht een beroep hebben gedaan op het gevaar voor maatschappelijke onrust als grond voor voorlopige hechtenis. Zo heeft het EHRM in de zaak Romanova t. Rusland overwogen dat de toepassing van voorlopige hechtenis op basis van het gevaar voor maatschappelijke onrust (“prejudice to public order”) niet kon worden gerechtvaardigd, (mede) omdat de Russische autoriteiten onvoldoende duidelijk hebben gemaakt waarom de verdachte zelf een gevaar zou vormen voor de maatschappelijke veiligheid (“public safety”), bijvoorbeeld in vergelijking met twee medeverdachten die hun proces wel in vrijheid mochten afwachten.69 Hieruit kan – zij het a contrario – worden afgeleid dat het EHRM aanvaardt dat het gevaar dat gedragingen van de verdachte zelf maatschappelijke onrust zullen veroorzaken een legitieme grond kan zijn voor voorlopige hechtenis. Voorts overwoog het EHRM in deze zaak dat de autoriteiten onvoldoende hebben aangetoond dat voorlopige hechtenis noodzakelijk was om – (mogelijk) uit de bijzondere ernst van het feit en de publieke reactie daarop voortvloeiende70 – maatschappelijke onrust (“public disquiet”) te voorkomen.71 Deze overweging sluit aan bij andere uitspraken van het EHRM, waarin bij de beoordeling of sprake is van een gevaar voor maatschappelijke onrust de nadruk wordt gelegd op de (mogelijke) publieke reactie op de vrijlating van een verdachte die wordt beschuldigd van een ernstig strafbaar feit.72

De wijze waarop de autoriteiten inhoudelijk moeten vaststellen of invrijheidstelling van de verdachte zal leiden tot een zodanige publieke reactie dat sprake is van ‘maatschappelijke onrust’ die toepassing of voortzetting van voorlopige hechtenis legitimeert, volgt niet expliciet uit de rechtspraak van het EHRM. Wel heeft het EHRM herhaaldelijk benadrukt dat niet kan worden volstaan met een abstracte beoordeling van de noodzaak van voorlopige hechtenis; de rechter zal het gevaar voor maatschappelijke onrust op basis van concrete feiten moeten aantonen.73 Zo heeft het EHRM in de zaak I.A. t. Frankrijk overwogen dat het in abstracto verwijzen naar de ernst van het feit, de omstandigheden waaronder dit is begaan en, sporadisch, naar de reacties van de familie van het slachtoffer niet voldoende is om op basis van het gevaar voor maatschappelijke onrust toepassing van voorlopige hechtenis te rechtvaardigen.74 In de zaak J.M. t. Denemarken achtte het EHRM het daarentegen voldoende dat de nationale rechter van oordeel was dat het voorafgaand aan de afronding van het lopende persoonlijkheidsonderzoek vrijlaten van een 15-jarige verdachte, die ervan werd beschuldigd een hoogbejaarde dame te hebben verkracht en vermoord, strijdig zou zijn met het ‘publieke gevoel van rechtvaardigheid’.75 Hierbij werd ook meegewogen dat de verdachte van meet af aan had bekend dat hij dit ernstige strafbare feit had gepleegd.76 Hieruit lijkt te kunnen worden afgeleid dat het vaststellen van de ‘publieke reactie’ toch een zekere mate van abstractie in zich mag dragen, daar het EHRM lijkt aan te nemen dat de vroegtijdige vrijlating van een (bekennende) verdachte van een zeer ernstig feit strijd met het publieke gevoel van rechtvaardigheid veronderstelt.

De mate waarin het gevaar voor maatschappelijke onrust door de autoriteiten moet worden geconcretiseerd, wil het voorlopige hechtenis kunnen rechtvaardigen, stond ook centraal in een drietal Nederlandse zaken die voor het EHRM zijn gebracht. Op 9 december 2014 heeft het EHRM arrest gewezen in de zaak Geisterfer t. Nederland, waarin het tot de conclusie kwam dat sprake was van een schending van artikel 5, eerste lid (c) jo. derde lid EVRM, omdat de Nederlandse autoriteiten hadden verzuimd om op basis van concrete feiten en omstandigheden te onderbouwen dat invrijheidstelling van verdachte had geleid tot, dan wel zou leiden tot maatschappelijke onrust en de autoriteiten hun beslissingen tot voortzetting van de voorlopige hechtenis slechts hadden onderbouwd met een abstracte verwijzing naar de ernst van de verdenking en de zwaarwegende strafvorderlijke belangen.77 Een aantal jaren eerder verklaarde het EHRM in de zaken Kanzi t. Nederland78 en Hendriks t. Nederland79 soortgelijke klachten over de abstracte, niet op de omstandigheden van het geval toegespitste onderbouwing van het gevaar voor ‘public disorder ’ als grond voor voorlopige hechtenis ‘kennelijk ongegrond’ en dus niet-ontvankelijk. Destijds kwamen Borgers en Schalken in hun annotaties bij de zaken Kanzi en Hendriks tot de conclusie dat de (mogelijke) publieke reactie op de vrijlating van de verdachte, waaruit de rechter het gevaar voor maatschappelijke onrust moet afleiden, kennelijk niet al te veel concretisering behoeft.80 Zij signaleerden dat het EHRM in deze zaken heeft aanvaard dat de nationale rechter het gevaar voor maatschappelijke onrust baseert op de – vrij abstracte – notie dat een verdachte van een ernstig strafbaar feit (vroegtijdig) in vrijheid wordt gesteld, waarbij het EHRM ook nog eens heeft benadrukt dat de mate waarin de concrete zaak in de publiciteit is geweest niet beslissend mag zijn in de beoordeling of de invrijheidstelling van de verdachte zal leiden tot maatschappelijke onrust.81 Hieruit leidde Schalken af dat de rechter het gevaar voor maatschappelijke onrust kennelijk niet in hoofdzaak op concrete aanwijzingen met betrekking tot de invrijheidstelling van een individuele verdachte hoeft te baseren. Borgers stelde zich op het standpunt dat uit deze uitspraken kan worden afgeleid dat het EHRM een zekere mate van abstractie aanvaardbaar acht bij het beoordelen van het gevaar voor maatschappelijke onrust, waarbij de publieke reactie in belangrijke mate mag worden afgeleid uit de bijzondere ernst van het feit. 82

De toelaatbaarheid van een dergelijke, meer abstracte benadering van het gevaar voor maatschappelijke onrust lijkt in belangrijke mate samen te hangen met de duur van de voorlopige hechtenis.83 In de zaken Kanzi en Hendriks heeft het EHRM uitdrukkelijk overwogen dat naarmate de tijd verstrijkt het doorgaans steeds lastiger wordt om voortzetting van voorlopige hechtenis te (blijven) rechtvaardigen met een beroep op het gevaar dat invrijheidstelling van de verdachte zal leiden tot maatschappelijke onrust.84 Dit impliceert dat naarmate de voorlopige hechtenis langer voortduurt de rechter zijn beslissing om de voorlopige hechtenis (wederom) te verlengen steeds diepgaander zal moeten motiveren, waarbij hij steeds concreter inzichtelijk zal moeten maken dat er nog steeds daadwerkelijk sprake is van een gevaar voor maatschappelijke onrust als gevolg van de vrijlating van de verdachte.85 Dat het EHRM in de Geisterfer-uitspraak strengere eisen lijkt te stellen aan de onderbouwing van het gevaar voor maatschappelijke onrust als grond voor voorlopige hechtenis dan in de Kanzi- en Hendriks-uitspraken past in deze lijn, daar Geisterfer aanzienlijk langer in voorlopige hechtenis heeft verbleven dan Kanzi en Hendriks.86

Een andere relevante factor voor de toelaatbare mate van abstractie/ concretisering van de onderbouwing van het gevaar voor maatschappelijke onrust als grond voor voorlopige hechtenis is het verweer dat de verdediging van de verdachte daartegen voert.87 Indien de verdediging op basis van concrete feiten en omstandigheden betwist dat de invrijheidstelling van de verdachte zal leiden tot maatschappelijke onrust, kan de rechter of andere competente autoriteit een dergelijk verweer niet terzijde schuiven door enkel in abstracto te wijzen op de ernst van de verdenking en de zwaarwegende strafvorderlijke belangen die aan invrijheidstelling van verdachte in de weg zouden staan.88

Samenvattend kan worden gesteld dat het EHRM er geen twijfel over laat bestaan dat de rechter de toepassing van voorlopige hechtenis kan legitimeren op grond van het gevaar dat vrijlating van de verdachte maatschappelijke onrust zal veroorzaken, hetzij vanwege gedragingen van de verdachte zelf, hetzij vanwege de publieke reactie op zijn vrijlating. Een heldere definitie van ‘maatschappelijke onrust’ wordt echter niet gegeven. Wel is duidelijk dat het EHRM de eis stelt dat de rechter op basis van concrete feiten en omstandigheden moet beoordelen of sprake is van een gevaar voor maatschappelijke onrust. Dit geldt te meer indien de verdediging van de verdachte het gevaar voor maatschappelijke onrust onderbouwd betwist. Tegelijkertijd lijkt het EHRM de rechter ruimte te laten voor een zekere mate van abstractie in de inschatting van de publieke reactie op de vrijlating, waarin met name de ernst van het feit een zwaarwegende factor kan zijn. Naarmate de voorlopige hechtenis langer voortduurt, zal de rechter echter steeds uitvoeriger en concreter moeten motiveren waarom er nog steeds sprake is van een gevaar dat vrijlating van de verdachte tot maatschappelijke onrust zal leiden. Het EHRM heeft bovendien herhaaldelijk benadrukt dat de ernst van het feit op zichzelf geen (langdurige) voorlopige hechtenis kan legitimeren en dat de voorlopige hechtenis niet mag worden gebruikt om vooruit te lopen op een vrijheidsstraf.