HR, 21-03-2006, nr. 02868/05B

Nr. 02868/05 B

Mr. Vellinga

Zitting: 6 december 2005 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft afgewezen het hoger beroep tegen een beschikking van de Rechtbank te Haarlem, houdende afwijzing van een vordering tot gevangenhouding.

2. De Advocaat-Generaal bij het Hof heeft één middel van cassatie voorgesteld.

3. Deze zaak heeft betrekking op de gevangenhouding van een zogenaamde drugskoerier die op de luchthaven Schiphol Nederland is binnengekomen. Sinds 11 december 2003 werden op grond van een tijdelijke noodmaatregel, gebaseerd op "stofgerichte aanpak"(1), via de luchthaven Schiphol Nederland inreizende koeriers met een hoeveelheid van ten hoogste 3 kg cocaïne na inbeslagneming van de aangetroffen cocaïne heengezonden, zonder dagvaarding. Deze tijdelijke maatregel was gebaseerd op de omstandigheid dat er onvoldoende capaciteit beschikbaar was om alle binnenreizende drugskoeriers gevangen te houden en te vervolgen.(2) In elf weken tijd werd vervolgens 727 kilo drugs inbeslaggenomen en werden meer dan 500 personen zonder dagvaarding heengezonden nadat de drugs waren afgenomen.(3) Op 2 maart 2004 berichtte de Minister aan de Tweede Kamer dat nu de getroffen maatregelen tot gevolg hadden dat het te aantal koeriers daalde, het Openbaar Ministerie de criteria kon aanpassen en weer meer koeriers een dagvaarding kon uitreiken.(4) Bij brief van 16 december 2004 liet de Minister aan de Tweede Kamer weten dat het aantal drugskoeriers nog zo groot was dat nog niet tot algemene aanpassing van het gewichtscriterium van de stofgerichte aanpak kon worden overgegaan.(5) Met ingang van 22 juli 2005 is genoemde grens van 3 kg verlaagd tot 1,5 kg.(6)

4. Kort daarna, op 25 juli 2005 is verdachte, woonachtig in Nederland, op Schiphol aangehouden op verdenking van overtreding van de Opiumwet omdat in haar bagage 2.224,9 gram cocaïne werd aangetroffen. Zij kwam uit Paramaribo. Dezelfde dag is zij in verzekering gesteld. Op 28 juli 2005 heeft de rechter-commissaris de bewaring bevolen voor een termijn van veertien dagen. Daarbij overwoog de rechter-commissaris dat sprake was van de verdenking van een feit waarop naar wettelijke omschrijving een gevangenisstraf staat van twaalf jaren of meer, te weten opzettelijke invoer van cocaïne, en dat de rechtsorde door het gepleegde feit ernstig geschokt is.

5. Vervolgens vorderde de Officier van Justitie de gevangenhouding op gronden als door de rechter-commissaris gebezigd voor het bevel tot bewaring. Bij beschikking van 3 augustus 2005 heeft de Rechtbank te Haarlem de vordering tot gevangenhouding van de verdachte afgewezen en de invrijheidsstelling van de verdachte bevolen. Daartoe overwoog de Rechtbank als volgt:

"De rechtbank is het navolgende van oordeel.

Tot 22 juli jl zou de verdachte onder de toen geldende noodmaatregel door het Openbaar Ministerie zonder dagvaarding zijn heengezonden. Met ingang van 22 juli is het beleid van het Openbaar Ministerie verscherpt in die zin, dat koeriers met méér dan 1,5 kilo weer zullen worden vervolgd. De vraag die de rechtbank in dit geval moet beantwoorden is of het noodzakelijk is dat deze verdachte, die terecht zal moeten staan op verdenking van de invoer van ongeveer 2,2 kilo cocaïne, in voorlopige hechtenis of thuis, in Nederland, haar berechting afwacht. Het uitgangspunt bij het toepassen van voorlopige hechtenis is dat de verdachte, hangende de berechting, in vrijheid het proces kan afwachten. De uitzonderingen op deze hoofdregel zijn limitatief opgesomd in artikel 67a van het Wetboek van Strafvordering. Omdat de verdachte in Nederland woont en first offender is, is de enige grond die hier aan de orde is, die waarbij op het vermoedelijk begane feit twaalf jaar gevangenis is gesteld en de rechtsorde daardoor ernstig is geschokt.

De officier van justitie en de raadsman hebben er terecht op gewezen dat volgens het Europese Hof (LetelIier, Smirnova) één van de aanvaardbare redenen om af te wijken van genoemd uitgangspunt is "public disorder" en dat, om dit te kunnen aannemen, moet worden onderzocht of er concrete aanwijzingen zijn dat de vrijlating van de verdachte daadwerkelijk een verstoring van de openbare orde zal veroorzaken. De door het Europese Hof genoemde "public disorder" krijgt in de Nederlandse wet gestalte in de "geschokte rechtsorde". Voor de vraag of de rechtsorde geschokt is, is in elk geval niet uitsluitend bepalend de hoogte van de straf die op het feit is gesteld. Daarnaast zal moeten worden aangenomen dat het feit zo ernstig is, dat het met de heersende rechtsovertuiging zou strijden en het in de samenleving onbegrijpelijk en onaanvaardbaar zou worden gevonden dat de verdachte haar berechting in vrijheid zou mogen afwachten.

Met de raadsman is de rechtbank van oordeel dat de uitvoering van de noodmaatregel -wellicht onbedoeld -concrete aanwijzingen heeft opgeleverd dat dit laatste in gevallen als het onderhavige, niet aan de orde is. Noch het invoeren, noch het voortduren van de tijdelijke maatregel, hoe noodzakelijk wellicht ook, is in de samenleving aantoonbaar op onrust, verontwaardiging of verzet gestuit omdat de bewuste feiten een grove aantasting van de rechtsorde zouden betekenen. Gedurende de betrekkelijk lange periode -anderhalf jaar- waarin een grote stroom van koeriers zoals verdachte is heengezonden, is vanuit de samenleving geen waarneembare druk uitgeoefend om de maatregel zo spoedig mogelijk te beëindigen of naar andere oplossingen te zoeken, omdat het heenzenden van verdachten in wezen als onacceptabel werd beschouwd. Ook het onlangs verlagen van de grens van drie kilo naar 1,5 kilo heeft geen enkele reactie losgemaakt waaruit dit laatste kan worden afgeleid. In andere woorden, voor zover het gaat om deze vorm van overtreding van de Opiumwet, waarbij een koerier zich louter heeft schuldig gemaakt aan het, als first offender, op Schiphol binnen Nederland brengen van minder dan drie kilo cocaïne, heeft heenzending aantoonbaar niet tot grote sociale onrust geleid. Zo bezien is er geen sprake van een geschokte rechtsorde in de zin van artikel 67a lid 3. Of de vrijlating van deze verdachte daadwerkelijk tot "public disorder" zal leiden, behoeft, gelet hierop, niet meer te worden onderzocht. De rechtbank is, dit alles in aanmerking genomen, van oordeel dat het in de samenleving niet als onbegrijpelijk en onaanvaardbaar zal worden beschouwd dat deze verdachte, die voor 22 juli jl in het geheel niet zou zijn vervolgd, haar berechting thuis, in Nederland, zou mogen afwachten. De vordering tot gevangenhouding zal daarom worden afgewezen."

6. Tegen deze beslissing ging de Officier van Justitie in hoger beroep. Het Hof heeft dit hoger beroep verworpen en daartoe als volgt overwogen:

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat er geen sprake is van een geschokte rechtsorde als bedoeld in de zin van artikel 67a, tweede lid onder 1e Wetboek van Strafvordering. Nu er geen andere gronden zijn gesteld, waarop in dit geval een bevel gevangenhouding kan worden gestoeld, dient het beroep van de officier van justitie te worden afgewezen.

7. Het middel klaagt in de eerste plaats dat de motivering van het Hof onbegrijpelijk is omdat het Hof heeft verzuimd in te gaan op het door de Advocaat-Generaal in hoger beroep uitdrukkelijk naar voren gebrachte standpunt dat de rechtsorde door het feit ter zake waarvan de gevangenhouding is gevorderd geschokt is.

8. Zoals door de steller van het middel naar voren wordt gebracht kan de beslissing van het Hof ook aldus worden opgevat dat het Hof met zijn korte motivering heeft bedoeld de motivering van de Rechtbank over te nemen. Steun voor die opvatting valt te ontlenen van de uitdrukkelijke verwijzing van het Hof naar het oordeel van de Rechtbank. Het Hof overweegt immers uitdrukkelijk dat het met de Rechtbank van oordeel is dat van een geschokte rechtsorde als bedoeld in als bedoeld in art. 67a lid 2 onder 1o Sv geen sprake is. Nu de discussie in hoger beroep draaide om hetzelfde punt waarop de Rechtbank de vordering tot gevangenhouding had afgewezen, meen ik dat de beslissing van het Hof wel zo kan worden gelezen dat het Hof de door de Rechtbank gebezigde motivering heeft overgenomen. Ik wil niet verhelen dat ik mij hierbij mede laat leiden door praktische overwegingen. Het onderhavige cassatieberoep is immers ingesteld om te toetsen of het oordeel dat in een veelvoorkomend geval als het onderhavige niet aannemelijk is dat de rechtsorde door het feit ernstig geschokt is, in cassatie stand kan houden.(7) Die praktische overwegingen kunnen in een geval als het onderhavige ook daarom belangrijk gewicht in de schaal werpen omdat aan de motivering van een beslissing op een vordering tot voorlopige hechtenis geen hoge eisen plegen te worden gesteld.

9. Het voorgaande leidt ertoe, dat de klacht dat de motivering van het Hof onbegrijpelijk is omdat op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de Advocaat-Generaal niet is ingegaan, niet opgaat.

10. Dat brengt mij op de tweede klacht van het middel inhoudende dat het Hof een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het begrip dat "de rechtsorde ernstig door dat feit is geschokt" als bedoeld in art. 67a lid 2 onder 1o Sv, dan wel dat het oordeel dienaangaande niet begrijpelijk is.(8)

11. In "Voorarrest" schrijven Van Veen en Balkema(9) over de in het middel genoemde gewichtige reden van maatschappelijke veiligheid:

"Maar hoe moet de rechter bij deze ernstige misdrijven vaststellen dat de rechtsorde is geschokt? En wat moet in deze context worden verstaan onder rechtsorde? Wil men de rechter niet afhankelijk maken van de wijze waarop bijvoorbeeld door de media op het feit is gereageerd, dan zal men de rechter moeten toestaan uit de omstandigheid, dat voor het feit twaalf jaar of meer kan worden opgelegd(10), af te leiden dat de rechtsorde ernstig geschokt moet zijn. Anders had de wetgever zo'n hoge straf niet toegelaten. Tenzij voor het feit weliswaar twaalf jaar of meer kan worden opgelegd, maar de omstandigheden van het geval van zodanige aard zijn dat de rechter een lage straf voor waarschijnlijk houdt. Hij is dan van oordeel dat de rechtsorde niet ernstig is geschokt. Maar dan is voorlopige hechtenis alleen nog toelaatbaar als één van de andere gronden van art. 67a Sv aanwezig is."

12. Nadien heeft het EHRM in het kader van een beroep art. 5 lid 3 EVRM overwogen (EHRM 24 oktober 2003, Appl. nr. 46133/99 en 48183/99, Smirnova tegen Rusland)(11):

"1. A person charged with an offence must always be released pending trial unless the State can show that there are "relevant and sufficient" reasons to justify the continued detention (see, as a classic authority, Wemhoff v. Germany, judgment of 27 June 1968, Series A no. 7, pp. 24-25, § 12; Yagci and Sargin v. Turkey, judgment of 8 June 1995, Series A no. 319-A, § 52).

2. The Convention case-law has developed four basic acceptable reasons for refusing bail: the risk that the accused will fail to appear for trial (see Stögmüller v. Austria, judgment of 10 November 1969, Series A no. 9, § 15); the risk that the accused, if released, would take action to pre- Zie daarover HR 16 november 2004, NJ 2005, 171, m. nt. JR.judice the administration of justice (see Wemhoff, cited above, § 14) or commit further offences (see Matznetter v. Austria, judgment of 10 November 1969, Series A no. 10, § 9) or cause public disorder (see Letellier v. France, judgment of 26 June 1991, Series A no. 207, § 51).

3. The danger of absconding cannot be gauged solely on the basis of the severity of the possible sentence; it must be assessed with reference to a number of other relevant factors which may either confirm the existence of a danger of absconding or make it appear so slight that it cannot justify pre-trial detention. In this context regard must be had in particular to the character of the person involved, his morals, his assets, his links with the State in which he is being prosecuted and his international contacts (see W. v. Switzerland, judgment of 26 January 1993, Series A no. 254-A, § 33 with further references).

4. The issue of whether a period of detention is reasonable cannot be assessed in abstract. Whether it is reasonable for an accused to remain in detention must be assessed in each case according to its special features. Continued detention can be justified in a given case only if there are specific indications of a genuine requirement of public interest which, notwithstanding the presumption of innocence, outweighs the rule of respect for individual liberty (see W. v. Switzerland, cited above, § 30).

5. It falls in the first place to the national judicial authorities to ensure that, in a given case, the pre-trial detention of an accused person does not exceed a reasonable time. To this end they must examine all the facts arguing for or against the existence of a genuine requirement of public interest justifying, with due regard to the principle of the presumption of innocence, a departure from the rule of respect for individual liberty and set them out in their decisions on the applications for release. It is essentially on the basis of the reasons given in these decisions and of the true facts mentioned by the applicant in his appeals, that the Court is called upon to decide whether or not there has been a violation of Article 5 § 3 of the Convention (see Letellier, cited above, § 35).

13. Over dat veroorzaken van "public disorder"(12) had het EHRM in een zaak waarin iemand werd vastgehouden op verdenking van moord (EHRM 26 juni 1991, NJ 1995, 575, Letellier tegen Frankrijk)(13) reeds overwogen:

"48. The applicant argued that disturbance to public order could not result from the mere commission of an offence.

49. According to the Commission, the danger of such a disturbance, which it understood to mean disturbance of public opinion, following the release of a suspect, cannot derive solely from the gravity of a crime or the charges pending against the person concerned. In order to determine whether there was a danger of this nature, it was in its view necessary to take account of other factors, such as the possible attitude and conduct of the accused once released; the French courts had not done this in the present case.

50. For the Government, on the other hand, the disturbance to public order is generated by the offence itself and the circumstances in which it has been perpetrated. Representing an irreparable attack on the person of a human being, any murder greatly disturbs the public order of a society concerned to guarantee human rights, of which respect for human life represents an essential value, as is shown by Article 2 of the Convention. The resulting disturbance is even more profound and lasting in the case of premeditated and organised murder. There were grave and corroborating indications to suggest that Mrs Letellier had conceived the scheme of murdering her husband and instructed third parties to carry it out in return for payment.

51. The Court accepts that, by reason of their particular gravity and public reaction to them, certain offences may give rise to a social disturbance capable of justifying pre-trial detention, at least for a time. In exceptional circumstances this factor may therefore be taken into account for the purposes of the Convention, in any event in so far as domestic law recognises - as in Article 144 of the Code of Criminal Procedure - the notion of disturbance to public order caused by an offence.

However, this ground can be regarded as relevant and sufficient only provided that it is based on facts capable of showing that the accused's release would actually disturb public order. In addition detention will continue to be legitimate only if public order remains actually threatened; its continuation cannot be used to anticipate a custodial sentence.

In this case, these conditions were not satisfied. The indictments divisions assessed the need to continue the deprivation of liberty from a purely abstract point of view, taking into consideration only the gravity of the offence. This was despite the fact that the applicant had stressed in her memorials of 16 January 1986 and of 3 March and 10 April 1987 that the mother and sister of the victim had not submitted any observations when she filed her applications for release, whereas they had energetically contested those filed by Mr Moysan; the French courts did not dispute this."(14)

14. Toch stelt het EHRM niet steeds zo hoge eisen. In zijn arrest van 20 maart 2001, EHRC 2001, nr. 32 (Bouchet tegen Frankrijk) overwoog het EHRM in een zaak waarin de verdachte in voorlopige hechtenis was genomen op verdenking van verkrachting:

"41. La première incarcération du requérant, soit du 8 janvier au 18 mars 1996, résultant de son placement initial en détention, ne nécessite pas un examen particulier de la Cour tant il est aisé de concevoir qu'elle fut justifiée par l'existence de soupçons pesant sur le requérant, eu égard à la nature criminelle des faits qui lui étaient reprochés. Ainsi, la nature des infractions àlcider et les exigences de l'instruction ont pu justifier une telle détention (voir, mutatis mutandis,l'arrêt Kemmache c. France du 27 novembre 1991, série A n° 218, p. 24, par. 47(15))."

Daarmee vormt de zaak Bouchet een voorbeeld van hetgeen werd overwogen in (onder meer) EHRM 27 augustus 1992, Appl. Nr. A 241 (Tomasi tegen Frankrijk)(16):

"91 The Court accepts that, by reason of their particular gravity and public reaction to them, certain offences may give rise to public disquiet capable of justifying pre-trial detention, at least for a time."

15. Gezien de vier gronden die voorlopige hechtenis volgens het EHRM aanvaardbaar maken ligt de vraag voor de hand of met het oog op een verdragsconforme uitleg het ernstig geschokt zijn van de rechtsorde, zoals dat in art. 67a lid 2 onder 1o Sv bij feiten waarop een gevangenisstraf is gesteld van twaalf jaar of meer als grond voor voorlopige hechtenis wordt genoemd, aldus dient te worden verstaan dat daarvan sprake is wanneer aannemelijk is dat vrijlating van de verdachte leidt tot "public disorder". Het louter abstracte, op de hoogte van de door de wetgever bedreigde straf gebaseerde oordeel dat de rechtsorde door het feit ernstig geschokt is, is voor voortgezette vrijheidsbeneming, zoals in geval van gevangenhouding, in het licht van het bepaalde in art. 5 lid 3 EVRM immers niet toereikend. "The mere use of stereotype criteria referring to the requirements of public order will not suffice for the purpose of Article 5 (3)."(17)

16. Een bevestigend antwoord op deze vraag lijkt in de literatuur de meest voorkomende opvatting zijn.(18) Van Dijk(19) daarentegen meent op grond van verschil in betekenis van "rechtsorde" en "openbare orde" en van de werkwijze van het EHRM, hierin bestaande dat pas aan de toets van gevaar voor "public disorder" kan worden toegekomen als de nationale wet voorlopige hechtenis toelaat, dat het geschokt zijn van de rechtsorde niet dient te worden beperkt tot die gevallen waarin sprake is van vrees voor verstoring van de openbare orde als bedoeld door het EHRM. Zijns inziens dient de toets aan vrees voor verstoring van de openbare orde een zelfstandige toets te zijn naast de volgens de nationale wet vereiste toets aan het geschokt zijn van de rechtsorde.

17. De opvatting van Van Dijk heeft mijn voorkeur, en wel met name op de volgende grond. Zoals de hiervoor aangehaalde zaak Bouchet laat zien zijn er gevallen waarin het delict van een zodanige ernst is dat deze de eerste maanden van voorlopige hechtenis kan rechtvaardigen(20) wanneer gedurende die maanden tevens onderzoek wordt gedaan naar de feiten die de verdachte zou hebben gepleegd. In die gevallen acht het EHRM een onderzoek naar de vraag of de vrijlating van de verdachte doet vrezen voor "public disorder" niet noodzakelijk. Zou aan het geschokt zijn van de rechtsorde een invulling worden gegeven die wordt afgestemd op de wijze waarop het gevaar voor "public disorder" door het EHRM wordt ingevuld, te weten niet in abstracto maar blijkend uit concrete feiten, dan zou in de hier door mij bedoelde gevallen een toets worden aangelegd die strenger is dan het EHRM eist. Dat zou onvoldoende recht doen aan het geschokt zijn van de rechtsorde als grond voor voorlopige hechtenis, een grond die met name wordt ingevuld vanuit de ernst van het in concreto begane feit(21), en die ook aan de orde is bij het bevelen van de bewaring, wanneer de verdachte immers in de regel nog maar zeer kort gedetineerd zal zijn en "public disquiet" en de doorgaans dan ook nog aanwezige noodzaak tot nader onderzoek maken dat de toets van art. 5 lid 3 EVRM niet of nog maar zeer marginaal aan de orde komt. Daar komt nog bij dat de toets van art. 5 lid 3 EVRM wordt aangelegd om na te gaan of voortzetting van de vrijheidsbeneming met het oog op de door art. 5 EVRM beschermde belangen van de verdachte geoorloofd is en het ernstig geschokt zijn van de rechtsorde door een feit waarop een vrijheidsstraf van twaalf jaar of meer is gesteld als grond voor voorlopige hechtenis ook aan de orde kan zijn wanneer tegen een verdachte die zich niet (meer) in verzekering bevindt een bevel tot bewaring wordt gevorderd.

18. In de hiervoor aangehaalde literatuur wordt vrees voor "public disorder" veelal gelijkgesteld aan vrees voor verstoring van de openbare orde. Met Schalken meen ik dat dit niet juist is.(22) Bij "verstoring van de openbare orde" denkt men, aldus Schalken(23), met name aan feitelijke wanordelijkheden. Hij acht het beter om te spreken van "maatschappelijke onrust" of "sociale onrust".(24) Ik kan hem hierin volgen, met dien verstande dat deze "maatschappelijke onrust" of "sociale onrust" verder dient te gaan dan louter "public disquiet" of "social disturbance", verschijnselen die kennelijk voor het aannemen van gevaar voor "public disorder" niet voldoende zijn.(25) Teneinde misverstand te voorkomen spreek ik bij de weergave van de rechtspraak van het EHRM van "public disorder".

19. De Rechtbank heeft als uitgangspunt genomen dat in het onderhavige geval slechts de gevangenhouding kan worden bevolen als op het vermoedelijk begane feit, zoals in het onderhavige geval, een vrijheidsstraf is gesteld van twaalf jaar of meer en de rechtsorde door het vermoedelijk begane feit ernstig geschokt is. Dit uitgangspunt wordt door het middel niet bestreden.

20. Voorts neemt de Rechtbank tot uitgangspunt dat de vraag of de rechtsorde geschokt is niet louter kan worden afgeleid uit de hoogte van de op het feit gestelde straf maar dat moet worden nagegaan of er concrete aanwijzingen zijn dat vrijlating van de verdachte zal leiden tot verstoring van de openbare orde. Ook dit uitgangspunt wordt in cassatie niet bestreden. Zoals ik hiervoor heb aangegeven acht ik die invulling van het geschokt zijn van de rechtsorde niet juist. Daarover wordt echter niet geklaagd. Voorts wil ik er wel van uitgaan dat het onderhavige feit niet van dien aard is dat de voorlopige hechtenis gedurende de eerste maanden zonder meer geen strijd met art. 5 lid 3 EVRM zal opleveren.(26) De Rechtbank heeft dus terecht de toets aangelegd of in concreto de vrees bestaat dat de vrijlating van de verdachte tot "public disorder" zal leiden. Daarom behoeft de in mijn ogen onjuiste invulling van het geschokt zijn van de rechtsorde als bedoeld in art. 67a lid 2 onder 1o Sv niet tot cassatie te leiden.

21. Vervolgens ziet de Rechtbank zich voor de vraag gesteld of moet worden aangenomen "dat het feit zo ernstig is, dat het met de heersende rechtsovertuiging zou strijden en het in de samenleving onbegrijpelijk en onaanvaardbaar zou worden gevonden dat de verdachte haar berechting in vrijheid zou mogen afwachten." Pas dan, aldus de Rechtbank kan worden gesproken van ernstig geschokt zijn van de rechtsorde in de door haar bedoelde zin. Ook deze vraag acht het middel niet onjuist.

22. Wel richt het middel zich tegen het oordeel van de Rechtbank dat de uitvoering van de noodmaatregel, hierin bestaande dat gedurende anderhalf jaar drugskoeriers, die op Schiphol werden betrapt met niet meer dan drie kg cocaïne, werden heengezonden, niet tot - kort gezegd - maatschappelijk onrust van betekenis heeft geleid en derhalve laatstgenoemde vraag ontkennend moet worden beantwoord. Volgens de toelichting op het middel is onbegrijpelijk dat de Rechtbank zich hier geheel heeft laten leiden door de gang van zaken rond bedoelde noodmaatregel. Het betrof hier, aldus het middel, immers een noodmaatregel die uit de aard der zaak niet kan worden beëindigd zolang de nood nog bestaat.

23. Het oordeel van de Rechtbank begrijp ik aldus dat de maatschappelijke reacties op de uitvoering van genoemde noodmaatregel er niet op wijzen dat vrijlating van een drugskoerier die ervan wordt verdacht ten hoogste 3 kg cocaïne te hebben ingevoerd, in het onderhavige geval moet doen vrezen dat deze leidt tot "public disorder" in de hiervoor bedoelde zin.

24. Volgens het middel heeft de Rechtbank uit het oog verloren dat in het onderhavige geval sprake is van een noodmaatregel die zal worden c.q. is afgeschaft zodra de nood waaruit deze voortvloeit, gelenigd is. Dat mag zo zijn, maar daarmee is nog niet gezegd dat die enkele omstandigheid dwingt tot het oordeel dat vrijlating van een verdachte in een geval als het onderhavige doet vrezen dat deze leidt tot "public disorder". Zoals de Rechtbank terecht overweegt moeten er naast de hoogte van de straf die is gesteld op het feit ter zake waarvan een verdachte wordt vastgehouden feiten en omstandigheden aannemelijk worden waaruit kan worden afgeleid dat bij vrijlating "public disorder" valt te vrezen. Dat klemt te meer in een geval waarin gedurende geruime tijd is afgezien van het vasthouden van drugskoeriers als de onderhavige verdachte zonder dat dit - naar de Rechtbank vaststelt - in de samenleving aantoonbaar is gestuit op onrust, verontwaardiging of verzet. De omstandigheid dat in het onderhavige geval tot enkele dagen voordat de verdachte is aangehouden gedurende circa anderhalf jaar een drugskoerier als de verdachte bij gebreke van toereikende capaciteit bij organen van politie en justitie in afwachting van zijn berechting niet van zijn vrijheid beroofd werd, kan moeilijk worden gezien als aanwijzing dat thans, nu de nood kennelijk tot op zekere hoogte gelenigd is, door vrijlating van de verdachte "public disorder" valt te vrezen. Daarbij teken ik aan dat het oordeel van de Rechtbank niet verder gaat dan dat aan de gevolgen van het handelen overeenkomstig de noodmaatregel geen aanwijzingen vallen te ontlenen dat door vrijlating van de onderhavige verdachte "public disorder" valt te vrezen.

25. Dat laatste zou anders zijn wanneer uit de inspanningen die de Staat zich heeft getroost om aan de geschetste noodsituatie een einde te maken en de aansporingen die de Staat daartoe zijn gegeven, valt op te maken dat het laten voortbestaan van de noodsituatie die er mede in bestaat dat drugskoeriers, die niet meer dan 3 kg cocaïne invoeren, vrijuit gaan, "public disorder" doet vrezen, in het bijzonder omdat zij niet preventief gehecht worden. Daarbij dient te worden bedacht dat de omstandigheden die tot die maatregel hebben genoopt van dien aard kunnen zijn dat deze begrip voor de maatregel hebben kunnen doen wekken, maar dat dat begrip kan afnemen naarmate de maatregel langer duurt en naarmate er minder inspanningen worden verricht om aan genoemde omstandigheden een einde te maken en dat aldus de vrees voor "public disorder" kan toenemen.(27) Zo acht ik ook niet onmogelijk dat de vrees voor "public disorder" hierin kan bestaan dat het afzien van voorlopige hechtenis in gevallen als de onderhavige er op den duur toe zou kunnen of moeten leiden dat ook het toepassen van voorlopige hechtenis in soortgelijke gevallen van import van hard drugs, maar dan niet via Schiphol, uit een oogpunt van gelijke behandeling onaanvaardbaar zou worden geacht, de overheid daarmee haar greep op de import van verdovende middelen in belangrijke mate zou verliezen en daardoor op het punt van de bestrijding van de handel in verdovende middelen ordeloosheid(28), dus "public disorder" zou ontstaan.

26. De Officier van Justitie heeft in bijlage A bij haar appelmemorie uitgebreid uiteengezet welke maatregelen na invoering van de noodmaatregel zijn getroffen om aan de situatie die de Staat tot het nemen van bedoelde maatregel heeft gedwongen, een einde te maken en tevens geschetst welke onverwachte problemen daarbij het hoofd moesten worden geboden. In zijn bij de behandeling in hoger beroep overgelegde conclusie wijst de Advocaat-Generaal er op dat de praktijk van de noodmaatregel de voortdurende aandacht had van de Tweede Kamer en dat de Minister van Justitie ter zake meermalen verantwoording heeft moeten afleggen. In de toelichting op het middel wordt er over geklaagd dat het Hof daaraan ten onrechte voorbij is gegaan.

27. De Rechtbank en daarmee het Hof heeft aan laatstbedoeld punt geen aandacht geschonken. Zoals ik hiervoor onder nr. 25 heb uiteengezet is genoemd punt wel relevant met het oog op de vraag of vrijlating van de verdachte "public disorder" doet vrezen. Daarom had het Hof in zijn beslissing aandacht aan dit punt moeten geven. Nu het Hof dat niet heeft gedaan, is zijn beschikking gelet op de relevantie van genoemd punt niet zonder meer begrijpelijk.

28. Het middel slaagt ten dele.

29. Ter zijde merk ik nog het volgende op. In de onderhavige zaak is kennelijk in het geheel niet onder ogen gezien hoe de vrees tot het veroorzaken van "public disorder" door vrijlating van de verdachte zich verhoudt tot de duur van de gevorderde gevangenhouding. Toch is dit gezien hetgeen het EHRM overweegt in de zaak Letellier (par. 51), niet zonder belang. Zou de vordering zonder beperking zijn toegewezen dan zou daarmee een gevangenhouding voor de duur van 90 dagen zijn bevolen. Ik zou niet willen uitsluiten dat in een overgangssituatie als thans volgens de Officier van Justitie aan de orde is, de vrees voor "public disorder" door af te zien van preventieve vrijheidsbeneming van een drugskoerier als verdachte, zo deze al komt vast te staan, in het licht van het door de Rechtbank gesignaleerde ontbreken van maatschappelijke onrust door vrijlating overeenkomstig de noodmaatregel, reeds na een korte gevangenhouding is weggeëbd.(29) Anders dan onder de noodmaatregel het geval was laat de Staat nu immers zien dat zij maatregelen neemt tegen drugskoeriers als de verdachte. Daarom zou dat een belangrijke bijdrage kunnen leveren aan het doen afnemen van, zo deze zou komen vast te staan, de vrees voor "public disorder" door vrijlating.

30. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.

31. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en terugwijzing naar het Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Hiervoor is gekozen omdat organisatoren van de transporten zich vrijwel uitsluitend laten leiden door geldelijk gewin en het lot van de koerier van secundair belang is, aldus de Minister van Justitie (Kamerstukken II 2003-2004, 28 192, nr. 23, p. 15.

2 Kamerstukken II 2003-2004, 28 192, nr. 24, p. 2, 3 en nr. 27, p. 8. Zie daarover voorts de Minister van Justitie in de Tweede Kamer op 16 december 2003, Handelingen 37-2597.

3 Kamerstukken II 2002-2003, 28192, nr. 29, p. 2.

4 Kamerstukken II 2002-2003, 28192, nr. 29, p. 8.

5 Kamerstukken II 2002-2003, 28192, nr. 36, p. 3.

6 Ik ontleen dit aan de appelmemorie van de Officier van Justitie. Zie ook de brief van de voorzitter van het College van procureurs-generaal aan de hoofdofficieren van justitie en de hoofdadvocaten-generaal d.d. 19 september 2005, nr. PaG/BJZ/15737.

7 Schalken meldt in zijn binnenkort in de Nederlandse Jurisprudentie te publiceren noot bij de zaak Smirnova (EHRM 24 oktober 2003, Appl. nr. 46133/99 en 48183/99, Smirnova tegen Rusland) dat het Amsterdamse Hof in een geval als het onderhavige ook wel anders oordeelt over de vraag of de rechtsorde geschokt is.

8 Hier doet zich niet het geval voor dat - zie daarover HR 16 november 2004, NJ 2005, 171, m. nt. JR - de vordering tot bewaring is afgewezen omdat de verdachte (een bolletjesslikker die aan het eind van de inverzekeringstelling nog niet "schoon" was en die het Openbaar Ministerie daarom nog wilde vasthouden) gezien het beleid van het Openbaar Ministerie volgens de noodmaatregel naar redelijke verwachting niet zal worden vervolgd.

9 Th.W. van Veen en J.P. Balkema m.m.v. F.M. Noordam, Voorarrest, strafprocessuele en sociaalrechtelijke aspecten, deel 4 in de serie facetten van strafrechtspleging, H.D. Tjeenk Willink, Alphen aan den Rijn 1982, p. 37.

10 Sinds de Wet van 7 maart 1995, Stb. 1995, 31 spreekt de wet niet van "opgelegd" maar van "gesteld".

11 Zie voor bespreking van deze zaak noot E. Myjer in NJCM-bulletin 2004, p. 379 e.v., J.M. Reijntjes, Is er vooruitgang, Over de toepassing van voorlopige hechtenis, Strafblad 2004, p. 217, P.W. van der Kruijs, Tijdsbeelden van de voorlopige hechtenis (en enige voorstellen), in Krities (liber amicorum Ties Prakken), Deventer 2004, p. 205 e.v., T.M. Schalken, Vrijheidsbeneming volgens het EVRM en de Nederlandse praktijk inzake het voorarrest, in Via Straatsburg (liber amicorum Egbert Myjer), Nijmegen 2004, p. 257 e.v., en de binnenkort in de Nederlandse Jurisprudentie te publiceren noot van T. Schalken.

12 In de tekst hanteer ik het niet-vertaalde "public disorder" ter weergave van de rechtspraak van het EHRM. Zie daarover nr. 18.

13 Zie voor een bespreking van deze zaak alsmede voor een uitgebreid overzicht van de totstandkoming van het ernstig geschokt zijn van de rechtsorde als grond voor voorlopige hechtenis K.J. van Dijk, De geschokte rechtsorde als grond voor voorlopige hechtenis in het licht van het arrest Letellier, DD 2002, p. 554-573. Zie voor een uitgebreid historisch overzicht voorts J. uit Beijerse, Op verdenking gevangengezet, diss. Rotterdam 1998, in het bijzonder p. 85 e.v.

14 Zie voor een overeenkomstige redenering EHRM 27 november 1991, NJ 1995, 576, m. nt. EAA (Kemmache tegen Frankrijk), EHRM 27 augustus 1992, Appl. Nr. A 241 (Tomasi tegen Frankrijk), EHRM 20 maart 2001, EHRC 2001, nr. 32 (Bouchet tegen Frankrijk), en EHRM 13 februari 2001, Appl. nr. 34947/97 (Richet tegen Frankrijk) .

15 Zie ook nog EHRM 3 april 2003, EHRC 2003, 43 (Klamecki tegen Polen), waar werd overwogen: "122. The Court accepts that the suspicion against the applicant of having committed the offences with which he had been charged and the need to secure the proper conduct of the proceedings at their early stage may initially have justified his detention."

16 Zo ook reeds in EHRM 27 november 1991, NJ 1995, 576, m. nt. EAA (Kemmache tegen Frankrijk), par. 52. In de zaak Letellier spreekt het EHRM (par. 51) in een overeenkomstige overweging van "social disturbance".

17 P. van Dijk en G.J.H. van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, Kluwer Law, derde druk, p. 379.

18 J.M. Reijntjes in Melai/Groenhuijsen, aant 10 op art. 67a (suppl. 144, oktober 2004), G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, vijfde druk, p. 390 en de in noot 11 aangehaalde literatuur. Zie ook Kamerstukken II 1992-1993, 23 178, nr. 3, p 6, voetnoot 8. Zie ook het met bevestigende beantwoording van de in de tekst geopperde vraag strokende voorstel van J. uit Beijerse en J.B.H.M. Simmelink in Het vooronderzoek in strafzaken, onderzoeksproject Strafvordering 2001, tweede interimrapport, p. 645. In dezelfde geest reeds J. Uit Beijerse, Op verdenking gevangengezet, diss. Rotterdam 1998, p. 202, 203.

19 K.J. van Dijk, a.w., p.567 e.v.

20 Zie ook E. Myjer, NJCM-bulletin p. 183 (noot bij de zaak Letellier): voor een tijdje kan in uitzonderlijke gevallen de geschoktheid van de openbare orde een bevel voorlopige hechtenis legitimeren.

21 Kamerstukken II 1968-1969, 9994, nr. 3, p. 4, l.k.

22 Van Dale's Groot woordenboek Engels-Nederlands, versie 2.0.1, 2004, geeft voor "disorder" niet alleen als betekenis "oproer, opstootje, wanordelijkheid, ordeverstoring", maar ook "wanorde, verwarring, ordeloosheid".

23 In zijn binnenkort in de Nederlandse Jurisprudentie te verschijnen noot bij de zaak Smirnova. Zie ook K.J. van Dijk, De geschokte rechtsorde als grond voor voorlopige hechtenis in het licht van het arrest Letellier, DD 2002, p. 567 en 570.

24 Schalken verwijst in dit verband naar EHRM 1 juni 2004, EHRC 2004, 81 m. nt. De Jonge.

25 EHRM 27 augustus 1992, Appl. Nr. A 241 (Tomasi tegen Frankrijk) respectievelijk EHRM 26 juni 1991, NJ 1995, 57 ( Letellier tegen Frankrijk).

26 E. Myjer in NJCM-bulletin 2004, p. 389 merkt op zich niet te kunnen voorstellen dat vrijlating van een bolletjesslikker die (ook nog met gevaar voor eigen leven) bolletjes heeft geslikt maatschappelijke onrust zal veroorzaken. Voor een first offender die als koerier met ruim 2 kilo cocaïne Nederland binnenkomt en bekent lijkt mij dit niet zo wezenlijk anders te liggen dat wel van het geschokt zijn van de rechtsorde door het feit zou moeten worden gesproken.

27 Zie over gevallen van vrees voor "public disorder" de in nr. 18 aangehaalde literatuur alsmede T.M. Schalken, Vrijheidsbeneming volgens het EVRM en de Nederlandse praktijk inzake het voorarrest, in Via Straatsburg (liber amicorum Egbert Myjer), Nijmegen 2004, p. 262 alsmede E. Myjer in NJCM-bulletin 2004, p. 389.

28 Zie noot 22.

29 Zie hierover J.M. Reijntjes in Melai/Groenhuijsen, aant 10 op art. 67a (suppl. 144, oktober 2004), die erop wijst dat de commissie Moons hierover anders dacht.