HR, 21-04-2020, nr. 19/04910 CW

Nummer 19/04910 CW

Zitting 7 januari 2020

J. Silvis

In de zaak

[de arts],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1950,

hierna: de arts.

1. In de op 17 december 2019 ingediende vordering tot cassatie in het belang der wet (19/04910 CW) is door mij verzuimd bij de aanhaling van een kamerarrest van het EHRM te vermelden dat door verwijzing naar de Grote Kamer van het EHRM dat arrest was vervallen. Ik verzoek uw Raad deze tekortkoming door mij op eenvoudige wijze te laten herstellen door paragraaf 4.14 van de ingediende vordering aan te vullen. Voor de in de vordering ingenomen stellingen heeft deze hierna cursief weergegeven aanvulling geen enkel gevolg. De betreffende paragraaf komt door deze wijziging als volgt te luiden:

In algemene termen geeft het Hof in de zojuist aangehaalde zaak (par. 68) aan dat uit de positieve verplichting die op de Staat rust om het leven te beschermen, voortvloeit dat er effectief werkende systemen van gezondheidszorg en recht moeten zijn. Daarbij wordt ook de behandeling van strafzaken binnen een redelijke termijn benadrukt. Deze uitgangspunten van het unanieme oordeel van een kamer van het EHRM zijn na verwijzing naar de Grote Kamer bevestigd (Fernandes de Oliveira, v.Portugal, 31 januari 2019, nr. 78103/14). Er moet in dit geval rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat de patiënt door een geestelijke stoornis niet in staat was rationeel weloverwogen te kiezen voor zelfdoding (par. 124). Maar de Grote Kamer oordeelde over de civiele aansprakelijkheid, anders dan de kamer, dat Portugal materieel niet in gebreke is gebleven de positieve verplichtingen tot bescherming van het leven na te komen, omdat het acute risico van de zelfdoding onvoldoende specifiek kenbaar was voor de autoriteiten om in dit geval tot actief ingrijpen te verplichten. De Grote Kamer achtte, evenals de kamer eerder, de redelijke termijn ten nadele van klager geschonden. Die redelijke termijn is niet alleen van belang voor een verdachte in een zaak, maar ook voor de kwaliteit van de rechtsorde in relatie tot de te beschermen rechtsbelangen (artikel 6 EVRM en artikel 2 EVRM, procedureel). In de wetsgeschiedenis van de Wtl is de naleving van de redelijke termijn bij de vervolging in euthanasie-zaken aan de orde gekomen. Bij de beantwoording van Kamervragen over ‘de redelijke termijn’ is ervan uitgegaan dat het begin van de redelijke termijn ligt bij het moment dat er sprake is van een ‘criminal charge’. Dat is het geval vanuit het perspectief van een verdachte.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Doel van de vordering tot cassatie in het belang der wet

Deze vordering tot cassatie in het belang der wet betreft een rechtbankvonnis over de levensbeëindiging van een Alzheimer patiënte op grond van haar nog wilsbekwaam opgestelde schriftelijke wilsverklaring, uitgevoerd door een arts, specialist ouderengeneeskunde. In het vonnis van de Rechtbank Den Haag van 11 september 2019 is de vervolgde arts ter zake van “opzettelijk het leven van een ander op diens uitdrukkelijk en ernstig verlangen beëindigen” ontslagen van alle rechtsvervolging.1.Tegen het vonnis is geen gewoon rechtsmiddel ingesteld, zodat het vonnis inmiddels onherroepelijk is geworden. Al voordat de beroepstermijn was verstreken, heb ik het openbaar ministerie laten weten bereid te zijn, met het oog op de rechtsontwikkeling, ambtshalve cassatie in het belang der wet in te stellen tegen het rechtbankvonnis als het openbaar ministerie de beroepstermijn zou laten verstrijken. Daar is positief op gereageerd. Het openbaar ministerie heeft mij na het verstrijken van de beroepstermijn verzocht cassatie in het belang der wet in te stellen om de rechtsvragen die volgens het openbaar ministerie in deze zaak spelen, op korte termijn aan de Hoge Raad voor te leggen. In deze vordering worden ook andere vragen opgeworpen. Dit om duidelijkheid te krijgen voor de strafrechtspraktijk, voor de artsen en voor personen die een euthanasieverzoek hebben neergelegd in een schriftelijke wilsverklaring. Op dit moment liggen er enkele andere euthanasiezaken bij het openbaar ministerie waarin strafvervolging (mogelijk) aan de orde is.2.De behandeling daarvan wordt, zo is mij meegedeeld, bevroren in afwachting van de beantwoording door de Hoge Raad van (tenminste enkele van) de rechtsvragen die in deze vordering aan de orde worden gesteld.

De arts deed op de voorgeschreven wijze melding van de euthanasieverrichting, hetgeen leidde tot een beoordeling door een regionale toetsingscommissie euthanasie. De arts handelde op grond van een door de vrouw daartoe eerder wilsbekwaam opgesteld, en in de loop der tijd enigszins aangepast, schriftelijk euthanasieverzoek. Eén van de twistpunten in deze zaak betreft de uitleg die moet worden gegeven aan die (aangepaste) wilsverklaring. Daarop wordt in de vordering in samenhang met andere kwesties uitvoerig ingegaan. Er spelen ook belangrijke feiten waarover geen verschil van mening bestaat. In een juridische benadering van de euthanasieproblematiek naar aanleiding van een zaak die in het belang der wet wordt voorgelegd aan de Hoge Raad, kan het concrete beeld van de patiënte, de onafhankelijke raadgeving voor en de context van besluitvorming door de arts gemakkelijk vervagen. Om dat risico te beperken, neem ik in deze inleiding nu eerst een feitelijke beschrijving op, ontleend aan de beoordeling van de zaak door de Regionale toetsingscommissie, waarover geen verschil van mening bestaat.3.

De patiënte

De patiënte verkeerde in een stadium van gevorderde ziekte (dementie, Alzheimer), genezing was niet mogelijk. Het proces van achteruitgang was negen jaar gaande. Een jaar voor het overlijden was sprake van een versnelling van het ziekteproces. Patiënte werd erg angstig, verdrietig en onrustig. Vanaf de middag werd zij somber, emotioneel en huilerig en gaf zij aan dat zij dood wilde. ’s Nachts werd zij vaak wakker, begon allerlei mensen op te bellen en hield haar echtgenoot wakker. Vanaf een half jaar voor het overlijden werden patiënte en haar echtgenoot door een casemanager dementie begeleid. In deze periode ging patiënte ook naar de dagbehandeling in een verpleeghuis, op het laatst gedurende vijf dagen per week. Met antidepressiva werden de angsten en de slapeloosheid tijdelijk verminderd. Aangezien de echtgenoot van patiënte uiteindelijk de zorg voor patiënte thuis niet meer kon volhouden, werd zij zeven weken voor het overlijden in voormeld verpleeghuis opgenomen. Het lijden van patiënte bestond uit haar vruchteloze pogingen ordening te brengen in de chaos in haar hoofd door te proberen haar omgeving te controleren. Zij bemoeide zich met de bewoners en verzorgenden op de afdeling waar zij verbleef en gaf iedereen opdrachten. Het leek alsof patiënte de afdeling als haar werk zag. Daarbij raakte zij gefrustreerd doordat medebewoners en verzorgenden ofwel niet reageerden zoals zij had verwacht, of boos reageerden. Dit putte haar uit en leidde tot enorme stress en huilbuien. Ook 's nachts kwam patiënte nauwelijks tot rust. Zij miste haar man en doolde tot diep in de nacht rond op zoek naar hem. Patiënte bonkte dan op deuren en ramen en schopte tegen de muren. Zij was wanhopig door het controleverlies en er was woede vanuit angst. Ook kampte patiënte met verdriet door het besef van verlies. Verlies van niet meer kunnen waar zij altijd zo goed in was geweest en verlies van haar echtgenoot, met wie zij altijd alles deelde en van wie zij nu – sinds de opname in het verpleeghuis – gescheiden leefde. Patiënte was terechtgekomen in een situatie die zij jarenlang van dichtbij had meegemaakt bij naaste familieleden en waarvan zij altijd had gesteld die zelf niet te willen meemaken. Zij was ook altijd heel bang geweest om zelf ook dement te worden. De arts was ervan overtuigd dat het lijden voor patiënte ondraaglijk en naar heersend medisch inzicht uitzichtloos was. Zij heeft daarover aangegeven dat zij al vele jaren binnen het verpleeghuis als specialist ouderengeneeskunde werkzaam was en deel uitmaakte van het interne consultatieteam dat werd geconsulteerd bij extreem moeilijk hanteerbaar gedrag bij dementie. In haar ervaring verminderde dit gedrag niet naarmate de dementie vorderde bij mensen die op jongere leeftijd dementie hadden gekregen. Psychosociale interventies werken niet en met medicatie kan het gedrag tot op zekere hoogte worden gedempt, waardoor het lijden minder zichtbaar wordt, maar blijft het lijden onverminderd aanwezig. Antidepressiva hadden bij patiënte in het algemeen weinig effect, omdat het een rouwproces betrof en geen depressie in engere zin, aldus de arts. Uit de stukken kan worden afgeleid dat de voormalig huisarts van patiënte en de behandelend geriater patiënte voldoende hebben voorgelicht over de situatie waarin zij zich bevond en haar vooruitzichten.

Onafhankelijke raadgeving aan de arts

De arts raadpleegde als consulent tweemaal een onafhankelijke SCEN-arts. De eerste consulent, een psychiater, bezocht patiënte circa twee weken voor de levensbeëindiging nadat zij door de arts over patiënte was geïnformeerd en inzage had gekregen in de relevante medische documentatie. De arts had haar verzocht bij haar consultatie bijzondere aandacht te schenken aan de uitzichtloosheid en de ondraaglijkheid van het lijden van patiënte, een eventuele depressie en alternatieve behandelopties. De eerste consulent heeft bij haar bezoek aan het verpleeghuis waar patiënte verbleef het gedrag van patiënte en haar interactie met medepatiënten en verzorgenden geobserveerd en korte tijd met patiënte onder vier ogen gesproken. Patiënte brak na enige tijd het contact af. Ook sprak de eerste consulent met de echtgenoot van patiënte en met haar voormalige huisarts. De eerste consulent gaf in haar verslag een samenvatting van de ziektegeschiedenis en de aard van het lijden van patiënte. De eerste consulent stelde vast dat patiënte wilsonbekwaam was en niet meer in staat was om haar wil te uiten op een manier die voor een buitenstaander helder was. Patiënte gaf echter wel aan dat zij ziek was en vroeg daarvoor hulp. Ze zei dat ze dood wilde en deed de suggestie zich op te hangen aan de deur (“maar die is te laag”). De eerste consulent kon zich niet aan de indruk onttrekken dat patiënte haar situatie aanvoelde, maar dat ze deze niet meer onder woorden kon brengen. Haar schriftelijke wilsverklaring, opgesteld in de periode dat patiënte nog wilsbekwaam was, kwam in de plaats van een mondeling verzoek. De eerste consulent constateerde voorts dat patiënte uitzichtloos en ondraaglijk leed. Het lijden bestond uit het volledig kwijt zijn van de controle over de situatie (niemand deed meer wat patiënte wilde) en het verkeren in een situatie die patiënte niet begreep en waar zij niet wilde zijn. Het leven van patiënte leek nu een aaneenschakeling van incidenten met agressie, wanhoop, onrust en uitputting. De eerste consulent concludeerde dat dit lijden uitzichtloos was en dat er geen alternatieve behandelopties waren. Geprobeerd was patiënte te laten wennen aan haar situatie en haar te kalmeren, maar haar gedrag was vrijwel niet te beïnvloeden. Psychosociale interventies waren besproken met de specialist ouderengeneeskunde en de psycholoog, doch haalden volgens dezen niets uit. De eerste consulent wees er voorts op dat een antidepressivum slechts beperkt effect sorteerde op de depressieve kenmerken en dat antipsychotica ook geen reële behandeloptie waren. In haar verslag kwam de consulent mede op basis van het gesprek met patiënte, de echtgenoot van patiënte en de voormalig huisarts van patiënte, tot de conclusie dat aan de zorgvuldigheidseisen was voldaan.

De tweede consulent bezocht patiënte een week voor de levensbeëindiging nadat hij door de arts over patiënte was geïnformeerd en inzage had gekregen in de relevante medische documentatie, inclusief de bevindingen van de eerste consulent. De tweede consulent observeerde patiënte en sprak vervolgens met haar en later met haar echtgenoot en volwassen kind. Ook bekeek de tweede consulent enkele opnames van de observaties die tijdens het verblijf in het verpleeghuis waren gemaakt en las hij transcripties van andere filmfragmenten. Verder sprak hij met de voormalig huisarts van patiënte. De tweede consulent gaf in zijn verslag een samenvatting van de ziektegeschiedenis en de aard van het lijden van patiënte. Hij stelde vast dat patiënte wilsonbekwaam was en niet meer persoonlijk om euthanasie kon verzoeken. Dit gegeven stond volgens de tweede consulent echter niet aan uitvoering van de euthanasie in de weg, nu patiënte in het recente verleden nog nadrukkelijk op schrift had gesteld welke omstandigheden voor haar ondraaglijk zouden zijn, te weten dementie die opname op een psychogeriatrische afdeling noodzakelijk maakte. Hij merkte daarbij nog op dat patiënte in haar meest recente wilsverklaring, anders dan de eerste, niet vermeldde dat zij euthanasie wilde wanneer zij nog enigszins wilsbekwaam was. De tweede consulent vond de vraag of patiënte ondraaglijk leed aanvankelijk lastig te beantwoorden. In zijn contact met haar twijfelde hij over de ondraaglijkheid van het lijden. Patiënte oogde monter en tevreden. De transcripties van de opnamen en de opname zelf suggereerden echter veel pijn en verdriet. Het meest aangrijpende en best invoelbare teken van haar lijden was zijns inziens de hartverscheurende taferelen, als de echtgenoot van patiënte haar na zijn bezoek weer achterliet in het verpleeghuis. Daarom was de tweede consulent met de eerste consulent van mening dat patiënte op dat moment ondraaglijk leed door het verlies van de haar zo kenmerkende controle en door het verblijf in een situatie, waarover zij nadrukkelijk had aangegeven daar niet in terecht te willen komen. Door de aard van de ziekte was het lijden van patiënte ook uitzichtloos, aldus de tweede consulent. In zijn verslag kwam hij mede op basis van de verschillende gesprekken tot de conclusie dat aan de zorgvuldigheidseisen was voldaan.

Gevolgde procedures tot de rechtbank

Op 22 december 2016 ontving de Inspecteur Gezondheidszorg en Jeugd ( verder: de Inspecteur) een afschrift van het oordeel van de Regionale toetsingscommissie euthanasie voor de regio C. en D. (verder: de toetsingscommissie) betreffende de melding van de arts van levensbeëindiging op verzoek bij de desbetreffende dementie-patiënte.4.De Toetsingscommissie oordeelde dat de arts niet heeft gehandeld conform de zorgvuldigheidseisen als bedoeld in artikel 2 eerste lid, aanhef en onder a (vrijwillig en weloverwogen verzoek) en f (medisch zorgvuldige uitvoering van de levensbeëindiging) van de Wtl. De Inspecteur heeft een onderzoek ingesteld en haar bevindingen vastgelegd in een inspectierapport van december 2017. Op 21 februari 2018 diende de Inspecteur een klacht in tegen de arts bij het Regionaal Tuchtcollege te Den Haag. Bij beslissing van 24 juli 2018 heeft het Regionaal Tuchtcollege de klacht gedeeltelijk gegrond verklaard, aan de arts voor het gegrond verklaarde deel de maatregel van berisping opgelegd en publicatie in geanonimiseerde vorm van de beslissing gelast. Tegen deze beslissing is de arts in beroep gekomen bij het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg. Op 19 maart 2019 heeft het Centraal Tuchtcollege de beslissing waarvan beroep vernietigd, doch uitsluitend voor zover daarin de maatregel van berisping is opgelegd, aan de arts de maatregel van waarschuwing opgelegd en publicatie in geanonimiseerde vorm van de beslissing gelast.

Het openbaar ministerie besloot de arts strafrechtelijk te vervolgen omdat een belangrijke zorgvuldigheidseis bij euthanasie zou zijn geschonden en omdat deze zaak belangrijke rechtsvragen oproept. In de publiciteit is van de zijde van het College van procureurs-generaal aangegeven dat de in een dagbladadvertentie geuite zorg over euthanasie op gevorderd demente patiënten door een groep artsen die zich verzamelde onder de benaming ‘niet stiekem bij dementie’ een belangrijke drijfveer was.5.Dat een initiatief van bezorgde artsen onder dit vaandel werd gestoken, vind ik ongelukkig. In het licht van de vele beslissingen van de toetsingscommissies, de ruime transparantie van artsen bij gemeld opzettelijk levensbeëindigend handelen en de overwegingen voor gemaakte keuzes van artsen die daaruit blijken, is de associatie van stiekem handelen misplaatst. Of er reden is al of niet te proberen met een diep demente patiënt over levensbeëindiging te communiceren, is een ernstige vraag die weging van serieuze argumenten betreft. Wantrouwen is gemakkelijk gevoed, terwijl met de op feiten gegronde waardering voor de met toewijding gegeven zorg en de ethische betrokkenheid van de artsen bij de keuze van een patiënt voor een waardig levenseinde en de bereidheid daarbij toetsbaar te handelen, publicitair minder gemakkelijk positieve aandacht wordt verkregen. In de tijd voor de nieuwe euthanasiewetgeving uit 2002, werd veelvuldig over verzwegen medisch handelen geschreven, maar dan (ook) ten opzichte van autoriteiten en aangaande verrichtingen waarvoor, opgevat als begeleiding naar een natuurlijke dood, geen meldplicht bestond (en bestaat).6.

Beeld van dementie in Nederland

Het gaat in deze vordering om euthanasieverlening aan een gevorderd demente patiënte. Dat is een zeer uitzonderlijke gebeurtenis, terwijl de ziekte dementie veel voorkomt. De patiënte leed aan dementie van het type Alzheimer.7.In een rapport van het Nivel is in 2018 een samenhangend beeld van dementie en dementiezorg in Nederland gepresenteerd. Daaruit komt het volgende naar voren. In 2018 waren er naar schatting tussen de 254.000 en 270.000 mensen met dementie. Van hen is vijf tot tien procent jonger dan 65 jaar. Door de vergrijzing zal het aantal mensen met dementie tussen 2015 en 2040 mogelijk verdubbelen.8.Ondanks het feit dat de wetenschappelijke kennis over dementie toeneemt, zijn er nog geen grote therapeutische doorbraken in de curatieve behandeling. Voor alle vormen van dementie geldt dat zij (nog) niet te genezen zijn. Wel is er medicatie die de symptomen van dementie kan afremmen, maar de effecten daarvan zijn bescheiden en ook niet bij alle mensen met dementie geïndiceerd.9.

Het beloop van dementie kan sterk verschillen tussen mensen. Ook binnen een persoon kan het beloop erg variabel zijn. Zo kan het op het domein van cognitief functioneren bijvoorbeeld snel slechter gaan, terwijl het op een ander domein, bijvoorbeeld algemeen dagelijks functioneren of neuropsychiatrische symptomen, vrij stabiel blijft. Twaalf procent van de mensen bij wie de diagnose dementie voor het eerst is gesteld, gaat in drie jaar tijd snel achteruit, zowel op het gebied van cognitief functioneren als het dagelijks functioneren. Het voorkomen en de ernst van neuropsychiatrische symptomen (bijvoorbeeld angst, agitatie, nachtelijke onrust) fluctueren nogal in het verloop van de ziekte. Deze gegevens zijn afkomstig van drie van de vier academische Alzheimercentra in Nederland.10.

In de allerlaatste levensfase, verblijven mensen met dementie vaak in een verpleeghuis. Uit onderzoek blijkt dat er in verpleeghuizen vanaf opname vaak al aandacht is voor ‘advance care planning’, in de zin van besluitvorming over de toekomstige zorg met alle belanghebbenden, waarbij doelen en grenzen voor toekomstige behandelingen worden vastgesteld. Behandeldoelen worden al snel na opname geformuleerd en worden geherformuleerd als de toestand van de bewoner verslechtert. Bij het merendeel van de verpleeghuisbewoners met dementie is er aan het eind van hun leven een palliatief beleid en is met de familie afgesproken om af te zien van een behandeling (‘niet-reanimeren’, ‘geen ziekenhuisopname’, ‘geen antibiotica’). Palliatieve sedatie is het opzettelijk verlagen van het bewustzijn van een patiënt in de laatste levensfase. Dit wordt gedaan om het lijden te verlichten. Deze handeling wordt niet toegepast met het doel het leven te bekorten. Daarin onderscheidt palliatieve sedatie zich van euthanasie. Anders dan euthanasie behoort palliatieve sedatie daarom tot het normaal medisch handelen waarop de regels van de Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst (WGBO) van toepassing zijn en dus ook het toestemmingsvereiste voor het inzetten van een behandeling (art. 7:450 BW). Bij voorkeur wordt tot palliatieve sedatie overgegaan met toestemming van de patiënt. Maar dat is niet altijd haalbaar. Wanneer de patiënt niet meer in staat wordt geacht tot een redelijke waardering van zijn belangen, dus niet wilsbekwaam wordt geacht, dan is het uitgangspunt dat een vertegenwoordiger namens de patiënt beslist over zijn behandeling. Bij euthanasie, gericht op levensbekortend handelen, blijft de wens van de patiënt zelf, eventueel neergelegd in een schriftelijke wilsverklaring, de grond waarop door een arts gehandeld kan worden. Er is aangaande levensbekortend handelen geen vertegenwoordiger die in plaats van de patiënt beslissingen kan nemen.11.Het is aan de behandelaar om te beoordelen of iemand in staat is om een beslissing over zijn behandeling te nemen. Potentieel belastende levensverlengende behandelingen worden zelden ingezet bij bewoners met dementie. Dat artsen en familieleden vaak kiezen voor een palliatief beleid, heeft mogelijk te maken met hun gevoel dat een palliatieve zorgbenadering het meest passend is bij verpleeghuisbewoners met dementie aan het einde van hun leven.12.Verzoeken tot actieve levensbeëindiging bij mensen met dementie komen niet veel voor. In de fase van gevorderde dementie komt het zelden tot uitvoering omdat een bevestiging van de schriftelijke wilsverklaring ontbreekt en terecht of ten onrechte wel nodig wordt geacht. Dat mensen met dementie een eerder opgestelde wilsverklaring zelf niet altijd bevestigen, ook niet als zij daar verbaal of non-verbaal nog toe in staat zijn, kan samenhangen met veranderende perspectieven.13.

Fundamentele spanning

De vragen die in deze zaak rijzen houden verband met een fundamentele spanning tussen twee van de grondslagen waarop de aanvaarding van straffeloze euthanasie in de Nederlandse wetgeving berust. Zoals wordt bevestigd in de wetsgeschiedenis, heeft de wetgever een bijzonder stelsel van zorgvuldigheidseisen in het leven willen roepen dat ertoe strekt de juiste balans te waarborgen tussen enerzijds het belang van persoonlijke autonomie van mensen die anticiperen op voorkoming van uitzichtloos en ondraaglijk lijden en anderzijds de plicht van de overheid tot bescherming van het leven van individuele burgers.14.In deze zaak gaat het om een spanning tussen het recht op zelfbeschikking van individuele burgers en de plicht van de Staat tot bescherming van het leven van kwetsbare personen. Artsen die een bijzondere verantwoordelijkheid dragen bij verlening van euthanasie hebben recht op grotere zekerheid en dienen vooraf te weten waaraan zij zich moeten houden. Dat klemt temeer nu van hen grote transparantie wordt verwacht in de melding van levensbeëindigend handelen.

Na de invoering van de Wet toetsing levensbeëindiging en hulp bij zelfdoding (Wtl) in 2002 is deze zaak de eerste waarin het openbaar ministerie, met toepassing van deze wet, tot dagvaarding is overgegaan van een arts die op de voorgeschreven wijze melding heeft gemaakt van levensbeëindiging op verzoek van een patiënt. Ik stel in deze vordering behalve kwesties die bij de behandeling van deze zaak naar voren zijn gekomen, ook andere algemene procedurele en inhoudelijke onderwerpen aan de orde waarover de Hoge Raad zich bij arrest zou kunnen uitspreken. De meeste, maar niet alle, van deze onderwerpen zijn zowel vanuit juridisch-wetenschappelijk perspectief, alsook vanuit de praktijk of ethiek van de gezondheidszorg regelmatig besproken. Levensbeëindigend handelen op verzoek is geen gewoon medisch handelen, de arts is daartoe niet verplicht en er bestaat geen medische indicatie.15.Verdeeldheid binnen de beroepsgroep van medische professionals over geldende normen, maakt dat de individuele arts soms weinig houvast heeft in het domein van levensbeëindigend handelen, ook al zijn er wel standpunten en handreikingen.16.Binnen de KNMG ( de Koninklijke Nederlandsche Maatschappij tot bevordering der Geneeskunst) is een brede projectgroep bezig met het ontwikkelen van een afwegingskader voor artsen als het gaat om euthanasie bij dementie, waarvan in 2020 resultaten worden verwacht.17.Het project van de KNMG zal zich richten op “het wegnemen van de onduidelijkheid over de positie van de KNMG inzake euthanasie bij gevorderde dementie, ontstaan met het uitkomen van de handreiking schriftelijke wilsverklaring in 2015”. Dat is een bijzonder belangrijk project mede gezien de centrale positie van de artsenfederatie in de beroepsgroep. De KNMG heeft een achterban van ruim 59.000 artsen en studenten geneeskunde. In het project 'Euthanasie bij dementie' onderzoekt de KNMG onder welke voorwaarden het professioneel verantwoord is om euthanasie uit te voeren bij mensen in de verschillende fasen van dementie. De KNMG wil zo komen met een professionele visie aan de hand waarvan artsen, samen met de patiënt en diens naasten, goede morele afwegingen kunnen maken rond euthanasie en andere beslissingen in de verschillende fases van dementie. De onderhavige zaak wordt betrokken in de ethische en juridische analyse binnen het project.

Behoefte aan gezaghebbende uitspraak

Zeker de afgelopen jaren lijkt het uitblijven van gezaghebbende oordelen van de hoogste rechter over de praktijk van euthanasie en hulp bij zelfdoding als een gemis te worden ervaren.18.Het in deze periode ontbreken van een door de Hoge Raad geleide rechtsontwikkeling is een gevolg van het feit dat zich na invoering van de nieuwe wetgeving in het jaar 2002 geen eerdere strafzaken dan de onderhavige, of daarvoor geschikte tuchtzaken bij Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg (hierna ook: Centraal Tuchtcollege) hebben aangediend, waarin het aankwam op uitleg van die wetgeving. Op zichzelf is het ontbreken van strafvervolgingen niet betreurenswaardig, daar kunnen immers goede redenen voor zijn, maar feit is wel dat daardoor een door de hoogste rechter gesanctioneerde rechtsontwikkeling achterwege is gebleven. Het doel van deze vordering tot cassatie in het belang der wet is dan ook om de Hoge Raad in de gelegenheid te brengen, gezaghebbend sturing te geven aan de rechtsontwikkeling betreffende euthanasie, in het bijzonder waar het betreft patiënten met gevorderde dementie.

De behoefte aan een gezaghebbende uitspraak over een aantal aspecten van de Wet toetsing levensbeëindiging en artikel 293 Sr komt niet voort uit een sterke wens om het roer om te gooien. De jaarverslagen en de gepubliceerde oordelen van de regionale toetsingscommissies euthanasie19.geven een beeld van de wijze waarop de commissies de wettelijke zorgvuldigheidseisen voor euthanasie toepassen en interpreteren. Om deze informatie beter toegankelijk te maken hebben de commissies in 2015 een Code of Practice opgesteld, die in 2018 is aangepast.20.Het kan van waarde zijn, als uit een oordeel van de Hoge Raad zou blijken dat de richtsnoeren die in praktijk door de toetsingscommissies zijn ontwikkeld, in harmonie zijn met de duiding van de wet door de Hoge Raad. De EuthanasieCode 2018 van de toetsingscommissies waarin de neerslag is opgenomen van de normering die in een groot aantal zaken tot stand is gekomen en waarover een grote mate van consensus bestaat, biedt een helder beeld van de huidige stand van zaken. Het is evenwel denkbaar dat (de leden van) de toetsingscommissies over bepaalde kwesties onderling van mening verschillen.21.

In de EuthanasieCode 2018 staat dat er bij dementie patiënten aanleiding is om met extra behoedzaamheid na te gaan of aan de wettelijke zorgvuldigheidseisen is voldaan, vooral aangaande de wilsbekwaamheid en het ondraaglijk lijden. In veruit de meeste van de gemelde gevallen van dementerende patiënten aan wie euthanasie was verleend, ging het om patiënten met beginnende dementie. Dat ook zij ondraaglijk en uitzichtloos kunnen lijden wordt door de toetsingscommissies al langer erkend.22.In deze fase van het ziekteproces heeft de patiënt doorgaans nog voldoende inzicht in zijn ziekte en is hij/zij doorgaans wilsbekwaam ten aanzien van zijn/haar euthanasieverzoek. Het lijden van deze patiënten wordt, naast een actuele achteruitgang in cognitieve vermogens en functioneren, veelal mede bepaald door de angst voor verdere achteruitgang en de daarmee verbonden negatieve gevolgen voor (in het bijzonder) de autonomie en de waardigheid van de patiënt. De toetsingscommissies hebben maar zeer beperkte ervaring met zaken waarin euthanasie is toegepast bij patiënten met gevorderde dementie.23.In de zaken 2018-29 en 2018-41 is de verleende hulp bij zelfdoding of euthanasie die was verleend aan gevorderd dementerende patiënten op basis van een schriftelijke wilsverklaring door de toetsingscommissies als zorgvuldig beoordeeld.

De verlening van euthanasie door een arts kan, zoals hiervoor is aangegeven, behalve in strafrechtelijk kader ook in tuchtrechtelijk verband worden beoordeeld. De arts die in de onderhavige zaak door het openbaar ministerie werd vervolgd, heeft zich aangaande dezelfde feiten, ook tuchtrechtelijk moeten verantwoorden. Op grond van artikel 75 van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (de Wet BIG) is het mogelijk cassatie in het belang der wet in te stellen tegen oordelen van het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg. Dat is slechts één keer eerder gebeurd.24.Om de Hoge Raad in de gelegenheid te stellen de beantwoording van rechtsvragen in de context van de strafzaak desgewenst te onderscheiden van de beantwoording van overeenkomstige vragen in de context van het tuchtrechtelijk gezondheidsrecht, stel ik gelijktijdig cassatie in het belang der wet in tegen het oordeel van het Centraal Tuchtcollege betreffende dezelfde door de arts gemelde levensbeëindiging.

Voorop staat in deze vordering dat de norm die de wetgever in 2002 heeft gesteld, is dat opzettelijke levensbeëindiging door een arts op uitdrukkelijk en ernstig verlangen van een patiënt (hierna ook: euthanasie) niet strafbaar is als daarbij door de arts de wettelijk vastgelegde zorgvuldigheidsvoorschriften zijn nageleefd. De zorgvuldigheidseisen in de Wtl zijn in belangrijke mate zijn gebaseerd op het in 1984 gepubliceerde en in 1995, 2003 en 2012 aangepaste Euthanasiestandpunt van de KNMG.25.Het strafrecht is door de wetgever op enige afstand geplaatst.26.Ten grondslag aan de aanvaarding van straffeloosheid van de euthanasieverrichting van de arts die zich aan de wettelijke voorschriften houdt, liggen de door de wetgever aanvaarde beginselen van de beschermwaardigheid van het leven, compassie met het lijden van een patiënt (‘barmhartigheid’), het recht op zelfbeschikking (autonomie) en menselijke waardigheid.27.

Voor het geval mensen door een incident, een stapeling van ouderdomskwalen of andere ziekte hun vermogen autonoom te beslissen kunnen verliezen, is door de wetgever voorzien in een alternatief. Het schriftelijk euthanasieverzoek dat in de plaats kan treden van de actuele wilsuiting, is gebaseerd op wat in de literatuur wel ‘precedent autonomy’ wordt genoemd. Dat concept gaat uit van een continuïteit van de persoon28., waarbij de te respecteren zelfbeschikking wordt gelegd bij de persoon in een fase waarin deze aangaande het onderwerp van de verklaring nog wilsbekwaam was.29.De ‘former self’ waakt over de belangen van de ‘current self’. Op die wijze kunnen mensen hun ‘critical interests’, hun identiteit en de levensgeschiedenis die zij wensen, zo goed mogelijk vormgeven.30.Ook kan langs die weg door een persoon voorkomen worden zonder uitweg te belanden in een situatie van voorzienbaar uitzichtloos lijden. De wetgever heeft aan de arts beoordelingsruimte gegeven om een schriftelijk euthanasieverzoek te interpreteren. Om recht te doen aan de bedoeling van een schriftelijk euthanasieverzoek schiet een restrictieve aan de letter gebonden uitleg tekort. Door aangaande een schriftelijk euthanasieverzoek hoge eisen te stellen aan de specifieke omstandigheden waarin die toepassing zou kunnen vinden, kan de functie ervan door een restrictieve interpretatie worden ondergraven. Het is immers niet goed te voorzien in welke omstandigheden mensen kunnen komen te verkeren en hoe zij die omstandigheden dan zullen ervaren. Al helemaal niet door mensen bij wie hun vermogens al aan het tanen zijn. De persoon met verminderde vermogens blijft een zelfstandig mens die, los van wie de persoon ooit was, recht heeft op bescherming. Er kan een spanning optreden tussen een voorafgaande schriftelijke zelfbeschikking en de uit actuele beoordeling op te maken belangen van een persoon.31.De wettelijke voorwaarde van ondraaglijk en uitzichtloos lijden staat eraan in de weg dat op de mens die in een weerloze toestand is geraakt, geen acht geslagen zou worden.

Onder meer omdat de vaststelling van het ondraaglijk lijden bij patiënten in een gevorderd stadium van dementie door artsen in de praktijk vaak als moeilijk wordt beschouwd, komt euthanasie bij gevorderde dementiepatiënten niet vaak voor. Er kunnen in de actuele omstandigheden van een patiënt duidelijke contra-indicaties bestaan, die de arts beletten euthanasie toe te passen. Het schriftelijk euthanasieverzoek verplicht nooit tot uitvoering. De wettelijke ruimte om hieraan uitvoering te geven bij patiënten met gevorderde dementie is er wel. In onderzoek van M. de Boer is als cruciale factor voor de terughoudendheid van specialisten ouderengeneeskunde in het honoreren van schriftelijke euthanasieverklaringen van wilsonbekwame patiënten met dementie gewezen op de afwezigheid van betekenisvolle communicatie tussen patiënt en arts.32.Dergelijke communicatie wordt veelal essentieel geacht in het geval van een verzoek om euthanasie en men is van mening dat deze communicatie kan niet worden gevat in, of vervangen door, een schriftelijke euthanasieverklaring. Het paradoxale karakter van deze situatie, schriftelijke verklaringen zijn immers bedoeld om mondelinge verzoeken te vervangen, roept vragen op over de haalbaarheid van schriftelijke euthanasieverklaringen bij vergevorderde dementie en de handhaving van de wet op dit punt. Patiënten hoeven niet weerloos opgesloten te raken in uitzichtloos lijden omdat de wet wel ruimte biedt om uitvoering te geven aan een schriftelijk euthanasieverzoek als betekenisvolle communicatie tussen patiënt en arts niet meer mogelijk is. De bevestiging daarvan door de Hoge Raad is wenselijk. Verder is het voor de praktijk van belang dat uitleg wordt gegeven aan de toetsing van de zorgvuldigheidseisen waaraan in een dergelijk geval (met overeenkomstige toepassing) moet zijn voldaan.

De Wet toetsing levensbeëindiging

De kern van de wettelijke regeling die in deze vordering centraal staat, betreft de volgende bepalingen:

Artikel 293 Sr

1. Hij die opzettelijk het leven van een ander op diens uitdrukkelijk en ernstig verlangen beëindigt, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste twaalf jaren of geldboete van de vijfde categorie.

2. Het in het eerste lid bedoelde feit is niet strafbaar, indien het is begaan door een arts die daarbij voldoet aan de zorgvuldigheidseisen, bedoeld in artikel 2 van de Wet toetsing levensbeëindiging op verzoek en hulp bij zelfdoding en hiervan mededeling doet aan de gemeentelijke lijkschouwer overeenkomstig artikel 7, tweede lid, van de Wet op de lijkbezorging.

Wet toetsing levensbeëindiging op verzoek en hulp bij zelfdoding

Artikel 2

1. De zorgvuldigheidseisen, bedoeld in artikel 293, tweede lid, Wetboek van Strafrecht, houden in dat de arts:

a. de overtuiging heeft gekregen dat er sprake was van een vrijwillig en weloverwogen verzoek van de patiënt,

b. de overtuiging heeft gekregen dat er sprake was van uitzichtloos en ondraaglijk lijden van de patiënt,

c. de patiënt heeft voorgelicht over de situatie waarin deze zich bevond en over diens vooruitzichten,

d. met de patiënt tot de overtuiging is gekomen dat er voor de situatie waarin deze zich bevond geen redelijke andere oplossing was,

e. ten minste één andere, onafhankelijke arts heeft geraadpleegd, die de patiënt heeft gezien en schriftelijk zijn oordeel heeft gegeven over de zorgvuldigheidseisen, bedoeld in de onderdelen a tot en met d, en

f. de levensbeëindiging of hulp bij zelfdoding medisch zorgvuldig heeft uitgevoerd.

2. Indien de patiënt van zestien jaren of ouder niet langer in staat is zijn wil te uiten, maar voordat hij in die staat geraakte tot een redelijke waardering van zijn belangen terzake in staat werd geacht, en een schriftelijke verklaring, inhoudende een verzoek om levensbeëindiging, heeft afgelegd, dan kan de arts aan dit verzoek gevolg geven. De zorgvuldigheidseisen, bedoeld in het eerste lid, zijn van overeenkomstige toepassing.

De Wet toetsing levensbeëindiging en hulp bij zelfdoding (hierna: Wtl), informeel wel aangeduid als de Euthanasiewet, heeft mede tot doel de rechtszekerheid te bevorderen, de zorgvuldigheid van levensbeëindigend handelen door artsen te vergroten, aan artsen een adequaat kader te bieden om verantwoording af te leggen over dat handelen en transparantie en maatschappelijke controle te bevorderen. Tot op heden is de Wtl drie keer geëvalueerd. Die evaluaties leverden een schat aan informatie op. De evaluatierapporten zijn gepubliceerd in 2007, 2012 en 2017.33.Het laatste evaluatieonderzoek bestond uit drie deelonderzoeken: een juridisch onderzoek, een praktijkonderzoek en een evaluatie van het functioneren van de regionale toetsingscommissies euthanasie.

Tot de bevindingen in het juridisch onderzoek kan de signalering gerekend worden van geïntensiveerde discussies, zowel binnen de medische beroepsgroep als in de samenleving als geheel, over een aantal specifieke thema’s zoals de betekenis van een schriftelijke wilsverklaring, de mogelijkheden van levensbeëindiging op verzoek bij wilsbekwame kinderen jonger dan 12 jaar, mensen met een psychiatrische aandoening of dementie en mensen die hun leven voltooid achten. Daarnaast is geconstateerd dat een (beleids)ontwikkeling zichtbaar wordt in de richting van meer zelfbeschikking voor het individu. Dit komt het meest duidelijk tot uitdrukking in het Kabinetsstandpunt over het rapport van de Commissie Schnabel uit 2016.34.Deze commissie bracht een advies uit over hulp bij zelfdoding aan mensen die hun leven voltooid achten. De commissie adviseerde om hulp bij zelfdoding strafbaar te houden, in aanmerking nemend dat daarbij, net zoals bij euthanasie, een rechtvaardigingsgrond van toepassing is voor medici die zich houden aan de toepasselijke zorgvuldigheidsvoorschriften. In een reactie op het rapport liet de regering weten de verhouding tussen barmhartigheid en autonomie anders te wegen dan de commissie, en wel in die zin dat in de wetgeving wel ruimte zou moeten worden geschapen voor een recht op hulp bij zelfdoding wegens voltooid leven, in gevallen waarin het gaat om een vrijwillig en weloverwogen verzoek. In deze vordering tot cassatie in het belang der wet wordt aan de vraag of uitbreiding van straffeloosheid van euthanasie of hulp bij zelfdoding vanwege ‘voltooid leven’ wenselijk is, geen aandacht besteed.

In het praktijkonderzoek dat werd uitgevoerd in het kader van het laatste evaluatieonderzoek werden gegevens verzameld via onder meer een vragenlijstonderzoek onder burgers en artsen. Hieruit kwam naar voren dat onder Nederlandse burgers een onverminderd groot draagvlak is voor de huidige regelgeving ten aanzien van levensbeëindiging op verzoek. Het barmhartigheidsbeginsel (tegengaan van ondraaglijk lijden) is volgens de meeste burgers het dragende beginsel van de euthanasiewet, maar ook het recht op zelfbeschikking speelt voor velen een belangrijke rol. Zes á acht op de tien burgers zijn er voorstander van dat levensbeëindiging op verzoek mogelijk is voor patiënten met gevorderde dementie.

Het evaluatieonderzoek leidde tot een aantal aanbevelingen waaronder de aanbeveling aan de overheid om duidelijk te maken dat artsen niet verplicht zijn euthanasie uit te voeren en om tegelijkertijd de wettelijke ruimte die bestaat met betrekking tot euthanasieverzoeken van mensen met dementie te benadrukken.

De reden voor het uitblijven van jurisprudentie van de Hoge Raad over toepassing van de Wtl is hiervoor al gegeven. Daarbij moet wel worden aangetekend dat de Wtl in sterke mate een codificatie is van de normering die in richtinggevende uitspraken van de Hoge Raad is neergelegd. Dat is het geval in de zaken Schoonheim (1984), Kesteren (1987) en Chabot (1994).35.Daaraan vooraf ging het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden in de zaak Postma waarin voor het eerst door de Nederlandse rechter is geprobeerd zorgvuldigheidseisen aangaande euthanasie te formuleren.36.Met het oordeel van de Hoge Raad in de zaak Brongersma (2002) heeft de wetgever in 2002 geen rekening kunnen houden.37.Al zijn de feiten van die zaak in relatie tot de onaanvaardbaarheid van levensbeëindiging zonder dat sprake is van somatisch of psychiatrisch lijden, in de wetsgeschiedenis wel uitvoerig besproken.38.Algemeen wordt aangenomen dat het oordeel van de Hoge Raad dat ‘voltooid leven’ of levensmoeheid geen aanvaarde grond is voor het gerechtvaardigd kunnen toepassen van euthanasie of hulp bij zelfdoding, ook geldt ingevolge de huidige wet. In de zaak Heringa , over hulp bij zelfdoding door een niet-arts, heeft de Hoge Raad vastgehouden aan het systeem dat door de wetgever in 2002 is ontworpen. Voor de niet-arts die zich op handelen in een noodtoestand beroept, geldt niet een overeenkomstige toepassing van het referentiekader van de voor een arts geldende zorgvuldigheidseisen.39.Maar het is niet uitgesloten dat een omstandigheid die in het kader van die zorgvuldigheidseisen relevant is, ook van belang kan zijn voor de beoordeling van een beroep van een niet-arts op overmacht in de zin van noodtoestand, bijvoorbeeld bij de beoordeling van eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.40.

Verduidelijking van een aantal aspecten van de wetgeving is ook gewenst ten behoeve van het openbaar ministerie, dat in deze zaak tot een opmerkelijke stellingname is gekomen. Primair is het feit tenlastegelegd als levensbeëindiging op verzoek, subsidiair als moord althans doodslag. De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat de arts diende te worden vrijgesproken van het primair tenlastegelegde en dat de subsidiair tenlastegelegde moord bewezen kon worden verklaard, maar vorderde in contrast met die zware kwalificatie geen oplegging van straf of maatregel. De rechtbank kwam tot bewezenverklaring van euthanasie. Zij oordeelde dat de aangeklaagde arts aan alle in art. 2, eerste lid, van de Wtl geformuleerde zorgvuldigheidseisen had voldaan en dat de arts de levensbeëindiging op de voorgeschreven wijze had gemeld aan de gemeentelijke lijkschouwer, zodat er sprake was van de in art. 293, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht (verder: Sr) genoemde strafuitsluitingsgrond. De rechtbank kwam derhalve tot de conclusie dat het bewezenverklaarde feit niet strafbaar is en ontsloeg de arts van alle rechtsvervolging.

Leeswijzer

De behandeling van de kwesties die in deze vordering worden aangesneden, is als volgt. Na deze inleiding volgt de feitenopstelling in het vonnis van de Rechtbank Den Haag (Hoofdstuk 2). Vervolgens wordt op een algemeen beschrijvend niveau aandacht besteed aan de wijze waarop in andere landen keuzes rond het levenseinde juridisch zijn genormeerd (Hoofdstuk 3). Die kan relevant zijn voor de interpretatie van rechtspraak van het Europees hof voor de rechten van de mens, aangezien het Hof in ethische kwesties let op de rechtsontwikkeling in internationaal verband en daarbij in het bijzonder acht slaat op de landen die bij de Raad van Europa horen (Hoofdstuk 4). Daarna wordt de procedure van toetsing van euthanasieverrichtingen beschreven (Hoofdstuk 5). Vanaf de bespreking van de ontvankelijkheid komen aspecten van de concrete behandeling van de zaak aan bod (Hoofdstuk 6). Daarna wordt het oog gericht op de delictsomschrijving en de tenlastelegging (Hoofdstuk 7). Vervolgens wordt ingegaan op redenen voor levensbeëindigend handelen en de naleving van de zorgvuldigheidsvoorschriften. Een kernvraag is: Hoe moet de schriftelijke wilsverklaring worden uitgelegd? (Hoofdstuk 8). Is dat naar de letter of moet de context daarbij worden betrokken, zoals de rechtbank heeft gedaan? Wat betekent het dat zorgvuldigheidsvoorschriften van overeenkomstige toepassing zijn als euthanasie wordt verricht naar aanleiding van een schriftelijke wilsverklaring? (Hoofdstuk 9). Hoe wordt een weloverwogen vrijwillig verzoek op overeenkomstige wijze getoetst als de aanleiding voor levensbeëindiging wordt gevonden in een schriftelijke verklaring? (Hoofdstuk 10). Wat is uitzichtloos en ondraaglijk lijden? (Hoofdstuk 11). Is aan de levensbeëindiging zorgvuldig uitvoering gegeven, ook al is daarover niet tevoren met de patiënt gecommuniceerd? (Hoofdstuk 12). In Hoofdstuk 13 worden een samenvatting en een slotbevinding gegeven waarin ik de vragen benoem die ik aan de Hoge Raad zou willen voorleggen, voorzien van beknopte antwoorden waartoe ik resumerend concludeer.

Hoewel gewoonlijk in het kader van cassatie in het belang der wet slechts rechtsvragen aan de Hoge Raad worden voorgelegd waarbij het antwoord op de vraag niet afhangt van de feiten en omstandigheden van het geval en de daaraan te verbinden waarderingen en waarin een omstreden rechtskwestie aan de orde is die opheldering behoeft, is er in deze vordering voor gekozen om ook rechtsvragen aan de Hoge Raad voor te leggen waarbij mogelijke motiveringsgebreken aan de orde komen en waarin een oordeel van de rechtbank op begrijpelijkheid wordt getoetst. Dit is in enkele eerdere zaken ook gedaan.41.Eveneens worden er vragen voorgelegd of opgeworpen waarin niet echt sprake is van een omstreden kwestie waar de strafrechtspraktijk mee kampt, maar waaromtrent de beroepsgroep van medici en leden van tuchtcolleges wel op duidelijkheid wachten en die aan de orde komen in de literatuur over de vragen die spelen bij euthanasie bij dementie. In deze vordering wordt ook ingegaan op onderwerpen waarover de beoordelende instanties in deze zaak geen verschil van mening hadden.

Een cassatie in het belang der wet wordt gevorderd op grond van een cassatiemiddel. Dat is een formele eis, waardoor de Hoge Raad aan de behandeling van de zaak kan toekomen. Omdat niet een kritisch oordeel van mij over het rechtbankvonnis de aanleiding is om cassatie in het belang der wet in te stellen, heeft de keuze voor een cassatiemiddel een beperkte betekenis. Ik kies ervoor in het cassatiemiddel niet een zijdelingse kwestie aan te snijden, maar een kernpunt van het openbaar ministerie: Moet de arts altijd verifiëren bij de patiënt of een wilsbekwaam in een schriftelijke verklaring vastgelegde doodswens nog actueel is, ook als de patiënt door vergevorderde dementie inmiddels het begrip van zichzelf en de wereld is verloren?42.(Hoofdstuk 14).

2. De feiten in het rechtbankvonnis43.

De rechtbank is uitgegaan van de volgende feitelijke achtergrond:

“Op 11 september 2012 heeft de geriater dementie, type Alzheimer bij patiënte vastgesteld. Op 2 oktober 2012 heeft de geriater patiënte hiervan op de hoogte gesteld. Patiënte is getrouwd en heeft samen met haar echtgenoot een meerderjarige dochter.

Op 20 oktober 2012 heeft patiënte een euthanasieverzoek conform het model van de Nederlandse Vereniging voor een Vrijwillig Levenseinde (hierna ook NVVE) van 2011 getekend (hierna ook: het euthanasieverzoek). Bij het euthanasieverzoek heeft patiënte een handgeschreven en ondertekende dementieclausule gevoegd van dezelfde datum (hierna ook de dementieclausule van 2012). Op diezelfde dag heeft zij een volmacht inzake medische besluitvorming en beslissingen getekend, waarin zij haar echtgenoot als gevolmachtigde en haar dochter als plaatsvervangend gevolmachtigde heeft aangewezen. Ook heeft zij op diezelfde dag een behandelverbod getekend.

Het euthanasieverzoek luidt voor zover thans van belang:

‘(..) Wanneer ik in een toestand kom te verkeren waarin ik ondraaglijk en uitzichtloos lijd of waarin geen redelijk uitzicht bestaat op terugkeer naar een voor mij waardige levensstaat of mijn verdergaande ontluistering te voorzien is, verzoek ik mijn arts uitdrukkelijk mij de middelen toe te dienen of te verstrekken om mijn leven te beëindigen. (…)

Risicoaanvaarding

Dit euthanasieverzoek blijft onverminderd van kracht, ongeacht de tijd die mocht zijn verstreken na de ondertekening ervan. Het is mij volkomen duidelijk dat ik dit euthanasieverzoek kan herroepen. Door dit euthanasieverzoek te ondertekenen aanvaard ik dus bewust de mogelijkheid dat een arts op het verzoek ingaat, waarover ik bij actueel bewustzijn misschien anders zou zijn gaan denken.(…)

Als toelichting vermeldt het modelformulier onder ‘Persoonlijke aanvulling’:

‘(…) Indien u dit wenst kunt u hier, of in een bijlage, een persoonlijke aanvulling op uw euthanasieverzoek geven. Hierbij kunt u denken aan een korte aanduiding van wat u belangrijk vindt in het leven en een voor u waardig einde daarvan. Deze persoonlijke aanvulling is zeker niét verplicht, maar kan uw verzoek verduidelijken, individualiseren en versterken. Ook zonder deze aanvulling moet uw arts het verzoek om euthanasie volstrekt serieus beoordelen.(…)’

Hierbij staat handgeschreven: ‘(…) Zie dementieverklaring. (…)’

De dementieclausule van 2012 luidt, voor zover thans van belang:

‘(..) Ik wil gebruikmaken van het wettelijk recht om vrijwillige euthanasie op mij toe te passen, wanneer ik nog enigszins wilsbekwaam ben en niet meer in staat om thuis bij mijn man te wonen. Ik wil beslist niet geplaatst worden in een instelling voor demente bejaarden. Ik wil een menswaardig afscheid nemen van mijn dierbare naasten. Mijn moeder is 12 jaar dement verpleegd in een instelling voordat zij stierf, dus heb ik dit van dichtbij meegemaakt. Ik weet dus waar ik over praat. Dit wil ik beslist niet meemaken. Het heeft mij ernstig getraumatiseerd en heeft de hele familie veel verdriet gedaan.

Vertrouwende dat tegen de tijd dat de kwaliteit van mijn leven in bovengenoemde situatie is terechtgekomen ik vrijwillig geëuthanaseerd mag worden.(…)’

Op 28 november 2012 is patiënte met haar echtgenoot bij haar huisarts geweest, alwaar het euthanasieverzoek en de dementieclausule van 2012 is besproken. In de gespreksaantekeningen noteerde de huisarts, voor zover thans van belang, hierover:

‘(...) Goed over nagedacht en besproken met dochter die staat ook achter het verzoek, mevr heeft het meegemaakt bij moeder die 12 jaar aan dementie leed, wil dat niet meemaken en omgeving niet mee belasten. mevrouw heeft een wens als het bevorderd word dat zij totaal afhankelijk word van echtgenoot en dat zij naar een verpleeghuis moet, wil dan euthanasie hebben. heeft duidelijk in verklaring ook zelf opgeschreven en ondertekend, coherent, alert en aandacht goed te trekken en te behouden, vertelt zelf waht zij wil en waht zij van ha (de rechtbank begrijpt: huisarts) verwacht en wenst (…) gesprek met echtpaar uitleg over positie ha, de veklaring aangenomen en uitgelegd hoe het gaat als het zo ver zou komen’

Op 17 (17/10/2013, de rechtbank begrijpt: 17/01/2013) januari 2013 heeft patiënte in bijzijn van haar echtgenoot met haar geriater gesproken. De geriater schrijft hierover in een brief van 22 januari 2013 aan de huisarts, voor zover thans van belang:

‘(…) Er is sprake van dementie type Alzheimer met waarschijnlijk familiaire basis. (…)Patiënte vertelt dat zij euthanasie wenst als ze zou moeten worden opgenomen in een verpleeghuis. Ze kan dit toelichten en begrijpt mijn informatie dat dit te zijnertijd vereist dat zij wilsbekwaam zou zijn. Opvallend is dat patiënte rustige indruk maakt. Ze spreekt haar waardering uit naar haar echtgenoot die waar nodig de regie overneemt op het moment dat zij overvraagt is. Ze overhandigt een euthanasieverklaring, een formulier met een behandelverbod voor een toestand met uitzichtloos lijden, waaronder zij ook verstaat ernstige dementie, en een volmacht waarbij ze haar echtgenoot (…), machtigt om namens haar besluiten te nemen. Patiënte is op dit moment wilsbekwaam ten aanzien van bovengenoemde besluiten. Ik begrijp dat zij ook met u reeds overlegd had over euthanasie te zijnertijd en het echtpaar is van plan om een dossier op te bouwen om deze wens mogelijk te maken.(...)’

Op 13 januari 2015 heeft patiënte een herziene clausule dementie behorende bij het euthanasieverzoek getekend (hierna ook: de herziene dementieclausule van 2015). Deze luidt voor zover thans van belang:

‘(…) Ik wil gebruikmaken van het wettelijk recht om euthanasie op mij toe te passen, wanneer ik daar zelf de tijd voor rijp acht. Ik wil beslist niet geplaatst worden in een instelling voor demente bejaarden. Ik wil tijdig een menswaardig afscheid nemen van mijn dierbare naasten. Mijn moeder is indertijd 12 jaar verpleegd in een instelling voordat zij stierf, dus heb ik dit proces van dichtbij meegemaakt. Ik weet dus waar ik over praat. Dit wil ik beslist niet meemaken, het heeft mij ernstig getraumatiseerd en heeft de hele familie veel verdriet gedaan.

Vertrouwende, tegen de tijd dat de kwaliteit van mijn leven zodanig slecht is geworden, dat ik op mijn verzoek euthanasie zal worden toegepast. (...)’

Op 19 januari 2015 is patiënte met haar echtgenoot bij haar huisarts geweest, alwaar de herziene dementieclausule van 2015 is besproken. In de gesprekaantekeningen noteerde de huisarts, voor zover thans van belang, hierover:

‘patiënte wil clausule euthanasie bijwerken en iets toevoegen, wil niet verpleegd worden, wil niet geplaatst worden in instelling, wil afscheid kunnen nemen van dierbare mensen die zij nog kan herkennen.’

Op 21 januari 2016 heeft de echtgenoot van patiënte gesproken met de huisarts van patiënte. De gesprekaantekeningen van de huisarts vermelden hierover, voor zover thans van belang:

‘(…) mevr hgaat achteruit, vaak onrustig met name eind van de dag zegt voortdurend dood te willen maar na 5 minuten zegt zij maar niet nu, (…)’

Op 28 januari 2016 komt patiënte samen met haar echtgenoot bij haar huisarts. De gespreksaantekeningen van de huisarts vermelden hierover, voor zover thans van belang:

‘(…) Op vragen of zij weet wat euthanasie is weet zij niet na uitleg vindt zij dit te ver gaan, na weer uitleg over opname vph (de rechtbank begrijpt: verpleeghuis) bij verergering van conditie zegt zij ok mischien dan’

De huisarts van patiënte is op 23 april 2018 als getuige gehoord bij de rechter-commissaris. De huisarts verklaart ten aanzien van de euthanasieverklaring en de dementieclausule uit 2012, voor zover thans van belang:

‘(..) Zij wilde geen uitzichtloos lijden en als de dementie erger zou worden, wilde zij niet opgenomen worden in een verpleeghuis en zij wilde ook niet totaal afhankelijk worden van haar echtgenoot. (..) U vraagt of ik op die dag (de rechtbank begrijpt: 28 november 2012) kon inschatten of zij wist wat zij had opgesteld. Ja absoluut, zij wist volledig wat zij had opgesteld. U vraagt of zij het helder kon verwoorden. Ja, zeker. Zij heeft tijdens het spreekuur alles zelf verteld. Dat zij niet net als haar moeder jarenlang in een verpleeghuis zou worden opgenomen. Dat was voor haar het allerbelangrijkste van alle punten. (Patiënte) kwam vervolgens regelmatig voor haar bloeddrukcontroles bij mij, ongeveer elke drie maanden. (..) U vraagt of er toen ook werd gesproken over euthanasie. Ja, kort en haar antwoord was: ‘ik wil absoluut niet opgenomen worden. U vraagt of ik het idee had dat zij nog steeds wist wat dit betekende, als ze dit vertelde. Ja. (…)’

De huisarts verklaart ten aanzien van de herziene dementieclausule uit 2015, voor zover thans van belang:

‘(…) Ze wilde iets toevoegen en wijzigen. Ze vertelde: “ik wil niet verpleegd worden, ik wil niet opgenomen worden in een instelling en ik wil afscheid kunnen nemen van mijn dierbaren’. Dat (na doorlezing door getuige verduidelijkt: geen opname in verpleeghuis) was belangrijk voor haar. (..) U vraagt of het voor mij duidelijk was wat anders was, gewijzigd of toegevoegd was. Ik heb niet zoveel aandacht aan de herziene versie gegeven omdat haar verhaal bij mij toen op dat moment duidelijk was. Ik heb ze dus niet echt vergeleken met elkaar. Voor mij was het verhaal hetzelfde als de eerste keer. Het was voor mij duidelijk wat ze niet wilde.(..) De officier van justitie vraagt of ik mij kan herinneren wat haar toestand was ten tijde van dit gesprek op 19 januari 2015 en hoe haar gezondheid was. ( ..) Ze was iets stiller, gaf kortere antwoorden en zocht naar bevestiging bij haar echtgenoot. Maar als wij over euthanasie spraken dan was ze duidelijk. (…)’

De huisarts verklaart ten aanzien van haar laatste contact met patiënte op 28 januari 2016, voor zover thans van belang:

‘(…) Ze was dicht bij een opname. Ik wilde weten hoe zij was en hoe zij hier over dacht. Ik vroeg hoe het ging en ze zei: “het gaat goed”. Ik vroeg daarna naar de opname en euthanasie. Ze wist niet wat dat was, de euthanasie. Ik heb het haar uitgelegd en op dat moment zei ze: “nee dat wil ik niet”. Ik heb haar uitgelegd dat ze zou worden opgenomen en dat ze daar dan moest blijven en dat ze eerder had aangegeven dat ze dat niet wilde en toen begon ik over euthanasie. Ze zei: “ja misschien wil ik het dan wel, maar nu niet”. U vraagt wat mijn indruk van haar was, of ze het nog begreep. Nee. (…) Voor mij was dat het moment dat zij niet precies wist wat euthanasie betekende. U vraagt of ik de indruk had dat zij mij wel begreep nadat ik uitlegde wat euthanasie betekende. Ja, want ik heb het haar uitgelegd. Vanwege haar reactie hierop had ik het idee dat zij begreep wat ik bedoelde. (..)

De raadsman vraagt mij of (patiënte) op deze dag, 28 januari 2016 nog wilsbekwaam was ter zake euthanasie. Voor zover ik het kan beoordelen niet. U, rechter-commissaris, vraagt mij uit te leggen waarom niet. Vóór mijn uitleg over euthanasie wist zij niet wat het betekende. Ik moest zo ver gaan dat ik vertelde dat ze een injectie zou krijgen en niet meer wakker zou worden. Pas toen zei ze: "nee, nee". Voor mij betekende het dat ze wilsonbekwaam was. De raadsman vraagt mij of ik het moment kan terughalen wanneer zij is gaan glijden betreffende de wilsbekwaamheid ter zake euthanasie. Voor mij was dit geleidelijk. Maar dit was voor mij wel het moment dat zij niet meer wilsbekwaam was.(…)’

In het zakelijk verslag van de mondelinge toelichting door de huisarts op 30 augustus 2016 bij de Regionale Toetsingscommissie Euthanasie Zuid-Holland en Zeeland staat opgenomen, voor zover thans van belang:

‘(…) Patiënte had in haar schriftelijke wilsverklaringen van 2012 en januari 2015 aangegeven dat zij wilde dat euthanasie op haar zou worden toegepast, wanneer zij haar naasten niet meer zou herkennen en afhankelijk zou worden van zorg en in een verpleeghuis zou moeten worden opgenomen. Patiënte was ten tijd van het opstellen van deze verklaringen wilsbekwaam ten aanzien van het onderwerp euthanasie. (…) Desgevraagd verklaart de huisarts dat patiënte, toen zij begin 2016 meermalen aan haar omgeving aangaf dood te willen, al wilsonbekwaam was geworden. Het omslagpunt van wilsbekwaam ten aanzien van een eventuele euthanasiewens naar wilsonbekwaam lag ergens in 2015, aldus de huisarts. (…)’

De echtgenoot van patiënte is op 19 maart 2018 als getuige gehoord bij de rechter-commissaris. Hij verklaart voor zover thans van belang:

‘(…) Toen werd vastgesteld dat zij beginnend Alzheimer had. (..) Wij hebben toen meteen een euthanasieverklaring opgesteld. (…) U vraagt of wij al eerder hadden gesproken over euthanasie. Jazeker. Toen haar moeder in de zeventiger jaren ging dementeren heeft zij 12 jaar in een inrichting gezeten. Dat hakt er wel in. Dat wilde mijn vrouw per se niet. Ze heeft in de euthanasieverklaring het zo opgeschreven zoals zij het zelf voelde. (… ) Wij zijn lid geworden van de euthanasievereniging en hebben er samen veel over gesproken. (…) Vóór opname zou zij euthanasie willen hebben. De officier van justitie vraagt of wij hier samen over hebben gesproken. Jazeker, elke dag. (…) U vraagt mij waarom de tweede euthanasieverklaring uit 2015 is opgesteld. (…) Ik zeg u: dit is eigenlijk een herhaling van de eerste verklaring. (…) Dit is eigenlijk overgeschreven van de originele euthanasieverklaring. (…) Het belangrijkste voor haar was dat zij niet opgenomen werd in een verzorgingstehuis en voor die tijd euthanasie kon plegen. Dat was haar wens, dat staat in al haar verklaringen. (…) U vraagt wat de reden is dat het op schrift is gesteld. Ik heb haar haar hele leven moeten beloven dat zij niet in een verpleeghuis terecht zou komen. Ze zei: "dan geef je mij maar een pil". Ik heb toen gezegd dat we het officieel zouden doen en het op schrift zouden stellen. Dit leefde al tientallen jaren bij ons in de familie en was een deel van ons leven. Omdat haar tantes en haar moeder aan Alzheimer leed en ook al haar broers en haar zuster kregen het, zijn allemaal opgenomen en daar gingen wij naar toe. Ze zijn allemaal overleden, op (…) na.(…)’

De dochter van patiënte is op 19 maart 2018 als getuige gehoord bij de rechter-commissaris. Zij verklaart voor zover thans van belang:

‘(…) Haar moeder heeft ook Alzheimer gekregen, ze was bang dat ze dit zelf ook zou krijgen. En ze zei dat als het eenmaal zo ver is en ik word opgenomen in een verpleeghuis, dat wil ik niet, dan wil ik niet meer. Dat bespreek je met elkaar, en dat neem je dan ter kennis, in mijn jongere jaren (..) U vraagt wat mijn moeder mij heeft verteld over haar 'wil' toen de diagnose is gesteld. Ik weet dat ze het op papier hebben gezet na de diagnose. (…) Ze wilde expliciet niet net als haar moeder als een kasplantje in een verpleeghuis zitten, jarenlang. Dat wilde ze voorkomen. Daar wilde ze niet naartoe. (…)’

Vanaf juli 2015 verslechtert de toestand van patiënte en gaat zij voor het eerst een dag per week naar de dagopvang om de echtgenoot te ontlasten in de zorg voor patiënte. Vanaf december 2015 gaat patiënte vijf dagen per week naar de dagopvang. Op 3 maart 2016 is patiënte opgenomen in het verpleeghuis, waaraan de verdachte als verpleeghuisarts (specialist ouderengeneeskunde) was verbonden.

Bij de opname in het verpleeghuis heeft de echtgenoot van patiënte in het intakegesprek het euthanasieverzoek, de dementieclausule van 2012 en de herziene dementieclausule van 2015 (de laatste twee hierna tezamen ook: de dementieclausules) voor het eerst met de verdachte besproken. Op basis hiervan is de verdachte haar onderzoek gestart of euthanasie op basis van het euthanasieverzoek en de dementieclausules mogelijk was.

Blijkens het medisch dossier van patiënte heeft de verdachte na opname van patiënte in het verpleeghuis meerdere malen met patiënte contact gehad en haar langdurig meerdere malen geobserveerd. Ook zijn (met toestemming van de echtgenoot en de dochter) filmopnames van patiënte gemaakt om haar gedrag vast te leggen. Tevens heeft de verdachte kennisgenomen van het medisch dossier van patiënte van de huisarts, met daarin onder meer specialistenberichten van de geriater van patiënte. De verdachte heeft ook overleg gehad met de huisarts van patiënte, met verplegend personeel van het verpleeghuis, met de echtgenoot en de dochter, met de psycholoog van patiënte, en een consulent van de levenseindekliniek. Deze consulent heeft op 29 maart 2016 met patiënte contact gehad en haar geobserveerd en heeft op basis daarvan geconcludeerd dat patiënte geen ziekte-inzicht en geen ziektebesef heeft en niet wilsbekwaam is. De consulent heeft met de verdachte ook de wettelijke zorgvuldigheidseisen voor euthanasie langsgelopen. Voorts heeft de verdachte onafhankelijk van elkaar een psychiater, tevens SCEN-arts, en een SCEN-arts (internist) (hierna ook: de SCEN-artsen) geraadpleegd.

Het medisch dossier vermeldt over het contact tussen de verdachte en patiënte op 8 maart 2016 en op 10 maart 2016, voor zover van belang als volgt:

‘(…) 8 maart 2016, (...) Mw. vindt het verschrikkelijk, maar kan niet zeggen wat. (…) Weet niet waar zij is. Moet steeds weg om haar man, de kinderen en van allerlei mensen op te zoeken. Herkent haar spiegelbeeld niet en er moet van alles van de mensen in de spiegel. Tijdens lichamelijk onderzoek komt zij even iets tot rust. Als zij weer zegt dat zij het verschrikkelijk vindt vraag ik of zij weet dat zij dementie heeft. Dat lijkt zij te herkennen. Ik vraag of zij daarmee verder wil leven: ja dat wil zij wel, zij wil niet dood. Dit herhaalt zij meer malen. (...)’

'(…) 10 maart 2016 (...) Dan vraag ik of zij het erg vindt om dementie te hebben. Dat woord herkent zij niet. Ik vraag nader of zij er last van heeft dat zij minder goed geheugen heeft en of zij dat erg vindt. Zij antwoordt dat zij dat gehad heeft, maar dat dit nu al beter is, gelukkig. Dan vraag ik haar of zij liever dood zou willen zijn: ja, als ik ziek wordt dan wel, maar nu nog niet hoor! (...)’

Uit het medisch dossier van patiënte, waarin observaties van het verplegend personeel en van de verdachte en het (deels beschreven) beeldmateriaal zijn beschreven, komt het volgende beeld van patiënte naar voren. Het overgrote deel van de dag vertoont patiënte tekenen van agitatie, onrust, stress, angst, verdriet, boosheid en paniek. Zij huilt veel, zegt veelvuldig dat ze het vreselijk vindt en dat ze eraan kapot gaat en noemt vrijwel dagelijks (tot wel 20 keer per dag) dat zij dood wil. Haar dag/nachtritme is verstoord en zij doolt vrijwel dagelijks over de gangen, ook ’s nachts. Zij bonkt op de ramen en deuren tot haar handen pijn doen. Zij klampt willekeurige mensen aan in de overtuiging dat het bekenden zijn. Dit leidt regelmatig tot fysieke conflicten met medebewoners. Er is ook sprake van fysieke ontluistering van haar persoon, door grote afhankelijkheid en incontinentie.

De echtgenoot en de dochter beschrijven in het door hen geschreven overzicht van de levensloop van patiënte onafhankelijk van elkaar dat zij patiënte in het verpleeghuis zien lijden.

De SCEN-artsen hebben beiden op afzonderlijke momenten in april 2016 contact gehad met patiënte en haar geobserveerd en zijn onafhankelijk van elkaar tot het oordeel gekomen dat het euthanasieverzoek van patiënte aan de wettelijke zorgvuldigheidseisen voldoet.

De verdachte heeft op 22 april 2016 in [plaats] het leven van patiënte beëindigd door toediening van euthanatica. De verdachte heeft het overlijden gemeld aan de gemeentelijke lijkschouwer conform artikel 7, tweede lid, van de Wet op de Lijkbezorging en daarbij het euthanasieverslag en de schriftelijke wilsverklaring (het euthanasieverzoek en de dementieclausules) van de overledene gevoegd. De verdachte was ten tijde van de levensbeëindiging arts (specialist ouderengeneeskunde/verpleeghuisarts) en is thans nog steeds arts.”

De strafzaak tegen de arts heeft ook buiten de Nederlandse grenzen de aandacht getrokken. Verwonderlijk is dat niet. Wereldwijd manifesteert zich een groot verschil van inzicht over juridische en ethische vragen betreffende het levenseinde. Tegelijkertijd staat bijna niemand onverschillig tegenover de beantwoording van die vragen.44.Tegen die achtergrond laat het Europese hof voor de rechten van de mens, zoals hierna te bespreken, een ruime marge van vrijheid aan de partijen bij het verdrag om invulling te geven aan de bescherming van fundamentele rechten en vrijheden in dit omstreden domein. Deze ‘margin of appreciation’ is niet statisch maar beweegt mee met veranderingen in de rechtsontwikkeling van met name de Europese landen. Het is daarom zinvol om in de context van de nationale rechtsontwikkeling, weliswaar niet gedetailleerd maar als het ware door de oogharen heen, acht te slaan op de ontwikkelingen in het juridische en medisch-ethische kader van beslissingen over het levenseinde in andere landen.45.

Nederland is het eerste land ter wereld dat de reputatie heeft vrijwillige euthanasie en hulp bij zelfdoding onder voorwaarden te hebben gelegaliseerd. Of dat strikt genomen wel juist is, komt op een andere plaats in deze vordering nog aan de orde. Ik geef een korte schets van de wijze waarop in nabije Europese landen met de onderhavige problematiek wordt omgegaan. Die landen zijn: Engeland, Frankrijk en België. In de eerste twee van deze landen is euthanasie en medische hulp bij zelfdoding niet gelegaliseerd. In België is euthanasie onder bepaalde voorwaarden gelegaliseerd.

Engeland

Engeland kent geen wettelijke regeling voor straffeloze vrijwillige euthanasie. Wanneer een arts op uitdrukkelijk en ernstig verlangen van een patiënt euthanasie toepast, valt dat strafrechtelijk onder moord of doodslag. De maximumstraf is in dat geval levenslang, een straf die wordt omgezet in een vrijheidsstraf van een bepaalde duur. Op grond van de Criminal Justice Act 2003 kan het feit dat de dader handelde uit mededogen (‘mercy’) een matigende factor voor de strafbepaling zijn.46.Wanneer het gaat om de handeling van een arts kan tegelijkertijd ook een disciplinaire vervolging plaatsvinden, die wordt geïnitieerd door de General Medical Council (GMC). Als disciplinaire sanctie kan bijvoorbeeld een verbod van uitoefening van de medische professie worden uitgesproken.

Ook hulp bij zelfdoding is in Engeland strafbaar (Suicide Act 1961, Section 2), verscheidene pogingen tot legalisering zijn tot heden gestrand of nog aanhangig.47.Maar voor hulp bij zelfdoding geldt wel een verfijnd systeem van opportuniteit van vervolging. In een gepubliceerde vervolgingsrichtlijn zijn de criteria aangegeven die aanleiding kunnen geven al of niet te vervolgen.48.Zo is het waarschijnlijker dat vervolgd zal worden als het slachtoffer jonger dan 18 jaar is, niet wilsbekwaam is (in de zin van de Mental Capacity Act), er geen sprake is van een weloverwogen en geïnformeerd besluit tot zelfdoding, er sprake is van onvoldoende communicatie van de helper over de beslissing met het slachtoffer, het initiatief niet ligt bij het slachtoffer, de verdachte niet belangeloos en niet louter uit compassie handelde, drang of dwang werd uitgeoefend door de verdachte, het slachtoffer zelfstandig zijn leven had kunnen beëindigen, of de verdachte handelde als arts, verpleger of als verzorger met een zorgplicht jegens het slachtoffer. De redenen om van vervolging af te zien zijn min of meer een spiegelbeeld hiervan. Zo kan van vervolging worden afgezien in het licht van de vastberaden goed geïnformeerde beslissing van het slachtoffer zelfdoding te plegen, indien de verdachte exclusief werd geleid door mededogen, de rol van verdachte van ondergeschikte ondersteunende betekenis was, de verdachte zich had ingezet het slachtoffer op andere gedachten te brengen, de verdachte de zelfdoding bij de politie heeft gemeld en medewerking verleent bij het onderzoek naar de toedracht.

De DPP (vervolgende autoriteit) stelt expliciet dat dit beleid op geen enkele manier mag worden begrepen als decriminalisering hulp bij zelfdoding. Met andere woorden, niets in het beleid kan worden opgevat als een verzekering dat een persoon immuun zal zijn voor vervolging als hij de zelfdoding van een ander helpt of bevordert. Volgens de Algemene Medische Raad (GMC) betekent 'het feit dat de DPP besluit niet te vervolgen om opportuniteitsredenen[...] nog niet dat de handeling geoorloofd is.’ Dit kan betekenen dat de arts in kwestie, ook als strafvervolging uitblijft, wel wordt geconfronteerd met tuchtrechtelijk onderzoek. Bovendien maakt de DPP in de aangehaalde beleidsverklaring duidelijk dat de hulp of aanmoediging in Engeland en Wales strafbaar is, ook al vindt de zelfdoding (of poging tot zelfdoding) in het buitenland plaats.49.

Het Britse hooggerechtshof heeft in de zaak van de twee ernstig gehandicapte heren Nicklinson en Lamb, overwogen dat het algehele verbod van hulp bij zelfdoding in strijd zou kunnen komen met mensenrechten. Hulp bij zelfdoding raakt aan enerzijds het recht op leven en het belang dat aan het leven moet worden gehecht, en anderzijds aan het recht van een individu om zelf over zijn of haar leven te beschikken. De vraag welk van deze rechten moet prevaleren, wordt door het Britse hooggerechtshof vooralsnog aan de wetgever overgelaten. Maar er lijkt zich een meerderheid af te tekenen voor de opvatting dat ingrijpen door de rechter geboden kan zijn als de wetgever passief blijft: ‘Parliament now has the opportunity to address the issue (…), in the knowledge that, if it is not satisfactorily addressed there is a real prospect that a further, and successful, application for a declaration of incompatibility may be made.’50.

‘End of life care’

Het beëindigen van een levensverlengende behandeling wordt in Engeland niet als euthanasie gezien, maar kan wel onderdeel zijn van palliatieve zorg. In dit verband wordt gesproken van ‘end of life care’. Daarvoor komen in de regel mensen in aanmerking die het einde van het leven naderen. Daarvan is sprake wanneer ze waarschijnlijk binnen de komende 12 maanden zullen sterven. Deze categorie omvat mensen wier dood op handen is door ouderdom, evenals mensen die:

(i) een gevorderde ongeneeslijke ziekte hebben, zoals kanker of dementie

(ii) een stapeling van aandoeningen hebben en algemeen verzwakt zijn waardoor zij naar verwachting binnen 12 maanden sterven

(iii) bestaande aandoeningen hebben met overlijdensrisico bij een plotselinge crisis in hun toestand

(iv) een levensbedreigende acute aandoening hebben door een plotselinge catastrofale gebeurtenis, zoals een ongeval of beroerte

Het National Institute for Health and Care Excellence (NICE) heeft richtlijnen gepubliceerd over de zorg voor volwassenen in de laatste dagen van hun leven. Deze leidraad behandelt het omgaan met veel voorkomende symptomen, evenals de waardigheid en het respect voor de stervende persoon, zijn familieleden en verzorgers.

Planning van levenseinde

De National Health Services (NHS) heeft op haar website speciale aandacht voor het thema ‘End of life planning’, dat in het bijzonder is gericht op mensen die vrezen voor dementie.51.In dat verband wordt de mogelijkheid besproken vooraf, zolang men daartoe in staat is, een keuze voor later te bepalen (“Advance decision”).52.Een dergelijke voorbeschikking kan bijvoorbeeld de weigering betreffen in de toekomst een bepaalde behandeling te ondergaan, zoals reanimatie, hart-defibrillatie of een antibioticakuur. Maar het is niet mogelijk op deze wijze euthanasie of hulp bij zelfdoding te vragen. De British Medical Association blijft ook in een recente standpuntbepaling tegen de legalisering van euthanasie of hulp bij zelfdoding, maar opmerkelijk is wel de toevoeging in hun verklaring waar zij: ‘insists that if euthanasia were legalised, there should be a clear demarcation between those doctors who would be involved in it and those who would not.’53.

Frankrijk

Ook in Frankrijk kan een arts die euthanasie uitvoert, worden geconfronteerd met strafrechtelijke vervolging wegens een levensdelict en met disciplinaire aanklachten. De Franse Nationale Medische Raad (Conseil de l'Ordre des medecines en France, ‘CNOM’) is verantwoordelijk voor het opstellen en verzekeren van de naleving van de verplichte principes en regels van de medische praktijk. Deze principes en regels zijn vastgelegd in de Franse medische ethische code (Code de déontologie medicale - 'CSP'). Artikel 38 van de genoemde code bepaalt dat een arts 'niet het recht heeft om opzettelijk de dood van een patiënt teweeg te brengen.'

In Frankrijk wordt vanaf het einde van de jaren 80 bewust palliatieve zorg gegeven aan patiënten ter verzachting van pijn en tot behoud van zoveel mogelijk kwaliteit van leven. Maar de toegankelijkheid daarvan is beperkt. De wet van 31 juli 1991 introduceert palliatieve zorg officieel als een van de doelen van gezondheidszorg. De Franse Volksgezondheidswet definieert palliatieve zorg dan als "de voortdurende en actieve zorg van een interdisciplinair team in een instelling of thuis, met als doel pijn te verlichten, geestelijk lijden te verlichten, de waardigheid van de zieke te beschermen, en om zijn omgeving te ondersteunen". In 1999 wordt de Wet Kouchner ingevoerd, die tot doel heeft het recht op toegang tot palliatieve zorg beter te waarborgen. De organisatie van de zorg verandert. Palliatieve zorgeenheden worden opgenomen in regionale gezondheids- en sociale organisatieplannen (SROS). Kwantitatief wordt palliatieve zorg daardoor toegankelijker. Vervolgens wordt het recht van patiënten behoorlijk geïnformeerd te worden over hun gezondheid, wettelijk verankerd en wordt het vereiste van toestemming voor een medische behandeling versterkt.

Voortbouwend op de groeiende betekenis van autonomie van patiënten biedt de Wet Leonetti van 2005 elke volwassene de mogelijkheid om op elk gewenst moment een schriftelijk document, een medisch levenstestament vast te leggen met het oog op de gewenste beperking van medische behandelingen. Deze wet bepaalt ook dat medische handelingen niet mogen worden doorgezet, wanneer ze onnodig of onevenredig zijn of geen ander effect hebben dan alleen het kunstmatig rekken van levensduur. De arts wordt verplicht in dergelijke omstandigheden de waardigheid van de stervende persoon te respecteren en is gehouden de kwaliteit van leven van de patiënt te dienen door in die gevallen palliatieve zorg te bieden.

De Wet van 2 februari 2016 formuleert nieuwe rechten voor zieken en in het bijzonder voor mensen in de laatste levensfase. Deze wet stelt het beginsel voorop dat iedereen recht heeft op een waardig en vreedzaam einde. In dat kader zijn bindende afspraken gemaakt over de wijze waarop artsen moeten handelen.54.De wet machtigt onder omstandigheden op verzoek van de patiënt en tot de dood volgt, de toediening van een diepe en continue sedatie die een verslechtering van het bewustzijn veroorzaakt, in combinatie met een analgesie en het stoppen van de behandelingen. De toepassing van een dergelijke diepe sedatie is beperkt tot bepaalde gevallen, zoals die van een patiënt die lijdt aan een ernstige en ongeneeslijke aandoening en wiens levensprognose beperkt is en die uitzichtloos lijdt. De dragende idee daarvan is geen sedatie die tot de dood leidt, maar een verzachting van een natuurlijk verloop van de ziekte.

Het debat over een waardig levenseinde is in Frankrijk na de vermelde wetswijzigingen niet verstomd. Geruchtmakende zaken als de dood van de Franse schrijfster Anne Bert die ernstig verzwakt door een slopende ziekte op 2 oktober 2017 in België euthanasie liet toepassen en de decenniumlange heftige juridische controverse rond de in vegetatieve staat verkerende Vincent Lambert, hebben daaraan bijgedragen.55.Een veelgehoorde aanklacht tegen de huidige situatie is vervat in de woorden: ‘mourir mal en France’. In december 2018 is een nieuw wetgevingsinitiatief gepresenteerd om te komen tot legalisering van euthanasie en bepaalde vormen van hulp bij zelfdoding onder bepaalde voorwaarden.56.In dat verband worden de Nederlandse en Belgische wetgeving en praktijk als voorbeelden opgevoerd. Maar in hetzelfde jaar adviseerde de CCNE nog dat aanpassing van de Wet van 2 februari 2016 niet nodig is.57.

België

In België is vrijwillige euthanasie onder voorwaarden gelegaliseerd.58.Dat is gebeurd kort nadat in Nederland stappen in die richting waren gezet. Inhoudelijk vertoont de Belgische regeling dan ook overeenkomsten met de Nederlandse, de normatieve grondslagen zijn overeenkomstig.59.Bij de zuiderburen is eveneens een institutioneel toetsings- en beoordelingskader in het leven geroepen. Daarin speelt de Federale Controle- en Evaluatiecommissie Euthanasie (FCEE) een belangrijke rol. Deze Commissie publiceert tweejaarlijks bijzonder gedetailleerde rapporten over de toepassing van euthanasie in België. Uit de rapporten valt op te maken dat in zeventien jaar nog slechts eenmaal een dossier is doorgezonden naar het parket vanwege geconstateerde onregelmatigheden bij de toepassing en uitvoering van euthanasie.60.Daarvoor is een meerderheid van twee derde in de commissie vereist (art. 8 Euthanasiewet).61.

Met betrekking tot de uitvoering van de euthanasie bestaat gedetailleerde regelgeving.62.In België valt hulp bij zelfdoding formeel niet onder de euthanasiewet. Toch besloot de Federale Evaluatie- en Controlecommissie over Euthanasie dat de wet medisch ondersteunde zelfdoding toelaat mits de voorwaarden en de wettelijke procedures betreffende de euthanasie gerespecteerd worden én de handeling plaatsvindt onder de verantwoordelijkheid van de aanwezige arts die indien nodig kan ingrijpen: de wet schrijft immers niet voor hoe de euthanasie moet worden toegepast.63.

Op verzoek van de patiënt mag een arts in België euthanasie toepassen als voldaan is aan alle voorwaarden die in de wet zijn vastgelegd. In dat geval pleegt de arts geen misdrijf. Opmerkelijk is dat ingevolge art. 15 van de Euthanasiewet een persoon die overlijdt ten gevolge van euthanasie die is toegepast met inachtneming van de wettelijke voorwaarden, wordt geacht een natuurlijke dood te zijn gestorven wat betreft de uitvoering van de overeenkomsten waarbij hij partij was, en met name de verzekeringsovereenkomsten.64.

Het verzoek om euthanasie wordt geuit door een handelingsbekwame patiënt die bij bewustzijn is (actueel verzoek) of overgebracht door een voorafgaande wilsverklaring (van een patiënt die onomkeerbaar buiten bewustzijn is). In beide gevallen kan alleen de betrokken patiënt gelden als bron van het verzoek om euthanasie. Euthanasie is nog steeds strafbaar wanneer de euthanasie niet door een arts wordt uitgevoerd of als de arts zich niet houdt aan de voorwaarden en de procedure die bij wet zijn vastgelegd. In de wet wordt euthanasie omschreven als "het opzettelijk levensbeëindigend (medisch) handelen door een andere dan de betrokkene (arts), op diens verzoek".

Euthanasie is geen recht: iemand die een verzoek tot euthanasie indient, is er niet van verzekerd dat de euthanasie zal worden uitgevoerd. Ook al is voldaan aan alle wettelijke verplichtingen, dan nog staat het de arts vrij om ermee in te stemmen om euthanasie toe te passen of om dat te weigeren. Als hij dat weigert, moet hij de patiënt of de eventuele vertrouwenspersoon hier tijdig van op de hoogte brengen en de redenen hiervoor aangeven. De patiënt kan zich dan (eventueel door tussenkomst een vertrouwenspersoon) tot een andere arts wenden.

Aanvankelijk konden alleen meerderjarigen een verzoek doen om euthanasie. In 2014 werd dit voor een actueel verzoek onder voorwaarden uitgebreid tot niet-ontvoogde minderjarigen.65.Een minderjarige patiënt die euthanasie wil aanvragen moet oordeelsbekwaam zijn, fysiek lijden (psychisch lijden wordt niet in aanmerking genomen voor minderjarigen) en moet zich bovendien in een medisch uitzichtloze situatie bevinden die binnen afzienbare termijn tot een overlijden zou leiden. De wettelijke vertegenwoordigers van de minderjarige patiënt moeten zich akkoord verklaren met dit verzoek.

Iedere meerderjarige of ontvoogde minderjarige (onder ontvoogde minderjarige wordt verstaan een persoon van minder dan 18 jaar die echter, na een beslissing van een jeugdrechtbank, niet meer onder de ouderlijke macht staat) kan ook een wilsverklaring opstellen.66.Dat is een geschreven document waarin iemand ermee instemt dat een arts in de toekomst euthanasie pleegt onder de voorwaarden die bij wet zijn vastgelegd mocht die persoon zijn wil niet meer kunnen uiten omdat hij onomkeerbaar buiten bewustzijn is (coma of vegetatieve status). Een arts die euthanasie pleegt op basis van een wilsverklaring moet op voorhand vaststellen dat de patiënt lijdt aan een ernstige en ongeneeslijke, door ongeval of ziekte veroorzaakte aandoening, dat de patiënt buiten bewustzijn is (coma of vegetatieve status) en dat deze toestand volgens de stand van de wetenschap onomkeerbaar is. De objectivering van de omstandigheden waarin op basis van een schriftelijke verklaring euthanasie mag worden verricht, maakt dat de in België toepasselijk wilsverklaring geen beschrijving bevat van de omstandigheden waarin euthanasie gewenst wordt. De wijze van registratie van wilsverklaringen is ook geregeld bij koninklijk besluit.67.

Materiële voorwaarden voor euthanasie op basis van een wilsverklaring zijn:

(i) De wilsverklaring dient opgesteld te zijn door een handelingsbekwame meerderjarige of ontvoogde minderjarige persoon. Indien een persoon fysiek blijvend niet in staat is om een wilsverklaring op te stellen, kan hij een meerderjarige persoon, die geen enkel materieel belang heeft bij het overlijden van de betrokkene, aanwijzen die dit verzoek schriftelijk kan opstellen.

(ii) De wilsverklaring moet minder dan vijf jaar voor het moment waarop de patiënt zijn wil niet meer kan uitdrukken, schriftelijk zijn opgemaakt in aanwezigheid van twee meerderjarige getuigen.68.

(iii) In de akte mogen (geen verplichting) één of meer vertrouwenspersonen aangewezen worden die de behandelende arts op de hoogte brengen van de wil van de patiënt.

(iv) Belangrijke voorwaarde is dat euthanasie uitgevoerd mag worden op een wilsonbekwame patiënt indien deze patiënt in een onomkeerbare toestand van bewusteloosheid verkeert.

De wilsverklaring biedt in België geen basis voor het verrichten van euthanasie op een demente persoon die wilsonbekwaam is tot een actueel verzoek om levensbeëindiging. Over dat thema woedt in België al wel vijftien jaar een intensief debat. De Stichting LEIF (Stichting Levenseinde Informatie Centrum), met als spil de hoogleraar palliatieve geneeskunde Wim Distelmans, bepleit in een petitie verandering van de wet om ook voor mensen die leiden aan dementie en andere vormen van onomkeerbare, verworven wilsonbekwaamheid, euthanasie mogelijk te maken.69.Wel kan in België op basis van een actueel verzoek euthanasie worden toegepast in een vroege fase van dementie op grond van het verloop van het dementeringsproces. In de periode 2014-2017 kregen 60 patiënten in België euthanasie omwille van een dementeringsproces. Zoals te verwachten is de overgrote meerderheid van deze patiënten ouder dan 70 jaar. Van de 60 patiënten waren er 9 die door de uitvoerende arts als terminaal werden beschouwd.70.

Zaak Mortier t. België

Bij het EHRM is een zaak hangende waarin aspecten van de Belgische euthanasiepraktijk ter toets kunnen komen. De ingediende klachten van zowel procedurele als materiële aard betreffen de artikelen 2 en 8 van het EVRM. Het gaat om de zaak Mortier.71.Aanleiding is de euthanasie van de moeder van de klager, die leed aan een chronische depressie. De euthanasie is uitgevoerd op verzoek van de betrokkene (moeder van klager bij het Hof) door Dr. D. zonder medeweten van de aanvrager bij het Hof en zijn zus. De Federale Controle- en Evaluatiecommissie Euthanasie ("de commissie"), die verantwoordelijk is voor het controleren van de naleving van de procedure en voorwaarden van de wet van 28 mei 2002 betreffende euthanasie, heeft geen enkele inbreuk op de wet vastgesteld. Deze beslissing is verder niet openbaar. De klacht bij het EHRM volgt op een door klager op 16 februari 2014 ingediende klacht tegen D. bij de Orde der Artsen van Vlaams Brabant en Brussel. Hij diende ook een strafrechtelijke klacht in tegen X op 4 april 2014, die werd afgesloten door een sepotbeslissing van de officier van justitie op 8 mei 2017 wegens gebrek aan bewijs.

Richting van de ontwikkelingen

In een grote meerderheid van Europese landen is euthanasie en/of hulp bij zelfdoding niet gelegaliseerd. Nederland, België en Luxemburg vormen in dat opzicht samen met Zwitserland een uitzondering.72.Wanneer gekeken wordt naar landen die euthanasie niet hebben gelegaliseerd, zoals Frankrijk en Engeland, wordt duidelijk dat in die landen palliatieve sedatie wordt geboden als surrogaatoplossing voor het probleem van ondraaglijk lijden van uitzichtloos zieke patiënten. In dergelijke gevallen kan ook de medische behandeling van de ziekte worden gestaakt in combinatie met het afzien van kunstmatige voeding en hydratatie. Het voortgaand maatschappelijk debat schept ook in die landen meer ruimte voor legalisering van euthanasie dan voorheen het geval was. In België is euthanasie voor mensen in een gevorderd gedementeerde toestand niet toegelaten, ook niet als zij de wens daartoe eerder schriftelijk zouden hebben vastgelegd. Maar er is daar wel een maatschappelijk debat gaande om dat mogelijk te maken. Recente uitspraken van constitutionele hoven in Italië en Duitsland markeren dat er ook daar groeiend ruimte is voor gelegaliseerde levensbeëindiging op verzoek van de patiënt.73.De ontwikkelingen voorzichtig duidend, is er geen reden om aan te nemen dat er internationaal ‘common ground’ zou zijn voor meer van buitenaf opgelegde restrictie in de nationale euthanasiepraktijk.

Nederland is op grond van het Europees verdrag voor de rechten van de mens gehouden de fundamentele rechten en vrijheden van burgers binnen de rechtsmacht van het Koninkrijk te waarborgen. Dat heeft gevolgen voor het strafrecht en ook voor de juridische normering van medisch handelen. De fundamentele rechten die in verband met euthanasie en/of hulp bij zelfdoding in het geding zijn, berusten op het beginsel van de waardigheid van de mens en betreffen vooral het recht op leven (artikel 2 EVRM), het recht niet onmenselijk behandeld te worden (artikel 3 EVRM) en het recht op een privéleven (artikel 8 EVRM).74.Overeenkomstige rechten vloeien voort uit het BUPO. Bij de totstandkoming van de Wtl is aan de verenigbaarheid van deze wet met deze rechten in de genoemde verdragen nadrukkelijk aandacht besteed. In de wetsgeschiedenis is echter slechts beperkt van gedachten gewisseld over de betekenis van het recht op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM voor personen die vervolgd worden wegens euthanasie of hulp bij zelfdoding.75.Hierna zal worden ingegaan op de wijze waarop de wetgever de verenigbaarheid van de wet met de hiervoor genoemde mensenrechten heeft beoordeeld.76.Ook wordt aandacht besteed aan de verdere ontwikkeling van de rechtspraak van het EHRM over de hier relevante rechten in de context van ‘present day circumstances’.

Het VN-Mensenrechtencomité heeft de Wtl voor de inwerkingtreding bestudeerd.77.De conclusies van het Comité geven uitdrukking aan bezorgdheid over de implementatie van de wet. De rechtmatigheid als zodanig van de wetgeving op het onderhavige terrein in het licht van artikel 2 van het BUPO (verplichtingen van Verdragsstaten ter zake van het zeker stellen van de rechten vervat in het Verdrag) en artikel 6 (recht op leven) wordt niet in twijfel is getrokken.78.De vraag die voorop staat, zo blijkt ook uit de conclusies van het Comité, is niet zozeer de rechtmatigheid van de regelgeving, als wel het beschermingsgehalte daarvan in de toepassingspraktijk. Het gaat met andere woorden in de kern over de handhaving van de wet. De wet zelf en de zorgvuldigheidscriteria als zodanig zijn door het Comité niet strijdig met het Verdrag bevonden. Het betreft met name de vraag, zo valt uit de conclusies van het Comité te destilleren, of het beschermingsgehalte bij de implementatie van de regelgeving voldoende duurzaam kan worden gegarandeerd. Het Comité vraagt in het bijzonder aandacht voor de juiste invulling in de praktijk van de wettelijk vastgelegde zorgvuldigheidscriteria (vrijwillig en weloverwogen verzoek van de patiënt, uitzichtloos en ondraaglijk lijden, afwezigheid redelijke andere oplossing). Mede in relatie daarmee wordt benadrukt de ex ante toetsing te versterken. Dit om te voorkomen dat ongepaste druk om de criteria te ontduiken onopgemerkt blijft en om slijtage van alerte toepassing op den duur tegen te gaan.

Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer wordt gewezen op het preadvies voor de Nederlandse vereniging voor Internationaal Recht uit 1976, getiteld De Europese Conventie en het Nederlandse recht (blz. 133 en 134) waar prof. mr. E.A. Alkema tot de slotsom komt dat artikel 2 van het EVRM in de rechtspraak nadere uitwerking behoeft. Zolang die ontbreekt, zal men zelf een keuze moeten maken. Het is de wetgever die inhoud moet geven aan het in genoemd verdragsartikel gewaarborgde recht op leven. Hij meent voorts dat de wettelijke bescherming in verschillende vormen kan plaatsvinden. Zijns inziens zal het recht op leven veelal moeten worden afgewogen tegen andere mensenrechten, onder andere het verbod van het moeten ondergaan van een onmenselijke en vernederende behandeling, zoals neergelegd in artikel 3 van het EVRM.79.Aan het handboek over het EVRM van P. van Dijk en G.J.H. van Hoof, getiteld «Theory and Practice of the European Convention on Human Rights (1997) (blz. 296 e.v. ) wordt door de regering ontleend dat artikel 2 EVRM de verdragstaten verplicht om het leven van een ieder te beschermen. Ook deze auteurs stellen dat de beschermwaardigheid van het leven afgewogen dient te worden tegen andere mensenrechten, waarbij ook zij verwijzen naar artikel 3 van het EVRM.80.Verderop in hun commentaar (blz. 302) stellen de auteurs met betrekking tot het vraagstuk van de euthanasie dat euthanasie op zichzelf nog niet onverenigbaar behoeft te zijn met het EVRM. Zij erkennen dat er geen communis opinio bestaat over de vraag of het recht op leven als een onvervreemdbaar recht moet worden beschouwd. Het is, volgens de regering, aan iedere lidstaat om aan artikel 2 die uitleg te geven die redelijk is en in overeenstemming met de strekking van het verdrag. De derde publicatie die in dit verband naar voren werd gebracht betreft «Het EVRM en de gezondheidszorg» onder redactie van prof. mr. J.K.M. Gevers (Ars Aequi Libri, 1994). In deze publicatie merkt prof. dr. H.J.J. Leenen over artikel 2 EVRM op (blz. 34) dat de norm «eerbied voor het leven» die aan dit verdragsartikel ten grondslag ligt, de overheid en anderen het recht ontneemt iemand tegen diens wil het leven te benemen doch geen grond verschaft om de individuele persoon te verbieden dat zelf te doen of een ander te vragen hem daarbij behulpzaam te zijn.

De aan deze wetgeving ten grondslag liggende opvatting is dat de wettelijke bescherming van het leven tot de meest fundamentele mensenrechten behoort. Artikel 2 EVRM bepaalt in dit verband verder dat niemand opzettelijk van het leven mag worden beroofd. De toepassing van euthanasie door een arts op vrijwillig en weloverwogen verzoek van een uitzichtloos en ondraaglijk lijdende patiënt, is geen vorm van opzettelijke levensberoving in de zin artikel 2 EVRM of van het vergelijkbare artikel 6 van het BUPO. De plicht voor de overheid om het leven te beschermen, zoals neergelegd in de genoemde internationale mensenrechtenverdragen komt in de wet tot uiting in de strafbaarstelling in het eerste lid van artikel 293 van het Wetboek van Strafrecht. Voor artsen geldt dat levensbeëindigend handelen op uitdrukkelijk en ernstig verlangen van een patiënt onder omstandigheden gerechtvaardigd is, mits daarbij zorgvuldigheidsvereisten in acht worden genomen (artikel 293, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht). Daarmee heeft de wetgever gebruik gemaakt van een ruimte die aan de partijen bij het EVRM is gelaten. Het is aan de staten die partij zijn bij het EVRM om de plicht om het leven te beschermen af te wegen tegen de uitdrukkelijke wil van ernstig lijdende patiënten om hulp te krijgen teneinde waardig te kunnen sterven. De opvatting van het kabinet was dat de Wtl recht doet aan de bijzondere beschermingsplicht van artikel 2 EVRM, een plicht die niet zonder meer kan wijken voor de wil van de rechthebbende. Het ging de wetgever erom een evenwichtige afweging van de in het geding zijnde belangen te vinden, die in overeenstemming kon worden geacht met het internationale recht.81.

Binnen de VN is een verschuiving gaande in de richting van meer ruimte voor het toelaten van wettelijk geregelde euthanasie en hulp bij zelfdoding. Dat komt onder meer tot uitdrukking in het General Comment No. 36 van het VN-mensenrechtencomité op art. 6 (recht op leven) van het IVBPR. Daarin staat (met weglating van voetnoten; JS):82.

“9. While acknowledging the central importance to human dignity of personal autonomy, States should take adequate measures, without violating their other Covenant obligations, to prevent suicides, especially among individuals in particularly vulnerable situations, including individuals deprived of their liberty. States parties that allow medical professionals to provide medical treatment or the medical means to facilitate the termination of life of afflicted adults, such as the terminally ill, who experience severe physical or mental pain and suffering and wish to die with dignity, must ensure the existence of robust legal and institutional safeguards to verify that medical professionals are complying with the free, informed, explicit and unambiguous decision of their patients, with a view to protecting patients from pressure and abuse.”

Aangaande recente conclusies van het VN-mensenrechtencomité (2019) over de Nederlandse euthanasiepraktijk door het Comité van de mensenrechten heeft de minister De Jonge van VWS op Kamervragen als volgt gereageerd83.:

“Het VN-Mensenrechtencomité merkt in paragraaf 28 op dat de Wet toetsing levensbeëindiging op verzoek en hulp bij zelfdoding (Wtl) voorziet in een aantal materiële en procedurele waarborgen met betrekking tot euthanasie. Tegelijkertijd uit het Comité in deze paragraaf zijn zorgen over de beperkte ex ante toetsing, waaronder het ontbreken van ethische en juridische toetsing voorafgaand aan de euthanasie of hulp bij zelfdoding. Het Comité beveelt Nederland aan om de institutionele waarborgen ter bescherming van het recht op leven te versterken. Daarbij noemt het Comité specifiek het overwegen van een onafhankelijke ethische commissie om de medische beslissingen tot euthanasie of hulp bij zelfdoding te beoordelen. De zorgen van het VN-Mensenrechtencomité zijn mij bekend en zijn ook eerder door het Comité geuit. Ik zie geen aanleiding om de huidige euthanasiewetgeving aan te passen, om de volgende redenen. In de Wtl is een balans gevonden tussen de beschermwaardigheid van het leven, autonomie en barmhartigheid. De wet kent een zeer groot maatschappelijk draagvlak. Dit blijkt ook uit de derde evaluatie van de Wtl uit 2017 (88% van het Nederlandse publiek steunt de Wtl, de meldingsbereidheid van artsen is hoog en de toetsingscommissies functioneren goed). De zes zorgvuldigheidseisen uit de wet bieden waarborgen om het leven te beschermen. Artsen dienen te voldoen aan deze zorgvuldigheidseisen alvorens zij tot euthanasie of hulp bij zelfdoding overgaan. Zo mag euthanasie of hulp bij zelfdoding pas bij een vrijwillig en weloverwogen verzoek hiertoe van de patiënt zelf. Ook moet de arts tot de overtuiging zijn gekomen dat er sprake is van ondraaglijk en uitzichtloos lijden. De arts moet de patiënt voorlichting geven over de medische situatie en de vooruitzichten. De arts moet verder met de patiënt tot de overtuiging komen dat er geen redelijke andere oplossing is voor de situatie van de patiënt. De Wtl verplicht bovendien dat een tweede, onafhankelijke arts wordt geraadpleegd die onderzoekt of aan de zorgvuldigheidseisen wordt voldaan. Tot slot dient de euthanasie medisch zorgvuldig te worden uitgevoerd. Dit houdt onder meer in dat de juiste medicatie moet worden toegediend en dat de arts zelf de euthanasie uitvoert. De Nederlandse euthanasiepraktijk is zeer zorgvuldig. Na de euthanasie of hulp bij zelfdoding meldt de arts deze bij de regionale toetsingscommissie euthanasie. In deze commissie beoordelen artsen, ethici en juristen of aan de zorgvuldigheidseisen is voldaan. Slechts in een zeer klein aantal gevallen worden meldingen achteraf als onzorgvuldig beoordeeld (in 2018 6 gevallen van de 6126 totale meldingen, minder dan 0,1% van het totaal aantal euthanasiemeldingen). Onzorgvuldig houdt in dit geval in dat niet aan alle bovengenoemde zorgvuldigheidseigen van de Wtl is voldaan. Deze cijfers laten zien dat beoordeling achteraf niet leidt tot een hoge mate van onzorgvuldige euthanasie uitvoeringen.”

Rechtspraak van het Europese hof voor de rechten van de mens over geoorloofdheid van het beëindigen van menselijk leven in relatie tot de plicht van de Staat het leven van een ieder te beschermen komt na de invoering van de Wtl tot ontwikkeling, maar heeft niet direct op de Nederlandse wetgeving of praktische uitvoering ervan betrekking. Vanwege de algemene strekking (‘erga omnes’ werking) die in deze uitspraken ligt besloten, is die rechtspraak voor de normering in de Nederlandse context uiteraard wel van betekenis. Hierna wordt daarom op enkele markante zaken in de EHRM-rechtspraak over het levenseinde ingegaan.

Rechtspraak van het EHRM over levenseinde

In de zaak Pretty tegen het Verenigd Koninkrijk84.draait het om een verzoekster die lijdende is aan een degeneratieve ziekte die de spieren aantast en waarvoor geen remedie bestaat. Gezien het feit dat de laatste stadia van de ziekte volgens haar pijnlijk en mensonwaardig kunnen zijn, wilde ze beschikken hoe en wanneer ze stierf. Vanwege haar ziekte was zij onmachtig om zichzelf van het leven te beroven. Maar hulp bij zelfdoding was verboden. Verzoekster klaagde dat haar man niet tevoren van vervolging was gevrijwaard in het geval hij haar zou helpen om haar uit haar lijden te verlossen. Het Hof oordeelde dat de weigering van de staat om de man te vrijwaren van vervolging als hij haar zou helpen het leven te beëindigen, niet strijdig was met artikel 2 (recht op leven) van het verdrag. Het Hof verwierp de opvatting dat het recht op leven het diametraal tegenovergestelde recht, namelijk de uitoefening van het recht om te sterven inhield. Het Hof oordeelde ook dat er geen sprake was van schending van artikel 3 (verbod op onmenselijke of vernederende behandeling) van het verdrag. Een positieve verplichting van de Staat om in de kommervolle omstandigheden van verzoekster hulp bij levensbeëindiging toe te staan, kon volgens het EHRM niet uit artikel 3 worden afgeleid. Daarmee wordt een Verdragsstaat niet het recht ontzegd daarvoor wel een regeling te treffen. Het Hof sluit in de zaak Pretty niet uit dat beperkingen om een einde te maken aan ondragelijke lijden in strijd kunnen komen met het recht op een privéleven:

“64. In the present case, although medical treatment is not an issue, the applicant is suffering from the devastating effects of a degenerative disease which will cause her condition to deteriorate further and increase her physical and mental suffering. She wishes to mitigate that suffering by exercising a choice to end her life with the assistance of her husband. As stated by Lord Hope, the way she chooses to pass the closing moments of her life is part of the act of living, and she has a right to ask that this too must be respected (see paragraph 15 above).

65. The very essence of the Convention is respect for human dignity and human freedom. Without in any way negating the principle of sanctity of life protected under the Convention, the Court considers that it is under Article 8 that notions of the quality of life take on significance. In an era of growing medical sophistication combined with longer life expectancies, many people are concerned that they should not be forced to linger on in old age or in states of advanced physical or mental decrepitude which conflict with strongly held ideas of self and personal identity.”

Het Hof bepaalde in deze zaak voor het eerst dat het recht om te beslissen over de manier waarop iemand sterft, een element van het privéleven is in de zin van artikel 8 (§ 67).

Maar ook al is het recht om te beslissen over de wijze waarop het leven eindigt een element van het privéleven, daaruit vloeit niet voort dat de Staat verplicht is een gekozen levensbeëindiging te faciliteren. In Haas t. Zwitserland85.is de weigering aan de orde van de autoriteiten om medicatie beschikbaar te stellen om de zelfdoding van een psychiatrische patiënt te ondersteunen. Verzoeker klaagde over beperkingen om zonder recept een dodelijke stof (natriumpentobarbital) te kunnen krijgen, teneinde zijn leven zonder pijn en zonder faalrisico te kunnen beëindigen, die in strijd zouden zijn met artikel 8 EVRM. Het Hof verwierp de klacht. De plicht tot bescherming van leven brengt voor de Staat met zich de plicht te voorkomen dat kwetsbare personen middelen kunnen nemen die tot levensbeëindiging leiden, zonder dat daar een weloverwogen autonome keuze aan voorafgaat die vanwege eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer zou moeten worden geëerbiedigd.

In de geruchtmakende zaak Lambert en anderen tegen Frankrijk, gaat het om het leven van Vincent Lambert.86.Hij was een slachtoffer van een verkeersongeval in 2008, waardoor hij in een chronische vegetatieve staat belandde en volkomen afhankelijk was van kunstmatige voeding en hydratatie. Vincent Lambert had vooraf geen verklaring over het niet voortzetten van een behandeling gegeven en hij was niet meer in staat zijn wil te uiten. Na langdurige procedures was door de Franse rechter in hoogste instantie toestemming verleend om de voeding en hydratatie stop te zetten. Daardoor zou de patiënt Vincent Lambert komen te overlijden. De ouders van Lambert als ook een halfbroer en een zus waren het niet eens met het voornemen de kunstmatige voeding te stoppen. De echtgenote en andere familieleden zetten zich juist in om Lambert uit zijn verondersteld lijden te doen verlossen. Het Hof oordeelde dat er geen sprake zou zijn van schending van artikel 2 (recht op leven) van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens in geval van uitvoering van het arrest Conseil d'Etat van 24 juni 2014 tot stopzetten van de kunstmatige voeding. Die handeling zou het levenseinde van Vincent Lambert betekenen zonder een van hem afkomstige verklaring waarin een wens tot niet-behandeling was vastgelegd. Waar consensus tussen de lidstaten van de Raad van Europa over het stoppen van kunstmatige levensbehoudende behandelingen ontbreekt, laat het Hof de Verdragsstaten een ruime beoordelingsruimte (‘margin of appreciation’). Het Hof benadrukt in deze zaak dat die beoordelingsruimte in algemene zin geldt voor regelingen op het gebied van het levenseinde waarbij wordt geprobeerd een evenwicht te vinden tussen de bescherming van het recht van patiënten op leven en de bescherming van hun recht op respect voor hun privéleven en hun persoonlijke autonomie. Het Hof onderstreept tegelijkertijd wel dat deze beoordelingsmarge niet onbeperkt is en het behoudt dus de mogelijkheid om te beoordelen of de Staat al dan niet aan zijn verplichtingen uit hoofde van artikel 2 heeft voldaan (§§ 147-148). In 2019 volgden nog nieuwe verzoeken in deze zaak, maar het EHRM kwam niet tot een ander oordeel. Inmiddels is Vincent Lambert overleden.

Bij de beoordeling van aanvaardbaarheid van het uitvoeren of stoppen van medische behandelingen, houdt het Hof rekening met de volgende elementen: het bestaan in de nationale wetgeving en praktijk van een regelgevingskader dat verenigbaar is met de vereisten van artikel 2; of rekening is gehouden met de eerder uitgesproken wensen van de aanvrager en met die van de personen in zijn omgeving, alsmede met de mening van ander medisch personeel en de mogelijkheid om de rechter te benaderen in geval van twijfel over de beste beslissing in het belang van de patiënt. Dit toetsingskader blijkt behalve in de zaak Lambert ook in de zaak Gard en anderen tegen het Verenigd Koninkrijk.87.Charlie Gard was een baby met een zeldzame en fatale genetische ziekte. In februari 2017 vroeg het behandelend ziekenhuis een verklaring van de nationale rechtbanken of het wettig zou zijn om kunstmatige ventilatie te stoppen en aan Charlie palliatieve zorg te bieden. Charlies ouders gaven toestemming om Charlie een experimentele behandeling in de VS te laten ondergaan. In de procedure voor het Europese Hof klaagden de ouders dat artikel 2 (recht op leven) was geschonden omdat het ziekenhuis, met goedvinden van de nationale gerechten, de toegang tot een leven-ondersteunende behandeling (in de VS) voor Charlie zonder redelijke grond zou hebben geblokkeerd. Het Hof verklaarde het verzoek van de ouders bij meerderheid van stemmen niet-ontvankelijk. In kwesties als deze geldt volgens het Hof een ruime beoordelingsmarge voor de verdragsstaten. Het Hof herhaalde dat het niet de taak van het Hof is om de bevoegde nationale autoriteiten te vervangen. Vanuit dit perspectief heeft het Hof belang gehecht aan het feit dat er een nationaal wettelijk kader beschikbaar was - verenigbaar met het Verdrag - dat zowel de toegang tot experimentele medicatie regelde als het staken van de levensbehoudende behandeling. Verder waren de binnenlandse rechterlijke beslissingen zorgvuldig, grondig en vond de beoordeling plaats op drie niveaus van bevoegdheid. De beoordelingen waren telkens behoorlijk onderbouwd. De nationale rechtbanken hadden op basis van uitgebreid, hoogstaand deskundig bewijsmateriaal geconcludeerd dat het zeer waarschijnlijk was dat Charlie bij het ondergaan van experimentele behandeling in de Verenigde Staten zou worden blootgesteld aan voortdurende pijn, lijden en angst en dat het ondergaan van een experimentele behandeling zonder reëel uitzicht op succes geen voordeel zou opleveren.

In de zaak Koch tegen Duitsland88.gaat het om het volgende. In 2004 heeft de echtgenote van de aanvrager, die leed aan volledige quadriplegie, tevergeefs een aanvraag ingediend bij het Federaal Instituut voor Farmaceutische en Medische Producten voor het verkrijgen van een dodelijke dosis van een medicijn waarmee ze thuis in Duitsland zelfdoding kon plegen. Een administratief beroep van de aanvrager en zijn echtgenote werd afgewezen. In februari 2005 gingen ze allebei naar Zwitserland, waar de vrouw tot zelfdoding overging, daarbij ondersteund door een vereniging. In april 2005 heeft de aanvrager tevergeefs een vordering ingesteld om een verklaring te verkrijgen dat de beslissingen van het Federaal Instituut onwettig waren geweest. Zijn beroepen bij de administratieve rechtbank, het administratieve hof van beroep en het federale constitutionele hof werden niet-ontvankelijk verklaard. Verzoeker klaagde met name dat de weigering van de nationale rechter om de gegrondheid van zijn klacht te onderzoeken, procedureel inbreuk had gemaakt op zijn recht op eerbiediging van het privé- en gezinsleven. Het Hof oordeelde dat die klacht gegrond was. De weigering was niet gegrond op een behoorlijke afweging van belangen. Maar het Hof legt artikel 8 niet zodanig extensief uit dat de verdragsluitende staten een procedurele verplichting hebben om een ​​rechtsmiddel ter beschikking te stellen tegen een verbod op hulp bij zelfdoding, zo blijkt uit de zaak Nicklinson en Lamb tegen het Verenigd Koninkrijk (dec.), § 84).89.

In de zaak Fernandes de Oliveira tegen Portugal heeft het EHRM zich in het bijzonder uitgesproken over de positieve verplichting van de staat om het leven van kwetsbare personen te beschermen.90.De moeder van een door suïcide overleden man klaagt bij het EHRM omdat zij de behandelende psychiatrische instelling – en daarmee de Portugese autoriteiten – aansprakelijk acht voor de dood van haar zoon. Zij betoogt dat deze instelling te Coimbra te weinig heeft gedaan om de suïcide van haar zoon te voorkomen. Tevoren had de hoogste bestuursrechter in Portugal geoordeeld dat de instelling haar zorgplicht niet had geschonden, omdat het niet (voldoende) voorzienbaar was dat de zoon van betrokkene suïcide zou plegen. Hij verliet vaker – zowel met als zonder instemming van het instellingspersoneel – de instelling. Het Hof oordeelt in afwijking daarvan dat het voor de instelling op basis van de algemene ziektegeschiedenis van de zoon, op basis van het feit dat zij een half jaar voor zijn overlijden aan moeder adviseerde om een maatregel voor gedwongen zorg aan te vragen, en op basis van het gegeven dat de zoon drie weken voor zijn overlijden een suïcidepoging ondernam voorzienbaar was dat betrokkene opnieuw een suïcidepoging zou ondernemen. Ondanks referte door het hof aan de steeds nadrukkelijkere trend om zo min mogelijk beperkingen aan de vrijheid van psychiatrische patiënten op te leggen, komt het Hof tot de conclusie dat in dit geval onvoldoende is gedaan om een suïcide poging te voorkomen. In dit verband recapituleert het Hof de algemene beginselen inzake de positieve verplichting het leven van mensen te beschermen:

“2. The Court’s assessment

a. General principles

65. The Court reiterates that the first sentence of Article 2, which ranks as one of the most fundamental provisions in the Convention and also enshrines one of the basic values of the democratic societies making up the Council of Europe, enjoins the State not only to refrain from the “intentional” taking of life, but also to take appropriate steps to safeguard the lives of those within its jurisdiction (see L.C.B. v. the United Kingdom, 9 June 1998, par. 36, Reports 1998-III).

66. Those principles apply in the public-health sphere too. States are required to make regulations compelling hospitals, whether public or private, to adopt appropriate measures for the protection of their patients’ lives and to set up an effective independent judicial system so that the cause of death of patients in the care of the medical profession, whether in the public or the private sector, can be determined and those responsible made accountable (see Calvelli and Ciglio v. Italy [GC], no. 32967/96, par. 49, ECHR 2002-I, and Dodov v. Bulgaria, no. 59548/00, par. 80, 17 January 2008). In the case of mentally ill patients, consideration must be given to their particular vulnerability (see, mutatis mutandis, Keenan v. the United Kingdom, no. 27229/95, par. 111, ECHR 2001-III; Rivière v. France, no. 33834/03, par. 63, 11 July 2006; and Centre for Legal Resources on behalf of Valentin Câmpeanu v. Romania [GC], no. 47848/08, par. 131, ECHR 2014).

67. The Court further reiterates that Article 2 may imply, in certain well-defined circumstances, a positive obligation on the authorities to take preventive operational measures to protect an individual from another individual or, in particular circumstances, from himself (see Renolde v. France, no. 5608/05, par. 81, ECHR 2008 (extracts), and Haas v. Switzerland, no. 31322/07, par. 54, ECHR 2011). However, in the particular circumstances of the danger of self-harm, the Court has held that for a positive obligation to arise, it must be established that the authorities knew or ought to have known at the relevant time that the life of the person concerned was at real and immediate risk and that they had not taken measures which could reasonably have been expected of them (see Hiller v. Austria, no. 1967/14, par. 52-53, 22 November 2016, and Keenan, cited above, par. 93). Such an obligation must be interpreted in a way which does not impose an impossible or disproportionate burden on the authorities (compare with Tanribilir v. Turkey, no. 21422/93, par. 70-71, 16 November 2000, and Keenan, cited above, par. 90). At the same time, the Court reiterates that the very essence of the Convention is respect for human dignity and human freedom. In this regard, authorities must discharge their duties in a manner compatible with the rights and freedoms of the individual concerned and in such a way as to diminish the opportunities for self-harm, without infringing personal autonomy (see, mutatis mutandis, Mitic v. Serbia, no. 31963/08, par. 47, 22 January 2013, and Jagiello v. Poland (dec) [Committee], no. 21782/15, par. 23, 24 January 2017).

68. As regards the procedural obligation of Article 2, it has been interpreted by the Court as imposing an obligation on the State to set up an effective judicial system for establishing both the cause of death of an individual under the care and responsibility of health-care professionals and any responsibility on the part of the latter. This provision requires that the protective mechanisms afforded by domestic law should not just exist in theory. Above all, they must also operate effectively in practice within a time-span such that the courts can complete their examination of the merits of each individual case; this requires a prompt examination of the case without unnecessary delays (see Šilih v. Slovenia [GC], no. 71463/01, par. 155 and 195, 9 April 2009).”

In algemene termen geeft het Hof in de zojuist aangehaalde zaak (par. 68) aan dat uit de positieve verplichting die op de Staat rust om het leven te beschermen, voortvloeit dat er effectief werkende systemen van gezondheidszorg en recht moeten zijn. Daarbij wordt ook de behandeling van strafzaken binnen een redelijke termijn benadrukt. Deze uitgangspunten van het unanieme oordeel van een kamer van het EHRM zijn na verwijzing naar de Grote Kamer bevestigd (Fernandes de Oliveira, v.Portugal, 31 januari 2019, nr. 78103/14). Er moet in dit geval rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat de patiënt door een geestelijke stoornis niet in staat was rationeel weloverwogen te kiezen voor zelfdoding (par. 124). Maar de Grote Kamer oordeelde over de civiele aansprakelijkheid, anders dan de kamer, dat Portugal materieel niet in gebreke is gebleven de positieve verplichtingen tot bescherming van het leven na te komen, omdat het acute risico van de zelfdoding onvoldoende specifiek kenbaar was voor de autoriteiten om in dit geval tot actief ingrijpen te verplichten. De Grote Kamer achtte, evenals de kamer eerder, de redelijke termijn ten nadele van klager geschonden. Die redelijke termijn is niet alleen van belang voor een verdachte in een zaak, maar ook voor de kwaliteit van de rechtsorde in relatie tot de te beschermen rechtsbelangen (artikel 6 EVRM en artikel 2 EVRM, procedureel). In de wetsgeschiedenis van de Wtl is de naleving van de redelijke termijn bij de vervolging in euthanasie-zaken aan de orde gekomen. Bij de beantwoording van Kamervragen over ‘de redelijke termijn’ is ervan uitgegaan dat het begin van de redelijke termijn ligt bij het moment dat er sprake is van een ‘criminal charge’.91.Dat is het geval vanuit het perspectief van een verdachte.

Een goede procesorde

Een praktisch en effectief werkend systeem van berechting moet voldoen aan de vereisten van een ‘fair trial’, zoals omschreven in artikel 6 EVRM. De hiervoor genoemde berechting binnen een redelijke termijn is daarvan een aspect. In het kader van de bescherming van het leven van kwetsbare personen kan het vanuit de Staat bezien legitiem en nodig zijn om informatieplichten op te leggen aan personen werkzaam in de gezondheidszorg. Artikel 8 EVRM voorziet erin dat privacybescherming en professionele geheimhouding voor een dergelijk doel op een door de wet geregelde wijze kan worden doorbroken als dat in een democratische samenleving noodzakelijk is. Maar de wijze waarop met verplicht gegeven informatie wordt omgegaan bij de vervolging van een persoon die deze informatie heeft verstrekt, kan complicaties opleveren in verband met artikel 6 EVRM. Daarin ligt immers het recht verankerd dat niemand gehouden is mee te werken aan de eigen vervolging als ook het recht van een verdachte om niet op vragen te antwoorden (het ‘nemo tenetur’ beginsel).92.

Volgens de rechtspraak van het EHRM is het nemo tenetur-beginsel van belang voor de rechtspositie van een persoon die een strafvervolging, of een daaraan gelijk te stellen vervolging, ondergaat of redelijkerwijs kan vrezen.93.Deze persoon mag volgens het beginsel niet gedwongen worden informatie te verstrekken die aan zijn vervolging zou kunnen bijdragen. Bij een verhoor van een verdachte moet deze erop gewezen worden niet te hoeven antwoorden (de cautieplicht). Wanneer een niet onder verdenking staande persoon vrijwillig voldoet aan de wettelijke plicht informatie geven aan de autoriteiten en die informatie wordt nadien gebruikt ten behoeve van een strafvervolging tegen hem, dan komt dat in de regel niet in strijd met het nemo tenetur-beginsel.94.Maar wanneer de verplichting tot het geven van informatie door sanctiedreiging wordt afgedwongen ligt dat anders.95.Problematisch is in dat geval het gebruik van ‘wilsafhankelijke’ informatie zoals een gegeven verklaring omtrent eigen handelen.96.Van belang is voorts dat, mede gezien de mogelijk op te leggen sancties, niet zonder meer kan worden uitgesloten dat een tuchtrechtelijke vervolging van een arts op grond van een klacht van de Inspecteur, wegens een schending van een zorgvuldigheidsvoorschrift bij euthanasie, als een ‘criminal charge’ in de zin van artikel 6 EVRM zal worden aangemerkt.97.Het EHRM past voor de beoordeling daarvan in de context van artikel 6 EVRM de Engel-criteria toe.98.

Wanneer een tuchtrechtelijke vervolging in het licht van artikel 6 EVRM zou worden aangemerkt als een ‘criminal charge’, heeft dat gevolgen voor de aanvaardbaarheid van ‘dual proceedings’ en voor het verbod van dubbele bestraffing (ne bis in idem). Nederland heeft het Zevende Prototol bij het EVRM dat gelijktijdig of na elkaar ingestelde dubbele vervolgingen ter zake van de zelfde feiten in artikel 4 verbiedt, niet geratificeerd. Dat neemt niet weg dat het beginsel van ‘ne bis in idem’ relevant kan zijn als aspect van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM, immers:’ The ne bis in idem principle is mainly concerned with due process, which is the object of Article 6, (…).99.Het EHRM gaat er in de rechtspraak vanuit dat een tuchtrechtelijke vervolging onder de bescherming van artikel 6 EVRM valt vanwege civielrechtelijke belangen, maar het Hof gaat er in de regel niet vanuit dat een tuchtrechtelijke vervolging een “criminal charge” oplevert.100.Onder omstandigheden is dat gezien de door het Hof gehanteerde criteria ook niet uitgesloten.

Het mensenrechtelijk kader voor euthanasiekwesties kent zowel procedurele als ook materiële aspecten. De procedurele inrichting van een systeem van rechtshandhaving aangaande euthanasie en hulp bij zelfdoding vergt toetsing aan de eisen die uit artikel 6 van het EVRM voortvloeien. Daarom verdient die dimensie in deze zaak nadrukkelijk de aandacht van de hoogste nationale rechter. Op dit overlappende gebied van strafrecht en gezondheidsrecht is de Hoge Raad niet vaak in de gelegenheid aan te geven wat naar zijn oordeel procedureel behoorlijk is. Waar het uiteindelijk op aankomt is of de procedurele inrichting als geheel behoorlijk is.

In de rechtspraak van het EHRM over art. 2 EVRM (recht op leven) en art. 8 van dat verdrag (respectering van zelfbeschikkingsrecht in het persoonlijk leven) komt tot uitdrukking dat verdragsstaten een ruime beoordelingsvrijheid hebben aangaande de wijze waarop de bescherming van het leven van patiënten in een uitzichtloze toestand wordt vormgegeven. Aan persoonlijke autonomie (zelfbeschikking) wordt in het kader van het recht op een persoonlijke levenssfeer door het EHRM een grote waarde toegekend, ook als het gaat om de keuze voor een levensbeëindiging. Maar aan het Europees verdrag voor de rechten van de mens kan geen recht op euthanasie worden ontleend en ook geen recht op zelfdoding. Daar staat tegenover dat het EHRM in de context van medische ontwikkelingen van levensverlengend kunnen behandelen, al ten tijde van de invoering van de Wtl (in de zaak Pretty in 2002) heeft erkend dat “people (…) should not be forced to linger on in old age or in states of advanced physical or mental decrepitude which conflict with strongly held ideas of self and personal identity.”

Procedure van toetsing euthanasie

Tot goed begrip van de kwesties die hierna worden besproken, kan het dienstig zijn eerst een eenvoudige beschrijving te geven van het door de wetgever geschapen systeem van toetsing van levensbeëindigend handelen door artsen. De procedure geeft vorm aan de beschermingswaardigheid van het leven, waartoe de Staat is verplicht. In de EuthanasieCode 2018, die is opgesteld door de vijf regionale toetsingscommissies euthanasie, wordt de toepasselijke procedure na een euthanasieverrichting door een arts als volgt omschreven.101.De arts dient een uitgevoerde euthanasie te melden bij de gemeentelijke lijkschouwer. Hij gebruikt het daarvoor bedoelde formulier en overhandigt dat bij de schouw. Hij geeft ook het door hem opgestelde beredeneerd verslag, samen met het verslag van de consulent, aan de lijkschouwer. Meestal levert de arts ook andere informatie aan, zoals (delen van) het patiëntendossier, specialistenbrieven en, indien aanwezig, een schriftelijke wilsverklaring. De gemeentelijke lijkschouwer stuurt de melding met de bijbehorende stukken ter beoordeling naar de commissie in wier regio de euthanasie is uitgevoerd. Het is aan de commissie om de verslaglegging en de gang van zaken rond de euthanasie te toetsen. Komt de commissie tot het oordeel dat de arts aan alle vereisten heeft voldaan, en dus zorgvuldig heeft gehandeld, dan bericht zij dat schriftelijk aan de arts. Daarmee eindigt de toetsing en beoordeling. Is de commissie van mening dat de arts een of meer zorgvuldigheidseisen niet heeft nageleefd, dan krijgt de arts ook daarvan schriftelijk bericht. De wet schrijft voor dat in dit geval de commissie haar oordeel ter kennis brengt van het openbaar ministerie (OM) en de Inspecteur Gezondheidszorg en Jeugd (de Inspecteur). Deze instanties beoordelen dan welke stappen zij geraden achten. Sinds de inwerkingtreding van de Wtl hebben de toetsingscommissies vele duizenden meldingen getoetst aan de in de Wtl genoemde zorgvuldigheidseisen. De toetsingscommissies komen in een zeer klein deel van de gevallen tot de conclusie dat een arts niet alle zorgvuldigheidseisen heeft nageleefd102.. De toetsingscommissie, het college van PG’s en de Inspecteur buigen zich over dezelfde zaken, maar bekijken die vanwege verschillende verantwoordelijkheden; elk vanuit een ander juridisch kader. De toetsingscommissie beoordeelt of de arts conform de zorgvuldigheidseisen van de Wtl heeft gehandeld, de Inspecteur bekijkt of het handelen van de arts tuchtrechtelijke beoordeling verdient met het oog op het waarborgen van een behoorlijke en veilige gezondheidszorg en het college van PG’s bekijkt of de arts een strafrechtelijk verwijt gemaakt kan worden. De beoordeling door de Inspecteur en het OM van deze zaken resulteert slechts zelden in formele vervolgstappen.103.

De wetgever heeft gekozen voor een hybride systeem van toetsing van de naleving van de zorgvuldigheidsvoorschriften voor het handelen van een arts die in het kader van zijn beroepsuitoefening levensbeëindiging op verzoek toepast. Daardoor is het mogelijk dat na een advies van een regionale toetsingscommissie euthanasie zowel de tuchtrechter als ook de strafrechter dezelfde gedraging beoordelen. Dat kan gelijktijdig of achtereenvolgens het geval zijn. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever bij de inrichting van dit systeem wel heeft gerekend op voorafgaande afstemming tussen de voor de vervolging of klachtindiening verantwoordelijke instanties voordat het komt tot het in gang zetten van procedures. De wetgever heeft het strafrecht in euthanasiezaken ‘welbewust’ op afstand geplaatst. Het strafrecht geldt hier als een ultimum remedium.104.

Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel merkt minister Korthals het volgende op over het op afstand plaatsen van het openbaar ministerie:105.

“Allereerst wijs ik er in dit verband op dat door dit wetsvoorstel op geen enkele wijze wordt getornd aan het vervolgingsmonopolie van het openbaar ministerie. Ik geef toe dat dit een formeel antwoord is, maar ik wil ook de materiële kant benadrukken. Als er inderdaad sprake is van een situatie van ondraaglijk en uitzichtloos lijden, een situatie waarvan ook mevrouw Timmerman (senator, JS) vindt dat daarin aan een verzoek om euthanasie gehoor kan worden gegeven, dan is er – en dit zal zij naar mijn gevoel moeten beamen – van strafwaardigheid van het handelen door de arts geen sprake. Immers, wat is in zo’n situatie het rechtens laakbare? In het verlengde hiervan ligt de vraag wat de taak van het openbaar ministerie nog zou moeten zijn. Dit wetsvoorstel plaatst het openbaar ministerie inderdaad op afstand en dat is, gelet op de uitzonderlijke situaties waar het bij de toepassing van euthanasie door een arts om gaat, naar ons oordeel verantwoord.”

Aanwijzing vervolgingsbeslissing OM

Het College van procureurs-generaal heeft in 2017 een vernieuwde Aanwijzing vervolgingsbeslissing inzake actieve levensbeëindiging op verzoek (euthanasie en hulp bij zelfdoding) opgesteld die inzicht geeft in de wijze waarop de beslissingen van het College van PG’s tot stand komen ten aanzien van artsen die euthanasie hebben toegepast op patiënten.106.Ik meen dat de Aanwijzing als recht in de zin van art. 79 RO moet worden aangemerkt.107.De Aanwijzing heeft de status van een op de wet gebaseerde regeling die in de Staatscourant is bekendgemaakt. Volgens de Minister van V&J behelst de nieuwe OM Aanwijzing geen veranderd beleid.108.Maar Ploem en Legemaate constateren niet zonder reden dat het college van PG’s de accenten toch anders lijkt te willen plaatsen109.:

“Tijdens een op 30 oktober 2017 door de Tweede Kamer gehouden rondetafelgesprek over euthanasie[41] brengt P-G Rinus Otte naar voren dat het OM ‘(…) iets meer op de rechtsbescherming, op de normbevestiging focust dan misschien in het verleden het geval was. Die rechtsbescherming, ook van patiënten die op zich hun leven willen laten eindigen, is toch ook rechtsbescherming in een groter belang dan op dit moment altijd naar voren lijkt te komen omdat die regelgeving die er is, de protocollering die heeft plaatsgevonden, er is om op dat punt gehandhaafd te worden, en misschien meer, zichtbaarder is dan in het verleden het geval was.’[42]

[41] Kamerstukken II 2017/18, 32647, 69.[42] Ibidem, p. 63. Otte benadrukt aan het eind van het rondetafelgesprek (p. 78) nog eens dat we ‘(…) te maken [hebben] met art. 293 en 294 Wetboek van Strafrecht en [dat] het OM (…) op dat punt niet [zal] schromen om zijn handhavende taak te vervullen wanneer dat nodig is.’”

Gelet op de bijzondere strafuitsluitingsgrond (artikel 293 lid 2 Sr) beoordeelt het College op grond van de Aanwijzing slechts die zaken waarin de toetsingscommissie tot het oordeel is gekomen dat de arts niet in overeenstemming met de zorgvuldigheidseisen heeft gehandeld (artikel 9, tweede lid, onder a Wtl). In die gevallen komt de arts niet zonder meer een beroep toe op de genoemde bijzondere strafuitsluitingsgrond. Dat is anders in de gevallen waarin de toetsingscommissie oordeelt dat de arts zorgvuldig heeft gehandeld. Dat oordeel geldt dan als een eindoordeel en deze zaken worden dan ook niet meer ter kennis gebracht van het openbaar ministerie. De rol van het openbaar ministerie is daarmee, behoudens het geven van een verklaring van geen bezwaar tegen de begraving of verbranding, door de wetgever ingeperkt. Het openbaar ministerie behoudt wel het recht te vervolgen.

Tussen het openbaar ministerie en de Inspecteur voor de Volksgezondheid en Jeugd geldt een samenwerkingsprotocol.110.Uitgangspunt van het in juni 2015 aangescherpte Samenwerkingsprotocol is dat de IGZ (thans de IGJ) vanuit haar verantwoordelijkheid voor de patiëntveiligheid en het OM vanuit de verantwoordelijkheid voor de opsporing en vervolging van strafbare feiten binnen de wettelijke kaders samenwerken door elkaar tijdig informatie te verstrekken, door af te stemmen over de meest effectieve en proportionele inzet van het handhavingsinstrumentarium en af te stemmen over de communicatie met betrekking tot lopende onderzoeken. Daarbij hebben partijen afspraken gemaakt over de afstemming in medische strafzaken, economische delicten, zedenzaken en zaken die betrekking hebben op euthanasie op verzoek en hulp bij zelfdoding.

In een brief waarin de evaluatie van dat samenwerkingsprotocol is opgenomen, schrijft de Minister van VWS111.:

“Euthanasie op verzoek of hulp bij zelfdoding

Naar aanleiding van het aangescherpte Samenwerkingsprotocol is de afstemming tussen het OM en de IGZ in zaken die betrekking hebben op euthanasie op verzoek of hulp bij zelfdoding geïntensiveerd en verder verduidelijkt. De samenwerking beperkt zich niet langer tot elkaar informeren over de eindafdoening. Partijen bespreken ook in de daaraan voorafgaande periode de mogelijke samenloop in de inzet van het handhavingsinstrumentarium met elkaar.”

In de OM Aanwijzing vervolgingsbeslissing inzake actieve levensbeëindiging op verzoek (euthanasie en hulp bij zelfdoding) staat:

“De IGZ houdt derhalve zelfstandig toezicht op de uitvoeringspraktijk van euthanasie en hulp bij zelfdoding en vervult om die reden, naast het Openbaar Ministerie, een belangrijke rol in het bewaken van de in wet vastgelegde waarborgen. De IGZ informeert het Openbaar Ministerie vervolgens actief over de wijze waarop ze de ontvangen oordelen van de toetsingscommissie heeft beoordeeld en hoe ze de in de WTL vastgelegde zorgvuldigheidseisen heeft gehandhaafd. Het Openbaar Ministerie zal deze beoordeling in zijn eigen oordeel over de afdoening van de zaak betrekken.”

Wanneer de toetsingscommissie heeft geoordeeld dat de arts niet zorgvuldig heeft gehandeld, komt vervolging van een arts blijkens de OM Aanwijzing vooral in aanmerking als er een substantiële zorgvuldigheidsnorm is geschonden. Teneinde de zaak goed te kunnen beoordelen, neemt het college van PG’s kennis van in ieder geval het oordeel van de toetsingscommissie en het door de toetsingscommissie meegezonden dossier. Hoewel het oordeel van de toetsingscommissie niet direct doorslaggevend is voor de te nemen beslissing door het college van PG’s, weegt dit oordeel zwaar. Hetzelfde geldt voor de toepasselijke Code of Practice (tegenwoordig de EuthanasieCode 2018) van de toetsingscommissie. Op basis van de verkregen informatie beoordeelt het College of de arts een strafrechtelijk verwijt kan worden gemaakt en, wanneer dat het geval is, of het opportuun is de arts te vervolgen. Deze beoordeling is sterk afhankelijk van de weging van de concrete omstandigheden van het geval. Het openbaar ministerie gaat ervan uit dat primair moet worden beoordeeld of de arts vanwege de door de toetsingscommissie geconstateerde schending een strafrechtelijk verwijt valt te maken en (als daarvan sprake is) welke beslissing van het openbaar ministerie dan opportuun is. Volgens de OM Aanwijzing zijn substantiële zorgvuldigheidseisen: de eis dat het verzoek vrijwillig en weloverwogen is en de eis dat sprake is van uitzichtloos en ondraaglijk lijden. In deze formulering lijkt het perspectief van de arts op de achtergrond te zijn geplaatst, terwijl het er volgens de Wtl om gaat dat de arts de overtuiging heeft gekregen dat het verzoek vrijwillig en weloverwogen is en hetzelfde geldt voor het uitzichtloos en ondraaglijk lijden. Maar in de Aanwijzing wordt de overtuiging van de arts wel besproken. Er staat:

“Alvorens nader in te gaan op een aantal afzonderlijke zorgvuldigheidseisen, is het van belang het begrip ‘overtuiging’ nader toe te lichten. Dit begrip komt drie maal voor in artikel 2, eerste lid, van de WTL, te weten onder a, b en d. Opgemerkt wordt dat voor een succesvol beroep hierop van belang is of deze overtuiging van de arts objectiveerbaar is waar het gaat om de eisen dat het verzoek vrijwillig en weloverwogen is en het lijden uitzichtloos is. Dit wil zeggen dat de overtuiging van de arts aansluit bij het heersende medisch-ethisch inzicht, in andere woorden de professionele standaard van de beroepsgroep. Een arts die (grovelijk) afwijkt van de professionele standaard, wordt niet op grond van zijn particuliere overtuiging over de situatie van zijn patiënt en de behandelmogelijkheden gedisculpeerd. De ondraaglijkheid van het lijden is in hoge mate subjectief (zie ook hierna onder ‘lijden’) maar moet tot op zekere hoogte objectiveerbaar zijn. Indien het lijden van de patiënt niet evident is, zal de arts – mede aan de hand van zijn professionele standaard – moeten kunnen onderbouwen waarom het lijden voor hem invoelbaar is geweest (…)”

De zorgvuldigheidseis dat het verzoek van de patiënt vrijwillig en weloverwogen is, betreft volgens de Aanwijzing dus een substantiële zorgvuldigheidsnorm. Indien deze norm wordt geschonden, ligt strafrechtelijke vervolging in de rede. Als voorbeelden worden genoemd situaties waarin:

“• de patiënt onder druk of invloed (van anderen of door gebrek aan zorg) zijn verzoek heeft gedaan;

• de arts in geobjectiveerde zin niet tot de overtuiging heeft kunnen komen dat het verzoek weloverwogen was, bijvoorbeeld omdat de patiënt onvoldoende geïnformeerd was over de gestelde diagnoses, prognoses en behandel- en (palliatieve) verzorgingsmogelijkheden;

• de patiënt niet in staat was zijn wil te uiten;

• geen sprake was van een consistent verzoek van de patiënt.”

Volgens de Aanwijzing zijn in het geval dat de patiënt op het moment waarop wordt besloten tot levensbeëindigend handelen niet (langer) wilsbekwaam is, de zorgvuldigheidseisen van de Wtl enkel van toepassing indien sprake is van een schriftelijke wilsverklaring die is afgelegd voordat sprake was van wilsonbekwaamheid (art. 2, tweede lid, Wtl) en die ziet op de situatie waarin de levensbeëindiging plaatsvindt. De beoordeling van de zorgvuldigheidseisen dient dan, zo wordt gesteld, uiteraard nog steeds plaats te vinden aan de hand van de actuele situatie waarin de patiënt zich bevindt, dat wil zeggen op het moment dat de schriftelijke wilsverklaring wordt ingeroepen en daadwerkelijk tot levensbeëindiging wordt besloten. Ik merk op dat in de formulering van de OM Aanwijzing de werkingskracht van een schriftelijke wilsverklaring beperkter wordt geduid dan de in de wetsgeschiedenis is onderstreept, namelijk in die zin dat volgens de wetgever de zorgvuldigheidseisen bij een wilsonbekwaam geworden patiënt zoveel mogelijk ‘op overeenkomstige wijze’ en dus niet onverkort moeten worden toegepast.112.

De OM Aanwijzing draagt de kiem in zich van een actiever opsporings- en vervolgingsbeleid dat enigszins in contrast staat met de bedoeling van de wetgever, waarin niet de normvorming in de euthanasiepraktijk als motief voor strafrechtelijk optreden voorop is gesteld, maar wel de omstandigheid van laakbaar strafwaardig handelen.113.In het OM Jaarbericht 2017 staat op p. 43 dat in dat jaar twaalf dossiers waarin volgens de toetsingscommissie door een arts niet zorgvuldig was gehandeld aan het College zijn voorgelegd. In maart 2018 is bekend gemaakt dat het OM op basis van deze meldingen nog vier strafrechtelijke onderzoeken heeft ingesteld. In acht gevallen heeft het College geoordeeld geen onderzoek in te stellen. Deze zaken zijn afgedaan door middel van een (on)voorwaardelijk sepot al dan niet gepaard met een schriftelijke waarschuwing. Het OM is bevoegd om voor een actiever opsporings- en vervolgingsbeleid te kiezen, maar of dat wenselijk is en ook volgt uit het doel van de wet, is een ander punt. Bij de toetsing van medisch handelen moet het vooral gaan om de bewaking en bevordering van goede zorg door normering van de euthanasiepraktijk. Daarvoor dient het strafrecht niet.

De vraag die in dit hoofdstuk aan de orde wordt gesteld, is of de vervolging door het openbaar ministerie in strijd komt met art. 6 EVRM. Die vraag wordt hier besproken met inachtneming van de hiervoor beschreven procedure van toetsing van euthanasie.

In het requisitoir van de officier van justitie is over de afstemming tussen de Inspecteur en het openbaar ministerie het volgende gesteld:

“Het Centraal Tuchtcollege is kritisch over de samenloop van de straf- en tuchtprocedures.56 Ook het OM vindt dit ongelukkig. Eerder heeft het College van Procureurs-Generaal de IGJ hierop gewezen en afstemming gezocht. Daarbij heeft het OM aangegeven dat een strafzaak in dit geval méér voor de hand lag. In de eerste plaats omdat in beide procedures gedeeltelijk aan dezelfde norm (de WTL) zou worden getoetst. Aangezien dit een strafrechtelijke norm is, kon daar alleen door een strafrechter uitsluitsel over worden gegeven. Verder zou een samenloop van procedures het risico meebrengen van verschillende uitleg van dezelfde norm en daarmee van grotere onzekerheid voor artsen en patiënten. In de tweede plaats leek er geen reden voor een disciplinaire reactie. De tuchtrechter heeft geen beroepsmaatregel opgelegd. En voor zover zo’n maatregel al noodzakelijk zou zijn, kon ook de strafrechter de arts uit haar beroep ontzetten. In de derde plaats ten slotte, was de samenloop van een tucht- en strafprocedure ongelukkig, omdat dit de arts onnodig zwaar zou vallen. Kortom: een tuchtprocedure leek niet veel toe te voegen en had vooral nadelen. De afstemming met de IGJ heeft niet tot het door het OM gewenste resultaat geleid: de IGJ heeft de tuchtprocedure doorgezet. Op zijn beurt kon het OM niet afzien van vervolging. In de eerste plaats omdat er een fundamentele zorgvuldigheidseis is geschonden, een regel die de grens bepaalt tussen gerechtvaardigde euthanasie en moord.57 In de tweede plaats omdat er rechtszekerheid moest worden verkregen voor andere artsen en patiënten. Die duidelijkheid kon alleen door de strafrechter worden gegeven. Omdat het een strafrechtelijke norm betreft, kon de tuchtrechter die zekerheid niet geven.

56 Centraal Tuchtcollege, 19 maart 2019, C2018.352, 4.6.

57 Volgens de Aanwijzing vervolgingsbeslissing inzake actieve levensbeëindiging op verzoek (euthanasie en hulp bij zelfdoding) van 17 mei 2017 moet er bij schending van de substantiële zorgvuldigheidseis van vrijwillig en weloverwogen verzoek in beginsel vervolgd worden.”

Het Centraal Tuchtcollege overwoog in zijn beslissing in deze zaak bij de bespreking van de ontvankelijkheid van de Inspecteur, dat door de Inspecteur geen nader inzicht is gegeven in de afweging van belangen en het te dezen gevoerde overleg, ook niet in reactie op het in beroep gehandhaafde ontvankelijkheidsverweer dat aan de (beslissing tot) samenloop van procedures vooraf is gegaan. Het Centraal Tuchtcollege stelde dat het uitblijven van dat inzicht door en namens de arts in het bestek van (de opportuniteit van) deze tuchtrechtelijke procedure wordt betreurd, geen verbazing wekt, maar dat het niet afdoet aan de ontvankelijkheid van de Inspecteur in zijn klacht (zie paragraaf 4.6 in de beslissing van het Centraal Tuchtcollege).

De rechtbank heeft naar aanleiding van een gevoerd verweer over de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging, het volgende overwogen:

“De rechtbank stelt voorop dat in artikel 167, eerste lid, Sv aan het Openbaar Ministerie de bevoegdheid is toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing van het Openbaar Ministerie om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met de wet, een verdrag of beginselen van een goede procesorde.i Tot de hiervoor genoemde beginselen van een goede procesorde worden in ieder geval gerekend het verbod op willekeur en het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging.

Ten aanzien van het verbod op willekeur geldt dat het ten onrechte niet vervolgen van derden wier gedragingen evenzeer als die van de verdachte het voorwerp van strafvervolging dienen te zijn, niet zonder meer leidt tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging tegen de verdachte. Onderzocht dient te worden of het Openbaar Ministerie naar willekeur de ene verdachte wel en de andere niet vervolgt, hoewel deze verdachten in een sterk vergelijkbare positie verkeren. Tegen deze achtergrond heeft de raadsman onvoldoende onderbouwd dat andere artsen in met de zaak van de verdachte vergelijkbare situaties onzorgvuldig hebben gehandeld. Door de raadsman is geen enkele concrete zaak genoemd, anders dan de verwijzing naar de “appelmoes casus”. Maar ook ten aanzien van deze “appelmoes casus” heeft de raadsman geen enkel inzicht gegeven in de specifieke omstandigheden van dat geval noch aangegeven waarom die zaak vergelijkbaar zou zijn met de zaak van de verdachte. Naar het oordeel van de rechtbank is dan ook niet aannemelijk geworden dat de vervolging van de verdachte in strijd zou zijn met het verbod op willekeur.

Het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging houdt in dat van de bevoegde functionarissen van het Openbaar Ministerie mag worden verlangd dat zij de in aanmerking komende belangen behoorlijk tegen elkaar afwegen. Dit betekent dat op een voor de betrokkene(n) minst bezwarende wijze moet worden opgetreden en dat er een redelijke verhouding moet zijn tussen de wijze van optreden en het beoogde doel. De mogelijkheden aan dit beginsel te toetsen zijn beperkt. In feite kan de rechter alleen ingrijpen bij aperte onevenredigheid. Indien de rechter tot het oordeel komt dat geen redelijk handelend lid van het Openbaar Ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang kan zijn gediend en dat het Openbaar Ministerie om die reden niet-ontvankelijk moeten worden verklaard, dienen aan dit oordeel van de rechter zware motiveringseisen te worden gesteld.

De verdachte heeft zich reeds uitgebreid verantwoord bij de tuchtrechter. In zijn beslissing van 19 maart 2019 heeft het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg geoordeeld dat de verdachte niet heeft voldaan aan de zorgvuldigheidseisen van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a en f, van de Wtl en daarbij aan de verdachte de maatregel van waarschuwing opgelegd. Het enkele feit dat de verdachte zich bij de tuchtrechter heeft moeten verantwoorden staat evenwel blijkens de wetsgeschiedenis van de Wtl aan een strafrechtelijke vervolging niet in de weg.ii Bovendien ziet de tuchtprocedure met name op het overtreden van (medische) normen die gekoppeld zijn aan het professionele handelen van de verdachte in het kader van haar BIG-registratie (registratie voor de Beroepen in de Individuele Gezondheidszorg), terwijl in deze strafzaak belangrijke juridische aspecten aan de orde zijn. Het is bij uitstek de taak van de strafrechter om de strafbepaling van artikel 293, eerste lid, Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) en de rechtvaardigingsgrond zoals opgenomen in artikel 293, tweede lid, Sr juncto artikel 2 van de Wtl uit te leggen. Daarbij komt nog dat de belangrijkste rechtsvraag die de officier van justitie aan de rechtbank wil voorleggen (“rust op de arts de plicht tot verificatie van de actuele levens- of stervenswens bij een wilsonbekwame, diep demente patiënte om te kunnen spreken van een vrijwillig en weloverwogen verzoek?”) niet door de tuchtrechter is beantwoord. De rechtbank erkent het grote maatschappelijke belang van de rechtszekerheid voor artsen en patiënten, dat gebaat is bij een duidelijk oordeel van de rechtbank omtrent de voorliggende vragen. Gelet hierop kan niet gezegd worden dat geen redelijk handelend lid van het Openbaar Ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging van de verdachte enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn.

Het verweer wordt verworpen. Het Openbaar Ministerie is ontvankelijk in de vervolging van de verdachte.

i ygl. HR 6 november 2012, LJN BX4280.

ii Kamerstukken II 1999/00, 26 691, nr. 6, blz. 55.”

Het uitgangspunt van de rechtbank dat er zeer beperkte mate ruimte is voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing van de vervolgingsbeslissing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met de wet, een verdrag of beginselen van een goede procesorde, is juist. Maar daarmee is de deur niet dicht. Een voorbeeld van een zaak waarin de Hoge Raad een niet-ontvankelijkheidsverklaring van het OM door de feitenrechter in stand liet, betreft een zaak die tot dubbele vervolging en bestraffing kon leiden in verschillende rechtsdomeinen (administratief en strafrecht).114.In die zaak speelt mee dat het EHRM als er een 'sufficiently close connection' tussen de betrokken procedures is, van oordeel is dat het gevolg daarvan kan zijn dat de beide procedures moeten worden beschouwd als één samenhangende reactie op het strafbare feit en niet als twee verschillende procedures in de zin van art. 4 van het Zevende Protocol (vgl. ook EHRM 20 mei 2014, 11828/11, Nykänen vs. Finland). Een overeenkomstige redenering kan gevolgd worden in de context van artikel 6 EVRM.

Uit de wetsgeschiedenis kan niet eenduidig worden afgeleid in welke gevallen een tuchtrechtelijke of strafrechtelijke vervolging meer passend zou zijn. In de kern komt het neer op hetgeen door ministers wordt gesteld:115.

“Wij zijn van oordeel dat de meest afgewogen reactie op onzorgvuldig handelen in voorkomend geval tot stand komt doordat het College van procureurs-generaal van het openbaar ministerie en de regionaal inspecteur voor de gezondheidszorg – ieder met behoud van de eigen verantwoordelijkheid – bezien of, en zo ja, welke stappen moeten worden ondernomen in de richting van de arts.”

Door het mislukken van behoorlijke afstemming tussen de Inspecteur en het openbaar ministerie zijn er in dit geval twee procedures gestart die deels overlappend en mogelijk onnodig belastend zijn voor de arts. Dat is niet voor het eerst. Zonder te beweren dat dit probleem hier omzeild had kunnen worden, onderschrijf ik de onwenselijkheid van deze samenloop die door hoogleraar Legemaate, in 2005, als volgt is verwoord116.:

“Het starten van twee procedures op basis van - ongeveer - dezelfde klacht, zoals gebeurde in de zaak van de Utrechtse abortusarts en in de zaak-Vencken, acht ik onrechtvaardig en ongewenst. Als er al aanleiding is om twee procedures te initiëren, verdient het aanbeveling binnen de klachtwaardige gebeurtenis(sen) zoveel mogelijk te onderscheiden tussen typisch strafrechtelijke belangen (de ernst van de gebeurtenis, opzet/grove schuld, geschokte rechtsorde et cetera) en typisch tuchtrechtelijke aspecten (schenden professionele standaard). Dit kan en moet leiden tot verschillen in de klachten die aan strafrechter respectievelijk tuchtrechter worden voorgelegd.”

Wanneer de tijdlijn van de verschillende beslissingen in ogenschouw wordt genomen is de uitleg die het openbaar ministerie geeft over de gebrekkige afstemming met de Inspecteur, niet zonder meer begrijpelijk. De beslissing van de Regionale toetsingscommissie euthanasie is gedateerd 28 november 2016. Op 21 december 2016 ontving het College van procureurs-generaal namens de toetsingscommissie een afschrift van het oordeel inzake de melding van de verpleeghuisarts van levensbeëindiging op verzoek bij betrokkene. Op 3 januari 2017 werd deze doorgestuurd naar de officier van justitie. Op 21 februari 2018 diende de Inspecteur een klacht in bij het Regionaal Tuchtcollege. Op dat moment was de tuchtprocedure begonnen. Het openbaar ministerie had op dat moment nog niet besloten tot dagvaarding over te zullen gaan. Op 24 juli 2018 heeft het Regionaal tuchtcollege uitspraak gedaan. De arts is tegen die uitspraak in hoger beroep gekomen. Het College van procureurs-generaal besloot pas daarna, op 7 november 2018, om de officier van justitie op te dragen de arts te dagvaarden. De vraag in deze zaak is dan ook, anders dan de officier van justitie naar voren brengt, niet wat de tuchtprocedure nog aan de strafprocedure heeft toe te voegen, maar veeleer wat de strafvervolging nog aan de tuchtprocedure toevoegt. Ook op de andere argumenten van de officier van justitie voor een strafvervolging kan worden afgedongen. Dat er gedeeltelijk aan dezelfde normen wordt getoetst, geldt niet sterker voor de tuchtrechter dan voor de strafrechter. Dat de normen van strafrechtelijke aard zouden zijn en daarom bij uitsluiting door de strafrechter kunnen worden uitgelegd, is voor wat betreft de Wtl onjuist. De reden die door de officier van justitie ook is gegeven en die voor het openbaar ministerie, gelezen de overwegingen in het requisitoir, kennelijk doorslaggevend is, betreft de opvatting dat een fundamentele zorgvuldigheidseis zou zijn geschonden, te weten een regel die de grens bepaalt tussen gerechtvaardigde euthanasie en moord. Die reden berust op een misvatting. De grens tussen gerechtvaardigde euthanasie door een arts en moord wordt niet bepaald door een zorgvuldigheidseis. Op dit laatste punt kom ik verderop in de vordering nog terug.

De rechtbank baseert het oordeel, dat de voorafgaande onherroepelijke beslissing van de tuchtrechtrechter niet aan een strafvervolging in de weg staat, op de wetsgeschiedenis. Die basis alleen, is naar mijn mening niet toereikend. Er kan niet aan worden voorbijgegaan dat na een onherroepelijk tuchtrechtelijk oordeel een strafvervolging kan afstuiten op het verbod van dubbele bestraffing (ne bis in idem beginsel) dat ligt besloten in de voorwaarden voor een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM. Er kan een probleem rijzen in zoverre de tuchtrechtelijke vervolging het karakter heeft van een “criminal charge” in de autonome betekenis van dat begrip zoals uitgelegd door het EHRM en de latere strafvervolging betrekking heeft op eenzelfde feitencomplex en is gebaseerd op schending van overeenkomstige normen (in casu: art. 2 Wtl) als die in de tuchtrechtelijke procedure aan de orde waren. Belangrijk is in dit verband niet zozeer de door de tuchtrechter opgelegde sanctie (i.c. een waarschuwing), maar de sanctie die naar aanleiding van het verwijt opgelegd had kunnen worden (zoals schrapping uit het register, gelijk te stellen met een verbod het beroep van arts uit te oefenen).

Onder ogen moet worden gezien dat de tuchtrechtelijke procedure als zodanig niet spoedig als “criminal charge wordt” aangemerkt.117.Toch kan de samenhang tussen de verschillende procedures en van daaruit bezien de stapeling van lasten voor een uiteindelijk ook strafrechtelijk vervolgde, niet weggedacht worden wanneer het gaat om de vraag of in de strafvervolging nog sprake zal kunnen zijn van een eerlijk proces. In dit verband kan ook de meldingsplicht van de arts betrokken worden. Weliswaar raakt een dergelijke verplichting, geïsoleerd bezien, hooguit het mogelijk gebruik van daaruit voortvloeiend bewijs (nemo tenetur-beginsel), maar het beperkende gevolg ervan voor de keuze van een procesopstelling van een vervolgde mag niet worden vergeten.118.Hoe zwaar dit alles ook mag wegen, daar staat wel wat tegenover.

De rechtbank overweegt dat de belangrijkste vraag die het openbaar ministerie wil voorleggen niet door de tuchtrechter is beantwoord, namelijk “rust op de arts de plicht tot verificatie van de actuele levens- of stervenswens bij een wilsonbekwame, diep demente patiënte om te kunnen spreken van een vrijwillig en weloverwogen verzoek?”. Weliswaar staat in de beslissing van het Centraal Tuchtcollege het volgende: “de wilsonbekwaamheid van patiënte had de arts er niet van mogen weerhouden op zijn minst te proberen met patiënte te praten over het concrete voornemen haar leven te beëindigen”, maar die overweging staat bij de beoordeling van de zorgvuldigheid van de uitvoering van de euthanasie. De vraag van het openbaar ministerie heeft betrekking op de toetsing van de vrijwilligheid en de weloverwogenheid van het verzoek door de arts. De rechtbank kon oordelen dat de tuchtrechter die vraag niet had beantwoord.

Terwijl er in deze zaak sterke argumenten zijn die pleiten tegen de strafrechtelijke vervolging nadat de tuchtrechter al onherroepelijk heeft geoordeeld, zoals het geval is op het moment dat de rechtbank zich buigt over de ontvankelijkheid in de vervolging, moet onder ogen worden gezien dat het openbaar ministerie door de wetgever een belangrijke rol is toebedeeld in de handhaving van recht aangaande euthanasie. Het openbaar ministerie heeft sinds het in werking treden van de Wtl niet eerder vervolging ingesteld tegen een arts nadat de Toetsingscommissie tot de bevinding was gekomen van ‘onzorgvuldig handelen’ bij een euthanasieverrichting. Het openbaar ministerie heeft zich na ontvangst van eerdere dossiers in andere zaken die door de toetsingscommissie het stempel ‘onzorgvuldig’ kregen, telkens terughoudend getoond en is in die gevallen niet tot dagvaarding overgegaan. Daarop is forse kritiek geleverd.119.Voorstelbaar is ook dat het openbaar ministerie niet doof is voor de publiek gearticuleerde wens dat een gezaghebbende juridische toetsing van de zich ontwikkelende euthanasiepraktijk zal plaatsvinden. De eigen verantwoordelijkheid van de met vervolging belaste autoriteit houdt belangrijk gewicht, ook nadat de tuchtrechter heeft geoordeeld. Zeker als één of meer relevante vragen over geldende normen aangaande euthanasie nog niet zijn beantwoord. Hoewel het strafrecht vooral strekt tot handhaving van strafrechtelijke normen door het sanctioneren van overtreders, is ook in dat domein de bescherming van het in het geding zijnde rechtsgoed een legitieme drijfveer. Hier gaat het om bescherming van leven, het hoogste rechtsgoed.120.Er zijn dan ook goede redenen die pleiten voor de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging. Het voorgaande afwegend, ben ik van mening dat er voor de rechtbankvoldoende redenen waren om het openbaar ministerie ontvankelijk te achten.

Met de invoering van de Wtl is art. 293 Sr gewijzigd. In het eerste lid van art. 293 Sr werd niet alleen de term levensberoving vervangen door levensbeëindiging maar in samenhang daarmee is ook de redactie licht aangepast.121.In het tweede lid is een bijzondere rechtvaardigingsgrond neergelegd die alleen van toepassing is voor artsen. Het openbaar ministerie stelt in deze zaak aan de orde dat niet-naleving van het eerste zorgvuldigheidsvoorschrift uit de Wtl ertoe leidt dat een ander levensdelict dan euthanasie is gepleegd. De arts die het leven van een patiënt beëindigt bij afwezigheid van een deugdelijke wilsverklaring van een tot fysieke wilsuiting in staat zijnde patiënt, heeft volgens het openbaar ministerie nagelaten vast te stellen dat er een vrijwillige en weloverwogen doodswens is. Logischerwijs kan volgens het openbaar ministerie dan ook niet meer gezegd worden dat de patiënt nog een “uitdrukkelijk en ernstig verlangen” (doodwens) had in de zin van art. 293 lid 1 Sr. Het openbaar ministerie vindt dat een arts verplicht is de in een wilsverklaring neergelegde doodswens bij de patiënt te verifiëren zolang een patiënt tot een wilsuiting fysiek in staat is. De vraag of deze handeling als verificatieplicht kan worden aangenomen indien de zinloosheid daarvan voor een redelijk denkende arts vast staat, komt in H10 aan de orde. Nu niet aan deze vermeende verplichting is voldaan, nog afgezien van de vraag of de wilsverklaring voldoende duidelijk is, ontbreekt volgens het openbaar ministerie een vrijwillig en weloverwogen verzoek. Naar de opvatting van het OM geldt een plicht de actuele wil bij de patiënt te verifiëren en brengt niet-nakoming van de die plicht met zich mee dat voor de toegepaste levensbeëindiging van de patiënt niet alleen geen rechtvaardiging bestond, maar ook dat de levensbeëindiging niet als euthanasie kan gelden. Er is in de visie van het openbaar ministerie in dat geval een moord gepleegd. De redenering van het openbaar ministerie jaagt ongetwijfeld schrik aan bij artsen. Ik begrijp goed dat de rechtbank daar in een bijzondere overweging op in is gegaan.122.

Hoe dicht ligt het delict euthanasie nog bij moord sinds euthanasie geen levensberoving meer wordt genoemd maar levensbeëindiging? Over de vervanging van het begrip levensberoving door levensbeëindiging staat in de memorie van toelichting niet meer dan dat de nieuwe redactie is gekozen teneinde beter aan te sluiten bij het gangbare spraakgebruik in dezen.123.Achter dat veranderd taalgebruik gaat wel een verandering schuil in de maatschappelijke opvattingen over euthanasie, waarbij de wetgever zich aansluit. De terminologie “levensberoving” in delicten als doodslag en moord is ongewijzigd gelaten, zoals dat ook in het gangbare taalgebruik het geval is. In de praktijk wordt, zoals voor de wetswijziging al het geval was, op grond van de plaatsing van het delict in de titel levensdelicten een privilegiërende werking toegekend ten opzichte van doodslag/moord.124.Aangaande de oude strafbaarstelling van art. 293 Sr (toen art. 317 Sr) had de wetgever al overwogen dat die de uitdrukking is van de opvatting dat het doden op verzoek iets geheel anders is dan moord of doodslag: De MvT op art. 293 (oud) Sr (art. 317 ORO) luidt als volgt125.:

“Art. 317. Hij die voldoet aan iemands uitdrukkelijk en ernstig verlangen om hem van het leven te berooven, is aanmerkelijk ligter te straffen dan de schuldige aan gewonen moord. De toestemming kan de strafbaarheid van de levensberooving niet opheffen, maar zij geeft aan het feit een geheel ander karakter -de wet straft als het ware niet meer den aanval tegen het leven van een bepaald persoon, maar de schending van den eerbied aan het menschelijk leven in het algemeen verschuldigd - onverschillig uit welk motief de dader handelt. Misdrijf tegen het leven blijft, aanslag tegen den persoon vervalt.”

In het Schoonheim-arrest overwoog de Hoge Raad in 1984 in par. 6.2:126.

“Noch de wetsgeschiedenis - gelijk uit het vorenstaande volgt -, noch een gewijzigde maatschappelijke opvatting leveren grond op voor de juistheid van de primair in het middel verdedigde stelling, dat art. 293 Sr beperkt moet worden uitgelegd in die zin, dat onder degene die een ander op diens verzoek 'van het leven berooft' niet kan worden begrepen de arts die in het kader van zorgvuldig medisch handelen het leven van een ander op diens verzoek beëindigt op grond van duurzaam lijden. De bewoordingen en strekking van art. 293 Sr brengen mee dat - zoals het Hof in overweging 2 terecht heeft geoordeeld - de woorden 'van het leven berooft' in dat artikel moeten worden opgevat als: 'het leven beneemt', als hoedanig het bewezenverklaarde handelen van de verdachte moet worden aangemerkt.”

De vraag of levensbeëindiging in het huidige art. 293 Sr hetzelfde betekent als levensberoving is gezien de gewijzigde maatschappelijke opvatting waarbij de wetgever zich terminologisch heeft aangesloten, niet afdoende te beantwoorden met een verwijzing naar dit arrest uit 1984. De parlementaire geschiedenis geeft op tal van plaatsen uitdrukking aan het feit dat de veranderde opvattingen van de wetgever ertoe strekken euthanasieverlening door een arts op verzoek van de patiënt straffeloos te maken, mits aan zorgvuldigheidsvoorschriften is voldaan.

Het openbaar ministerie koppelt aan de ongewijzigde dogmatische positionering van art. 293 Sr bij de levensdelicten en de duiding van de gewijzigde redactie als louter terminologisch van aard, de gevolgtrekking dat als een levensbeëindiging heeft plaatsgevonden terwijl er een gebrek is in de vaststelling van een doodswens zodat de zorgvuldigheidsvoorschriften niet zijn nageleefd, in dat geval geen euthanasie is verleend, maar moord is gepleegd. Door het handelen van de arts onder die (veronderstelde) omstandigheden als moord aan te merken wordt de “Typizität” van het handelen van de arts naar mijn mening miskend.127.Zo voltrekt zich in mijn ogen een domino-effect van dogmatische gevolgtrekkingen, die bij navolging daarvan het door de wetgever kennelijk beoogde recht geweld aandoet. Het verbinden van rechtsgevolgen aan dogmatisch deduceren zonder toetsing aan de bedoeling van de wetgever en de aard van de gedraging waarop die betrekking heeft, beschouw ik als een gevaarlijke methode.128.

In een beschouwing van Erik Gritter over redelijke toerekening wordt over de Typizität van gedragingen het volgende gesteld (met weglating van voetnoten; JS):129.

“Op dit punt kan een vergelijking worden getrokken met de wijze waarop de Hoge Raad tegenwoordig het delict mishandeling benadert. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat niet ieder toebrengen van pijn of letsel zal leiden tot aansprakelijkheid wegens mishandeling. Als het begrip ‘mishandeling’ in de tenlastelegging staat, zal het aannemen van een rechtvaardigingsgrond leiden tot een vrijspraak, en niet tot een ontslag van rechtsvervolging wegens niet-strafbaarheid van de dader. Als het begrip ‘mishandeling’ als zodanig niet in de tenlastelegging staat, treedt het typologische aspect van de kwalificatieve term mishandeling naar voren: een succesvol beroep op een rechtvaardigingsgrond leidt dan – in het huidige recht – tot een ontslag van alle rechtsvervolging wegens het niet kunnen kwalificeren van het bewezenverklaarde als ‘mishandeling’. Als de redelijke toerekening als uitgangspunt wordt genomen, is de vraag steeds – nu de Typizität een rol blijkt te spelen – of hetgeen de verdachte ten laste is gelegd in redelijkheid als mishandeling aan hem kan worden toegerekend; bij het bestaan van een rechtvaardigingsgrond gaat de verdachte vrijuit”.

De wetgever heeft verlening van euthanasie op verzoek aan een patiënt door de arts willen toestaan, mits de arts zich daarbij aan een aantal zorgvuldigheidsvoorschriften houdt. Bij niet-naleving van die zorgvuldigheidsvoorschriften vervalt de straffeloosheid en kan veroordeling volgen wegens een strafbare vorm van euthanasie. De strafbare euthanasie is zowel op artsen die niet alle zorgvuldigheidsvoorschriften hebben nageleefd als ook op iedere niet-arts die euthanasie pleegt van toepassing. Op deze wijze komen typologisch zeer verschillende gedragingen in een delictsomschrijving tezamen. Hoewel in de wetsgeschiedenis de straffeloosheid van euthanasieverlening op verzoek van de patiënt door de arts is vooropgesteld, is in de juridisch-technische vormgeving de algemene strafbaarstelling die zich tot ieder richt, als uitgangspunt gehandhaafd en is de beoogde straffeloosheid van de arts in een bijzondere rechtvaardigingsgrond neergelegd.

Bijzondere rechtvaardigingsgronden en de tenlastelegging

Over bijzondere strafuitsluitingsgronden, waartoe bijzondere rechtvaardigingsgronden behoren, schrijft De Hullu in Materieel Strafrecht (2018, p. 301-302) (met weglating van voetnoten; JS), het volgende:

“Soms is niet helemaal duidelijk onder welke categorie een bijzondere exceptie moet worden geplaatst, of het bijvoorbeeld gaat om een kwalificatie-uitsluitingsgrond of een bijzondere strafuitsluitingsgrond. Dat hangt er vermoedelijk mee samen dat de wetgever niet een principieel indelingsmechanisme lijkt te hanteren. Een vragen oproepende wettelijke formulering van een exceptie is in dit verband dat een delict ‘niet bestaat’ onder bepaalde uitzonderlijke omstandigheden, waarvan art. 46b Sr een belangrijk voorbeeld biedt (‘voorbereiding noch poging bestaat indien het misdrijf niet is voltooid tengevolge van omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk’). Een andere, veel voorkomende uitdrukking is dat bij aanvaarding van een bijzondere exceptie de strafbepaling ‘niet van toepassing is’. Naar de letter zou hier wellicht van een kwalificatieuitsluitingsgrond kunnen worden gesproken, maar meestal wordt het als een strafuitsluitingsgrond opgevat. Meer klassiek is de constructie waarbij het feit dan wel de dader niet strafbaar wordt geoordeeld bij aanwezigheid van een bijzondere exceptie. Wanneer de vraag rijst of sprake is van een bestanddeel dan wel van een bijzondere exceptie, wordt de bedoeling van de wetgever ter zake doorslaggevend geacht waarbij als richtlijn meestal een grammaticaal criterium wordt gehanteerd. Wanneer de exceptie in een apart lid of in een aparte volzin wordt genoemd, levert dat een aanwijzing op voor een bijzondere strafuitsluitingsgrond. Het belang daarvan is dat dan de afwezigheid niet behoeft te worden uitgewerkt in de tenlastelegging en evenmin behoeft te worden bewezen. Is de exceptie in de delictsomschrijving zelf verwerkt (‘zonder vergunning’ of ‘zonder noodzaak’ bijvoorbeeld), dan gaat het in beginsel wel om een bestanddeel. Hoe moet de wetgever met bijzondere excepties omgaan? Richtinggevend zou in mijn ogen in de eerste plaats moeten zijn dat op bestanddeelniveau dient te worden geregeld wat normaal gesproken expliciet aan de orde moet komen en dus moet worden bewezen. Echte uitzonderingen lenen zich meer voor een uitsluitingsgrond. Deze verhouding tussen regel en uitzondering kenmerkt de structuur van het strafbare feit.”

Gevolg van de keuze die de wetgever heeft gemaakt bij de wijziging van art. 293 Sr is dat de kern van het verwijt dat aan een arts wordt gemaakt die wegens euthanasieverlening wordt vervolgd, conform de (nog) heersende leer, in de tenlastelegging niet hoeft te worden opgenomen.130.De kern van het verwijt bij een vervolging van het delict euthanasie behelst, na een RTE beoordeling, dat de arts zich niet aan één van de substantiële zorgvuldigheidsvoorschriften heeft gehouden, maar dat verwijt wordt niet in de tenlastelegging opgenomen. Wanneer beginselen van fair trial betrokken worden bij de vraag hoe een tenlastelegging zou moeten luiden in een zaak als de onderhavige, zou het antwoord kunnen afwijken van hetgeen uit de rechtsdogmatiek lijkt te volgen.

De tenlastelegging van levensbeëindiging op verzoek

De tenlastelegging in deze zaak luidt als volgt:

“Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

zij op of omstreeks 22 april 2016 te [plaats] (als specialist ouderengeneeskunde) opzettelijk het leven van de in het dossier genoemde patiënte op haar uitdrukkelijk en ernstig verlangen heeft beëindigd door toediening van euthanatica;

Subsidiair, indien het vorenstaande niet tot een bewezenverklaring en/of een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

zij op of omstreeks 22 april 2016 (als specialist ouderengeneeskunde) de in het dossier genoemde patiënte opzettelijk en al dan niet met voorbedachten rade van het leven heeft beroofd door toediening van euthanatica.”

In het Nederlandse strafprocesrecht is de tenlastelegging de grondslag voor de berechting. Het openbaar ministerie bepaalt, behoudens een door de rechter gelaste vervolging na een art. 12 Sv procedure, de inhoud van de beschuldiging waar het proces vervolgens betrekking op zal hebben. Volgens het Europese hof van de rechten van de mens moet een tenlastelegging aan bepaalde vereisten voldoen. De beschuldiging die in een tenlastelegging is vervat, is gebonden aan twee inhoudelijke voorwaarden: het moet duidelijk zijn van welke feitelijke gedraging de verdachte wordt beschuldigd (cause of accusation) en op welke manier deze gedraging juridisch kan worden gekwalificeerd (nature of legal characterisation). Beide aspecten moeten volledig en voldoende gedetailleerd worden vermeld.131.

Een typisch gevolg van de Nederlandse grondslagleer is dat de rechter bij bewezenverklaring toch moet ontslaan van alle rechtsvervolging als niet alle essentiële bestanddelen van de delictsomschrijving in de tenlastelegging zijn verwerkt. Maar deze regel is in de rechtspraak gerelativeerd. Zo is niet per se vereist dat een bestanddeel letterlijk in de tenlastelegging is terug te vinden zolang het desbetreffende bestanddeel in de tenlastelegging besloten ligt. In dat geval kan een bestanddeel door de rechter worden ‘ingelezen’. Een voorbeeld hiervan is het inlezen van het niet in de tenlastelegging opgenomen bestanddeel ‘wederrechtelijk’ in het wel in de tenlastelegging opgenomen woord ‘bevoordeling’ in een zaak waarin het ging om afpersing. Het hof interpreteerde de tenlastelegging zo dat de bewezenverklaarde ‘bevoordeling’ als wederrechtelijke bevoordeling kon worden opgevat. De Hoge Raad aanvaardde die lezing als redelijk.132.Volgens Knigge moet de rechter oordelen op basis van de essentie van de tenlastelegging.133.De delictsomschrijving waar de steller van de tenlastelegging het oog op heeft, is voor de Hoge Raad mede richtinggevend voor de uitleg van de tenlastelegging die de feitenrechter daaraan kan geven. Overbodige onderdelen moeten daarom onder omstandigheden worden weggedacht en hoeven dan geen bewijs.134.

De tenlastelegging in deze zaak tegen de arts is primair gericht op art. 293 lid 1 Sr en subsidiair op moord (art. 289 Sr). Hoewel het gebruikelijk is om primair een zwaarder delict op te nemen en subsidiair een lichtere kwalificatie, bestaat er geen rechtsregel die zich verzet tegen een dergelijke omgekeerde volgorde. Uit de tenlastelegging valt niet goed op te maken welk verwijt primair aan de arts wordt gemaakt, als daarbij niet de context betrokken wordt. Dat de arts een verrichting heeft gepleegd die de opzettelijke levensbeëindiging van een patiënt betreft, is door de arts zelf gemeld. Die verrichting is niet strafbaar bij naleving van de zorgvuldigheidseisen. Het is uiteraard de bedoeling van de steller van de tenlastelegging een strafbaar feit ten laste te leggen. Impliciet ligt besloten in de tenlastelegging dat de officier van justitie vindt dat een of meer van de wettelijke zorgvuldigheidsvoorschriften niet zijn nageleefd. Maar welke van de zorgvuldigheidsvoorschriften dat is, of zijn, wordt door hem in de tenlastelegging niet vermeld. Omdat het bij de zorgvuldigheidsvoorschriften gaat om bijzondere rechtvaardigheidsgronden, ligt het vervolgens op de weg van de arts om die naar voren te brengen als mogelijk verweer. Volgens de gebruikelijke techniek van ten laste leggen wekt dit geen verbazing. Maar ik heb daar in het geschetste kader wel moeite mee. Op de eerste pagina van de memorie van toelichting die tot de hier toepasselijke wetgeving heeft geleid stond als doel vermeld: de rol van artsen bij euthanasie in het Wetboek van Strafrecht aldus vast te leggen, dat een arts die aan alle zorgvuldigheidseisen voldoet èn de meldingsplicht vervult, niet strafbaar is.

Bezien tegen de achtergrond van de gehele procedure en de plichten die in dat verband toch al op de arts rusten, komt mij het feit dat de bewijslast van schending van een zorgvuldigheidsvoorschrift niet op het openbaar ministerie rust, onredelijk bezwarend voor de arts voor. Moet uit de aard en functie van een tenlastelegging niet afgeleid worden dat de officier van justitie daarin duidelijk maakt welk verwijt aan de arts wordt gemaakt? De berechting heeft dan betrekking op de vraag of dat verwijt bewezen kan worden. Het maakt uiteraard verschil of een verwijt kan worden bewezen of dat een niet in de tenlastelegging opgenomen naleving van een zorgvuldigheidsvoorschrift door de arts aannemelijk moet worden gemaakt. In de kern komt het bij deze kwestie erop aan of de wederrechtelijkheid van het handelen betrokken moet worden bij de bewezenverklaring of pas indien strafuitsluiting wordt bepleit.

De wetgever heeft als norm gesteld dat een arts die opzettelijk het leven beëindigt van een patiënt op grond van diens uitdrukkelijk en ernstig verlangen, niet strafbaar is als hij/zij daarbij de wettelijke zorgvuldigheidsvoorschriften heeft nageleefd. Tegelijkertijd is de strafbaarstelling van degene (lees: die niet als arts in de beroepsuitoefening handelt) die opzettelijk het leven beëindigt van een ander op diens uitdrukkelijk en ernstig verlangen, gehandhaafd. Wetstechnisch is de vormgeving zo dat de uitzonderingspositie van de arts in een wettelijke bijzondere rechtvaardigingsgrond is neergelegd. In de wetsgeschiedenis is eenmaal aan de orde geweest of toepassing van de bijzondere rechtvaardigingsgrond moet leiden tot vrijspraak of tot ontslag van rechtsvervolging. Minister Korthals gaf op een vraag van Kamerlid Dittrich aan dat ontslag van rechtsvervolging van de arts zou volgen als de voorschriften volgens de rechter zijn nageleefd.135.Daarbij had hij niet het oog op een concrete tenlastelegging. Dat antwoord van de minister is voor de hand liggend. Ook de rechtbank is daarop uitgekomen. Ik meen dat aangezien de tenlastelegging die blijkens de bewoordingen kennelijk is toegesneden op de in het kader van een in haar beroepsuitoefening handelende arts, de beoordeling van de naleving van de zorgvuldigheidsvoorschriften onderdeel hoort te zijn van de bewijsvraag. Gegeven de vrijheid die aan de feitenrechter wordt gelaten bij de uitleg van een tenlastelegging, ga ik niet zover dat de feitenrechter tot het inlezen van ‘wederrechtelijkheid’ (schending van zorgvuldigheidsvoorschriften) in de tenlastelegging was gehouden.136.Maar ik zou het ook niet voor onjuist gehouden hebben als de rechtbank dit wel zou hebben gedaan en derhalve tot vrijspraak zou zijn gekomen in plaats van ontslag van rechtsvervolging.137.

Ik meen dat het binnen de grenzen van de taak van de Hoge Raad ligt om een aanwijzing te kunnen geven dat bij het dagvaarden van een arts wegens een door de arts zelf gemelde verrichting van euthanasie, in de tenlastelegging dient te worden opgenomen welke voorschriften volgens het openbaar ministerie niet zijn nageleefd. Daardoor ontstaat een evenwichtiger verdeling van bewijslast en wordt recht gedaan aan de keuze van de wetgever aangaande de norm die voor artsen geldt.

Uitdrukkelijk en ernstig verlangen

Volgens het openbaar ministerie kleeft er een gebrek aan het “uitdrukkelijk en ernstig verlangen” van de patiënt dat aan het licht komt bij de beoordeling van de naleving van zorgvuldigheidsvoorschriften. Dat gebrek wordt afgeleid uit het feit dat niet zou zijn voldaan aan een van de zorgvuldigheidsvoorschriften die deel uitmaken van de bijzondere rechtvaardigingsgrond. In de visie van het openbaar ministerie is ten onrechte een actuele verificatie van de doodswens achterwege gelaten. Die had volgens het openbaar ministerie moeten plaatsvinden ter vaststelling van het feit of er sprake is van een ‘vrijwillig en weloverwogen verzoek’ van de patiënt, alvorens tot levensbeëindiging is overgegaan. Daarvoor maakt het volgens het openbaar ministerie niet uit of er een deugdelijke en op de omstandigheden toegesneden (niet zeer recente) schriftelijke wilsverklaring van de patiënt is of niet. Met andere woorden ook wanneer de rechtbank ervan uitgaat dat de schriftelijke wilsverklaring voor de arts voldoende grond is om toepassing van euthanasie te overwegen, moet verificatie van de actuele doodswens bij de patiënt plaatsvinden. Tot zover kan ik die opvatting navolgen als het een patiënt zou betreffen die tot coherente wilsvorming en tot uiting van die zo gevormde wil nog in staat is. Maar volgens het openbaar ministerie is het alleen anders wanneer de patiënt niet meer tot een fysieke wilsuiting in staat is.

Het openbaar ministerie lijkt zich aan te sluiten bij Klaas Rozemond waar hij schrijft in een artikel in het NJB138.dat men pas tot een bewezenverklaring van levensbeëindiging als bedoeld in art. 293 lid 1 Sr kan komen indien door actuele verificatie van een doodswens kan worden vastgesteld dat de patiënt op het moment van de levensbeëindiging een uitdrukkelijk en ernstig verlangen in de zin van art. 293 lid 1 Sr had. Wanneer betekenisvolle communicatie met een demente patiënt niet meer mogelijk is, kan in zijn optiek niet meer worden vastgesteld dat deze patiënt nog steeds het actuele verlangen heeft dat zijn leven wordt beëindigd. Volgens hem kunnen eventuele uitingsgebreken alleen bij beginnende dementie door een schriftelijke wilsverklaring worden gecompenseerd. Het bestaan van een schriftelijke wilsverklaring is in zijn optiek slechts relevant indien het kan worden beschouwd als een bewijsstuk van het bestaan van een actueel verlangen op het moment van levensbeëindiging, terwijl een patiënt niet meer in staat om dat verlangen te uiten. Hij noemt het voorbeeld dat iemand niet meer kan spreken of schrijven als gevolg van een spierziekte. Wanneer bij demente personen de vaststelbaarheid van het uitdrukkelijke en ernstige verlangen in de zin van art. 293 lid 1 Sr is verdwenen ten gevolge van de ziekte dan valt een toegepaste levensbeëindiging volgens hem niet meer onder art. 293 Sr, maar onder art. 289 Sr.

Het openbaar ministerie laat mogelijk toch net iets meer ruimte voor straffeloze euthanasie bij gevorderde dementie van een patiënt dan Rozemond voorstaat. In het requisitoir stelt de officier van justitie het zo: “Een arts mag dus euthanasie uitvoeren bij een patiënt die zijn eerder euthanasieverzoek niet meer kan bevestigen. Bijvoorbeeld bij een patiënt met vergevorderde dementie die niet meer in staat is om een doods- of levenswens te uiten.” Maar zo lang een patiënt tot wilsuiting fysiek in staat is ligt dat volgens het openbaar ministerie anders. Wanneer de directe verificatie in dat geval niet heeft plaatsgevonden, bijvoorbeeld omdat de arts op grond van gegevens omtrent de patiënt en kennis over het ziekteverloop vaststelt dat de patiënt niet meer tot coherente wilsvorming in staat is, dan kan er volgens het openbaar ministerie geen sprake zijn van de vaststelling van “een vrijwillig en weloverwogen verzoek” zoals bedoeld in art. 2 lid 2 aanhef en onder a Wtl. Als die vaststelling niet heeft plaatsgevonden, kan er volgens het openbaar ministerie ook geen “uitdrukkelijk en ernstig verlangen” worden bewezen. Gevolg daarvan is dat het openbaar ministerie concludeert dat de levensbeëindiging geen euthanasie betreft, maar moord. Het openbaar ministerie beredeneert aldus dat het niet voldoen aan een voorwaarde die onderdeel is van een bijzondere rechtvaardigingsgrond bij euthanasie ertoe leidt dat er geen sprake is van euthanasie maar moord.

Over het begrip “uitdrukkelijk en ernstig verlangen” als bedoeld in art. 293 lid 1 Sr overweegt de rechtbank:

“De verdachte wordt primair verweten dat zij (als specialist ouderengeneeskunde) op uitdrukkelijk en ernstig verlangen van patiënte haar leven heeft beëindigd door toediening van euthanatica.

In de wetsgeschiedenis van artikel 293 Sr is over het begrip ‘uitdrukkelijk en ernstig verlangen’ het volgende overwogen:

‘(…) Teregt heeft ook de duitsche wetgever in § 216 verlangd, dat de regter stellig moet uitmaken, dat het verlangen, zal het artikel toepasselijk zijn, uitdrukkelijk kenbaar gemaakt en ernstig gemeend was. Het verlangen moet meer zijn dan een ligt voorbijgaande indruk van het oogenblik, misschien door den moordenaar zelven kunstmatig opgewekt.(…) ’ iii

In de juridische literatuur is over de betekenis van het begrip ‘uitdrukkelijk en ernstig verlangen’ het volgende opgemerkt.

Noyon/Langemeijer/Remmelink omschrijft het als volgt:

‘(…) Aannemelijk zal moeten zijn dat het verlangen werkelijk bestond en dat hij het bestaan van het verlangen positief kende. Dit volgt uit de woorden ‘op zijn verlangen’. Niet alleen moet er verband bestaan tussen de daad en het verlangen maar dit verlangen moet de daad bepaald hebben. (…)

De ernst van het verzoek kan natuurlijk alleen gewaardeerd worden naar de uiterlijke gedragingen van de verzoeker en naar hetgeen overigens omtrent verzoeker bekend is. Diens werkelijke mening is dikwijls niet na te gaan. Wanneer de dader te doen heeft met een jong kind of met een geesteszieke kan het verzoek, hoewel subjectief wellicht als ernstig beleefd, van het standpunt van het recht niet als ernstig gelden. Uiteindelijk zal de rechter moeten vaststellen of er sprake was van een uitdrukkelijk en ernstig verlangen. Als verdachte dat naar het oordeel van de rechter ten onrechte heeft aangenomen, zelfs verschoonbaar, komt toepassing van art. 293 Sr niet in aanmerking. Anderzijds geldt mijns inziens dat de rechter art. 293 Sr ook zal moeten toepassen in het geval dat er in werkelijkheid wel een uitdrukkelijk en ernstig verlangen bestond en ook is geuit, waarmee de verdachte lichtvaardig heeft ingestemd. Of verdachte een gewetensvol en zorgvuldig onderzoek heeft uitgevoerd naar de aard van het verlangen is in zo’n geval niet relevant. (…)

Het woord uitdrukkelijk wijst een uiterlijk kenmerk van het verlangen aan. Als samentrekking van ‘uitdrukkelijk te kennen gegeven’ stelt het de eis van niet maar een los praatje of de enkele toestemmende beantwoording van een vraag, maar een eigen onomwonden en onmiskenbare handeling van de ander. (…) Het komt op de onmiskenbare bedoeling aan. (…) Minstens zal m.i. de stand van zaken zodanig moeten zijn dat men aan de ernst van het verlangen kan geloven.iv

Wöretshofer concludeert in zijn dissertatie op dit punt als volgt:

‘(…) In de artt. 293 en 294 Sr heeft de wetgever van 1881 de levensberoving op verzoek en de hulp bij zelfmoord strafbaar gesteld. Onder “verzoek” moet daarbij worden verstaan het ondubbelzinnig kenbaar maken van de serieuze wil om door een ander gedood te worden. Deze wilsuiting kan verbaal of non-verbaal geschieden. (…)v5 In de jurisprudentie wordt onder het begrip “uitdrukkelijk en ernstig verlangen” verstaan een ondubbelzinnig kenbaar maken van een serieuze, weloverwogen en duurzame wil, verbaal of non-verbaal, door iemand die geestelijk niet in de war is. Een eenmalig geuit verlangen is daarbij niet toereikend.vi

iii. H.J Smidt, Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht (1881-1886), 2e druk, Tjeenk Willink 1891, blz. 463-464

iv. Noyon/Langemeijer/Remmelink Strafrecht, art. 293 Sr, aant. 3

v.Vöretshofer, Volgens de regelen van de kunst. De strafrechtelijke aansprakelijkheid van de medicus voor professioneel uitgevoerde handelingen 1992, blz. 132.

vi. Zie o.a. vonnis Rechtbank Gelderland van 17 juli 2013, ECLI:NL:RBGEL:2013:1663, en arrest van hèt Gerechtshof Amhem-Leeuwarden van 28 januari 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:491”.

Uit de door de rechtbank aangehaalde wetsgeschiedenis, literatuur en jurisprudentie volgt dat het begrip “uitdrukkelijk en ernstig verlangen” een zekere bestendigheid moet hebben en niet door de dader mag zijn opgewekt. Een enkel verzoek is niet voldoende. Het verlangen moet uitdrukkelijk kenbaar zijn gemaakt (verbaal of niet-verbaal) en ernstig zijn gemeend. Het moet gaan om een serieuze, bestendige wil, die uitdrukkelijk en ondubbelzinnig kenbaar is gemaakt door iemand die geestelijk niet zodanig in de war is dat het verzoek, hoewel subjectief wellicht als ernstig beleefd, vanuit het standpunt van het recht niet als ernstig kan gelden.

De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat het begrip “uitdrukkelijk en ernstig verlangen” dat in art. 293, eerste lid Sr wordt gehanteerd en het begrip “vrijwillig en weloverwogen verzoek”, dat als eerste zorgvuldigheidseis in art. 2, eerste lid, aanhef en onder a, Wtl is opgenomen, identiek zijn en ook in de procedurele vaststelling samenvallen. De rechtbank heeft deze stelling verworpen en daarbij overwogen:

“Artikel 293, eerste lid, Sr, is aan het einde van de negentiende eeuw in het Wetboek van Strafrecht opgenomen. Blijkens de Memorie van Toelichting heeft de wetgever beoogd een persoon die voldoet aan iemands uitdrukkelijk en ernstig verlangen om hem van het leven te beroven aanmerkelijk lichter te straffen dan de schuldige aan gewone moord. De toestemming kan de strafbaarheid van de levensberoving niet opheffen, maar zij geeft het feit een heel ander karakter. De wet straft als het ware niet meer de aanval tegen het leven van een bepaald persoon, maar de schending van de eerbied aan het menselijk leven in het algemeen verschuldigd. Misdrijf tegen het leven blijft, aanslag tegen de persoon vervalt.vii

Het artikel ziet op een ieder die het leven van een ander beëindigt en niet alleen op artsen.

Bij wetswijziging van 12 april 2001 (in werking getreden op 1 april 2002) is artikel 293 Sr gewijzigd, in die zin dat het tweede lid van artikel 293 Sr is toegevoegd, waarin een bijzondere strafuitsluitingsgrond voor artsen is opgenomen, in geval zij voldoen aan de zorgvuldigheidseisen als bedoeld in artikel 2 van de Wtl. In het eerste lid van artikel 293 Sr is toen alleen het woord ‘levensberoving’ gewijzigd in ‘levensbeëindiging’. De term ‘uitdrukkelijk en ernstig verlangen’ is bij de wetswijziging ongewijzigd gebleven. Bij het zorgvuldigheidsvereiste van artikel 2, eerste lid, onder a van de Wtl is gekozen voor de bewoordingen: ‘vrijwillig en weloverwogen verzoek’.

De wetgever lijkt derhalve met de verschillende bewoordingen bewust tot uitdrukking te hebben willen brengen dat het om verschillende begrippen gaat met verschillende toetsingscriteria. Dit komt de rechtbank ook juist voor. Immers wil een arts een geslaagd beroep kunnen doen op de bijzondere strafuitsluitingsgrond, dan dient hij te voldoen aan een aantal zorgvuldigheidseisen. Het is logisch dat hieraan (de zorgvuldigheidseisen) zwaardere normen zijn verbonden, dan aan het voldoen aan de criteria voor bewezenverklaring van (het strafbare feit zoals opgenomen in) de delictsomschrijving van artikel 293, eerste lid, Sr.

De opbouw van artikel 293 Sr maakt dat eerst bewezen dient te worden dat sprake is van een levensbeëindiging op uitdrukkelijk en ernstig verlangen, alvorens bij een beroep op de bijzondere strafuitsluitingsgrond door een arts tot toetsing van de zorgvuldigheideisen kan worden overgegaan. De zorgvuldigheidseisen maken uitdrukkelijk geen onderdeel uit van de delictsomschrijving van artikel 293, eerste lid, Sr. Voorts zijn in de wetsgeschiedenis behorende bij artikel 293, eerste lid, Sr, noch in de jurisprudentie hierover aanknopingspunten te vinden dat verificatie van de actuele levens- of stervenswens bij een wilsonbekwame, diep demente patiënt onderdeel uit zou maken van de toets of sprake is van ‘uitdrukkelijk en ernstig verlangen’.

Tevens blijkt uit de wetsgeschiedenis ix behorende bij voornoemde wetswijziging niet dat de wetgever heeft beoogd de oorspronkelijk uitleg van ‘uitdrukkelijk en ernstig verlangen’ te wijzigen noch dat de wetgever heeft beoogd de begrippen ‘uitdrukkelijk en ernstig verlangen’ en ‘vrijwillig en weloverwogen verzoek’ te laten samenvallen. Integendeel.

Uit de wetgeschiedenis blijkt het volgende: ‘(…)De eigen verantwoordelijkheid van het Openbaar Ministerie voor de vervolgingsbeslissing brengt met zich mee dat het, mede aan de hand van het uitgebrachte oordeel in het concrete geval, het handelen van de arts toetst aan de geldende wettelijke norm en de daarop betrekking hebbende jurisprudentie. Het oordeel of het handelen van de arts valt binnen de bijzondere strafuitsluitingsgrond dan wel binnen de delictsomschrijving van artikel 293, eerste lid of 294, eerste lid, Wetboek van Strafrecht, komt uiteindelijk toe aan het Openbaar Ministerie en aan de rechter aan wie de zaak in voorkomende geval wordt voorgelegd. (…)x ’

Hieruit volgt naar het oordeel van de rechtbank dat de wetgever in beginsel heeft beoogd dat levensbeëindiging door een arts op basis van een wilsververklaring valt binnen de delictsomschrijving van artikel 293, eerste lid, Sr.

Het feit dat in veel gevallen dezelfde wilsverklaring (i.c. het euthanasieverzoek en de dementieclausules) zowel in geval van toetsing van ‘uitdrukkelijk en ernstig verlangen’ als in geval van toetsing ‘vrijwillig en weloverwogen verzoek’, het brondocument vormt voor de toets, maakt dit niet anders.”

vii. H.J Smidt, Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht (1881-1886), 2e druk, Tjeenk Willink 1891, blz. 463-464.

ix. Kamerstukken 26 691.

x. Kamerstukken II 1999/00, 26 691, nr. 6, blz. 55.”

Het ‘uitdrukkelijk en ernstig verlangen’ in de zin van art. 293 lid 1 Sr kan schriftelijk zijn vastgelegd door een, aangaande ziekte en voorwaardelijke doodswens, wilsbekwame persoon, ruim voordat daaraan gevolg wordt gegeven. Het later intreden van wilsonbekwaamheid van die persoon aangaande een doodswens heeft voor de toepassing van de zorgvuldigheidsvoorschriften in art. 293 lid 2 Sr gevolgen die in de wetsgeschiedenis uitvoerig aan de orde zijn gekomen. In een dergelijke omstandigheid zal een vrijwillig en weloverwogen verzoek niet meer op dezelfde wijze gedaan kunnen worden als bij ter zake van de doodswens wilsbekwame personen en zal de toetsing van die wens alleen op aangepaste wijze kunnen plaatsvinden. De strafbepaling van art. 293 lid 1 Sr ziet op een ieder die het leven van een ander beëindigt, terwijl de strafuitsluitingsgrond in het tweede lid - waarin wordt verwezen naar de zorgvuldigheidseisen bedoeld in art. 2 Wtl - specifiek ziet op artsen. Bij de vraag of er sprake is van ‘een uitdrukkelijk en ernstig verlangen’ gaat het erom of een doodswens van een persoon aanleiding heeft gegeven daarop in te gaan. Een duidelijk voorbeeld waarin daar geen sprake van was, biedt de zaak waarin als onaannemelijk verweer tegen de beschuldiging van moord wordt aangevoerd dat het slachtoffer een doodswens had.139.De bepaling door de arts of er inderdaad een vrijwillig en weloverwogen verzoek is, past in een zorgvuldige procedure waarin voorafgaand al is aanvaard dat een patiënt uitdrukkelijk en ernstig naar het levenseinde verlangt. Het is niet ondenkbaar dat bij die nadere beoordeling contra-indicaties blijken te bestaan aangaande het veronderstelde uitdrukkelijk en ernstig verlangen. In een dergelijk geval mag er uiteraard niet tot het verlenen van euthanasie worden overgegaan. De rechtbank overweegt dat de zorgvuldigheidseisen waaraan volgens het tweede lid moet zijn voldaan, geen onderdeel uitmaken van de delictsomschrijving in het eerste lid. Dat is juist.

Indien bij het begrip ‘uitdrukkelijk en ernstig verlangen’ in art. 293 lid 1 Sr de voldoening aan het zorgvuldigheidsvereiste van art. 2 lid 1 aanhef en onder a Wtl wordt inbegrepen, zouden alle gevallen waarin achteraf bezien materieel of procedureel niet vlekkeloos is voldaan aan de zorgvuldigheidseis genoemd in art. 2 lid 1 aanhef en onder a Wtl, in beginsel vallen onder de delictsomschrijving van moord. Daar komt het openbaar ministerie op uit. Die gevolgtrekking is in mijn ogen onjuist in het geval de schriftelijke wilsverklaring aanleiding is voor de arts om aan te nemen dat in de zich voordoende omstandigheden reden is voor euthanasie. Het in die context mogelijk tekortschieten van de arts in door hemzelf niet mogelijk geachte verificatie vanwege de zinloosheid daarvan, terwijl een beoordelende instantie daar achteraf anders over oordeelt, kan er in mijn ogen niet toe leiden dat daarop automatisch vast staat dat er in dat geval geen uitdrukkelijk en ernstig verlangen is in de zin van art. 293 lid 1 Sr.140.Daarvoor is in een dergelijk geval ten minste nodig, denk ik, dat er ernstig te nemen contra-indicaties kenbaar waren voor de arts die ten onrechte terzijde zijn geschoven.

De rechtsvraag die opdoemt is of moet blijken dat “het uitdrukkelijk en ernstig verlangen” van de patiënt in de zin van art. 293 lid 1 Sr door de, aangaande ziekte en levensvragen, niet tot coherente wilsvorming bekwame patiënt door een wilsuiting zelf is bevestigd, kort voordat tot levensbeëindiging wordt overgegaan, om te kunnen komen tot toepassing van art. 293 Sr.

Ik meen dat het antwoord op die vraag negatief zou moeten zijn. Het gaat hier om een van de centrale bedoelingen van de wetgever. Nu in art. 2 lid 2 Wtl een mogelijkheid is gecreëerd om gevolg te geven aan een verzoek om levensbeëindiging indien een patiënt een schriftelijke verklaring heeft afgelegd voordat hij of zij niet meer in staat was zijn wil te uiten, en de wetgever het doel daarvan duidelijk heeft gemaakt, staat vast dat de wetgever er vanuit is gegaan dat een beroep op de strafuitsluitingsgrond mogelijk is indien niet kan worden vastgesteld of het verlangen er was op het moment van levensbeëindiging. Ik kom tot de conclusie dat het vaststellen van het voortbestaan van een uitdrukkelijk en ernstig verlangen op het moment van levensbeëindiging niet in alle gevallen nodig is om te komen tot toepassing van art. 293 Sr.141.

Het oordeel van de rechtbank dat ook als door gevorderde dementie van een patiënt niet meer kan worden vastgesteld dat op het moment van levensbeëindiging bij de patiënt nog sprake is van het voortbestaan van een uitdrukkelijk en ernstig verlangen als bedoeld in art. 293 lid 1 Sr, euthanasie kan worden toegepast met overeenkomstige inachtneming van de zorgvuldigheidseisen, geeft mijns inziens geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

De rechtbank komt niet toe aan toetsing van de vraag of indien er sprake is van enig tekortschieten van de arts bij een wel geboden verificatie van de actuele doodswens, het onvermijdelijk gevolg is dat dan ook geen sprake kan zijn van vaststelling van een ‘uitdrukkelijk en ernstig verlangen’ als bedoeld in art. 293 lid 1 Sr. Het openbaar ministerie beantwoordt die vraag bevestigend. Uw Raad zou afstand kunnen nemen van de daaraan ten grondslag liggende redenering, opdat integer handelende artsen de zekerheid hebben niet onverhoeds bloot te zullen staan aan het verwijt moordenaar te zijn als zij beoordelen welke vereisten in acht moeten worden genomen bij de verlening van euthanasie.

In dit hoofdstuk komt aan de orde welke beoordelingsruimte aan de arts toekomt bij de uitleg van de schriftelijke wilsverklaring van een patiënt.142.Die vraag naar de uitleg van de verklaring is van belang als de patiënt zelf niet meer tot een coherente wilsuiting in staat is, maar daartoe wel wilsbekwaam was ten tijde van het opstellen van de wilsverklaring. Vanwege het belang van de termen wilsbekwaam en wilsonbekwaam wordt op die terminologie eerst ingegaan.143.

Wilsbekwaam en wilsonbekwaam

De rechtbank heeft vastgesteld dat het euthanasieverzoek en de dementieclausules ten grondslag hebben gelegen aan de levensbeëindiging van patiënte door de arts. Ten aanzien van deze stukken overwoog de rechtbank, voor zover hier relevant:

“Voorts is de rechtbank met de officier van justitie en de raadsman van oordeel dat patiënte het euthanasieverzoek, de dementieclausule van 2012 en de herziene dementieclausule van 2015 zelf heeft opgesteld en ondertekend, dat zij tijde van het opstellen van deze verklaringen wilsbekwaam was en dat haar wens serieus, weloverwogen en duurzaam was. Dit volgt uit de verklaring van de huisarts, die het euthanasieverzoek en de dementieclausules met patiënte (in bijzijn van haar echtgenoot) heeft besproken, kort na het opstellen van de verklaringen en herhaaldelijk daarna en de brief van de geriater, die op 17 januari 2013 het euthanasieverzoek en de dementieclausule van 2012 met patiënte (in bijzijn van haar echtgenoot) heeft besproken. De echtgenoot en de dochter, met wie patiënte haar wens jarenlang veelvuldig besprak, bevestigen evenzeer dat genoemde verklaringen de eigen, uitdrukkelijke en duurzame wens van patiënte waren. De patiënte wist als geen ander wat haar te wachten zou staan, gelet op het gegeven dat niet alleen haar moeder maar ook haar broers getroffen waren door Alzheimer. De SCEN-artsen komen onafhankelijk van elkaar op basis van het medisch dossier tot het oordeel dat patiënte wilsbekwaam was ten tijde van het opstellen van genoemde verklaringen.

Vaststaat dat patiënte het euthanasieverzoek, de dementieclausule van 2012 en de herziene dementieclausule van 2015 nimmer heeft herroepen.

Evenzeer is de rechtbank met de officier van justitie en de raadsman van oordeel dat patiënte in de loop van 2015 wilsonbekwaam is geworden en ten tijde van de levensbeëindiging wilsonbekwaam en diep dement was. Dit wordt geconcludeerd door de huisarts, die patiënte voor het laatst op 28 januari 2016 heeft gezien en gesproken 40 en de consulent van de levenseindekliniek die op 29 maart 2016 contact met patiënte heeft gehad en haar heeft geobserveerd 41. Ook de SCEN-artsen, die beiden op afzonderlijke momenten in april 2016 contact met patiënte hebben gehad en haar hebben geobserveerd, komen onafhankelijk van elkaar tot het oordeel dat patiënte wilsonbekwaam is op dat moment. Zij concluderen dat patiënte vergevorderde dementie heeft, niet meer in staat is haar wil te uiten op een manier die voor een buitenstaander helder is en geen euthanasieverzoek kan formuleren, omdat ze het begrip en de grip erover kwijt is 42. De verdachte heeft deze drie artsen, en de consulent van de levenseindekliniek geconsulteerd op dit punt en mocht naar het oordeel van de rechtbank op basis van deze bevindingen en op basis haar eigen bevindingen als terzake kundig arts tot het (lees:de) conclusie komen dat patiënte ten tijde van de levensbeëindiging wilsonbekwaam en diep dement was.

40. Hierbij verwijst de rechtbank naar de volgende bewijsmiddelen: een journaal van de huisarts p. 200, het verslag van de mondelinge toelichting van de huisarts bij de toetsingscommissie p.92 en het pv van het getuigenverhoor van de huisarts bij de rechter-commissaris op 23 april 2018, punt 22.

41 Hiervoor verwijst de rechtbank naar het geschrift, opgenomen in het overzicht verslagen medisch, p. 38 en 39.

42 Hiervoor verwijst de rechtbank naar het consultatieverslag betreffende euthanasieverzoek, p. 21, 24 en 15 ”

Verder overwoog de rechtbank ten aanzien van de uitleg van art. 2 lid 2 Wtl:

“Ingevolge artikel 2, tweede lid, van de Wtl, kan een arts, indien een patiënt van zestien jaar of ouder niet langer in staat is zijn wil te uiten, maar voordat hij in die staat geraakte tot een redelijke waardering van zijn belangen terzake in staat werd geacht, en een schriftelijke verklaring inhoudende een verzoek om levensbeëindiging heeft afgelegd, aan dit verzoek gevolg geven.

Zoals hiervoor reeds overwogen staat vast dat patiënte (die 74 jaar was ten tijde van levensbeëindiging) ten tijde van de levensbeëindiging wilsonbekwaam en diep dement was. Nu, zoals hiervoor overwogen, tevens vast staat dat patiënte wilsbekwaam was ten tijde van het opstellen van de schriftelijke verklaring inhoudende een verzoek tot levensbeëindiging (i.c. het euthanasieverzoek en de dementieclausules), kon verdachte hieraan gevolg geven.”

Uit deze overweging blijkt dat de rechtbank heeft getoetst of de patiënte wilsonbekwaam was ten tijde van de levensbeëindiging en of zij wilsbekwaam was ten tijde van het opstellen van de schriftelijke verklaring. De termen wilsonbekwaam en wilsbekwaam komen echter in de tekst van art. 2 lid 2 Wtl niet voor. De termen die daar worden gebruikt zijn “niet langer in staat zijn wil te uiten” en “tot een redelijke waardering van zijn belangen terzake in staat zijn”. Dit roept de vraag op of de in art. 2 lid 2 Wtl gehanteerde begrippen gelijk kunnen worden gesteld met de door de rechtbank gehanteerde begrippen.

In de praktijk van levensbeëindiging op uitdrukkelijk en ernstig verlangen spelen de begrippen wilsbekwaamheid en wilsonbekwaamheid een belangrijke rol. Wanneer in de wetgeving staat geschreven dat iemand ter zake tot een redelijke waardering van zijn belangen in staat moet zijn, dan wordt daarmee de voorwaarde van wilsbekwaamheid gesteld. De aandacht voor het leerstuk van de wilsbekwaamheid in de brede context van gezondheidsrecht gaat vooral over de kwaliteit ervan als bron voor het verkrijgen van een rechtsgeldige toestemming voor medische handelingen of onderzoeken.144.Uitgangspunt is telkens dat de patiënt vanaf een bepaalde leeftijd wilsbekwaam geacht wordt te zijn. De definitie van wilsonbekwaamheid volgens het Burgerlijk Wetboek (art. 1: 450 lid 1; art. 1: 378 lid 1) is als volgt: ‘Personen die als gevolg van hun geestelijke of lichamelijke toestand tijdelijk of duurzaam niet in staat zijn of bemoeilijkt worden hun belangen zelf behoorlijk waar te nemen’. Andere bepalingen waarin een vergelijkbare formulering is neergelegd, zijn art. 7: 465 lid 2 en 3 BW, art. 4 lid 1 Wet op de orgaandonatie, art. 6 lid 1 sub c Wet medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen en art. 38 lid 2 Wet Bijzondere Opnemingen in Psychiatrische Ziekenhuizen (wet BOPZ). Naar aanleiding van de vraag van enkele fracties waarom in de memorie van toelichting (wet BOPZ) geen aandacht is besteed aan het vraagstuk van de wilsbekwaamheid heeft de regering in de Nota naar aanleiding van het verslag (Kamerstukken II, 2000/2001, 27 289, nr. 7, blz. 9 en 10) onder meer het volgende opgemerkt:

"Alhoewel de term "wilsbekwaamheid" niet is gebruikt in de memorie van toelichting, komt dit vraagstuk wel aan de orde. Onder de term "wilsbekwaam(heid)" wordt in dit verband verstaan het in staat zijn om de reikwijdte van de voorwaarden te overzien en de gevolgen daarvan te beseffen.”145.

Inzake curatele spreekt art. 1:378 lid 1 sub a BW van ‘een geestelijke stoornis, waardoor de gestoorde, al dan niet met tussenpozen, niet in staat is of bemoeilijkt wordt zijn belangen behoorlijk waar te nemen’. Inzake mentorschap is er art. 1:450 BW dat duidt op de persoon die ‘als gevolg van zijn geestelijke of lichamelijke toestand tijdelijk of duurzaam niet in staat is of bemoeilijkt wordt zijn belangen van niet-vermogensrechtelijke aard zelf behoorlijk waar te nemen’ (lid 1) of, ‘binnen afzienbare tijd in ... [deze] toestand zal verkeren’ (lid 3). Een soortgelijke formulering is ook terug te vinden onder de formulering ‘indien de stoornis een redelijke waardering der bij de handeling betrokken belangen belette’ (art. 3:34 lid 1 BW).146.

Voor gewone medische handelingen kan een door de patiënt aangewezen vertegenwoordiger worden geacht beslissingen over zorg en behandeling voor de patiënt te nemen op het moment dat deze daartoe zelf niet meer in staat is.147.Euthanasie en hulp bij zelfdoding zijn hiervan uitgesloten, omdat deze verzoeken zijn voorbehouden aan de patiënt zelf, de beslissingen onomkeerbaar zijn en euthanasie en hulp bij zelfdoding geen normaal medisch handelen betreft.148.

In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel Wtl staat aangaande het vermogen de wil te uiten het volgende149.:

“De essentie van gerechtvaardigde levensbeëindiging op verzoek of hulp bij zelfdoding, vormt het uitdrukkelijk verzoek daartoe van de patiënt. Dit verzoek is bij voorkeur schriftelijk vastgelegd, al is dit op zichzelf niet vereist voor het gerechtvaardigd zijn van de inwilliging ervan, zolang de patiënt in staat is zijn wil te uiten. Het verzoek moet verder vrijwillig, weloverwogen en duurzaam zijn. Op een verzoek dat het resultaat is van een opwelling, een plotselinge, hevige gemoedstoestand, moet niet worden ingegaan. De duurzaamheid van het verzoek blijkt uit de herhaling ervan, ook nadat de arts met de patiënt over diens verzoek en over diens gezondheidstoestand heeft gesproken.”

Voorts stelt de memorie van toelichting:

“Een verzoek is vrijwillig geuit, indien dit zonder druk of invloed van anderen op de patiënt is geuit. Vrijwilligheid houdt voorts in, dat de patiënt in staat moet zijn geweest zijn wil volledig vrij te bepalen.”150.

In de Nota naar aanleiding van het verslag gaat de minister in op wilsbekwaamheid van de patiënt in relatie tot het verloop van een veelvoorkomende vorm van dementie151.:

“Een zich ontwikkelende dementie, dit in antwoord op een vraag hiernaar van de leden van de VVD-fractie, is – precies zoals de term aangeeft – een situatie waarbij bij tijd en wijle de verschijnselen van een dementieel syndroom zich openbaren. Bij dementie gaat het om een onomkeerbaar en progressief verlopend ziektebeeld. De meest voorkomende vorm van dementie is de ziekte van Alzheimer en deze ziekte kenmerkt zich door een sluipend begin met een geleidelijke progressie. In het beginstadium treedt vergeetachtigheid op, maar heldere momenten overheersen. In het verloop van de ziekte nemen de heldere momenten af. Het is dit in het begin wisselende ziekteproces, de leden van de VVD-fractie vroegen daar naar, dat de beoordeling van de wilsbekwaamheid in de verschillende fasen van de ziekte zo moeilijk maakt. De ernst van de geheugen- en cognitieve stoornissen bepaalt in hoeverre een patiënt in staat is tot een zelfstandige besluitvorming. In antwoord op de vraag van deze leden of dergelijke patiënten geen onrecht wordt aangedaan door aan te nemen dat zij iedere geloofwaardigheid tot het uiten van een weloverwogen wil verliezen, verwijzen wij allereerst naar onze hierboven gegeven beschouwing omtrent de vaststelling van de al dan niet wilsbekwaamheid. Ook bij patiënten met een zich ontwikkelende dementie zal door de behandelend(e) arts(en) moeten worden vastgesteld vanaf welk moment de uitingen van de patiënt niet meer als vrijwillig en weloverwogen kunnen worden aangemerkt, ofwel doordat er gelet op de voortgang van het ziekteproces ernstig getwijfeld moet worden aan de echtheid van de wilsuiting ofwel doordat de patiënt zich in het geheel niet meer of nauwelijks nog uit. Met het bovenstaande hebben wij de volgende vraag van deze leden of het niet zo is, dat juist bij een beginnende dementieproces de patiënten ook nog heel heldere momenten kennen, reeds impliciet beantwoord. Wij beantwoorden deze vraag bevestigend.”

Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel is ook de volgende vraag gesteld:

“De leden van de fractie van GroenLinks stellen beantwoording van de navolgende vragen op prijs. Wat verstaat de regering onder de eis dat de patiënt in staat moet zijn, zijn wil te uiten? Is hiermee de definitie van wilsbekwaamheid van toepassing?”

In de Nota naar aanleiding van het verslag wordt door de minister het volgende opgemerkt:152.

“De specifieke positie van de wilsonbekwame patiënt brengt met zich mee dat mondelinge verificatie van zijn wens en zijn lijden niet mogelijk is. Feitelijk kan, zo zullen deze leden toch begrijpen, een zodanige patiënt geen verzoek doen. De arts zal de vereiste overtuiging dat aan de zorgvuldigheidsvereisten is voldaan, dan ook moeten krijgen op basis van zijn eigen beoordeling van de situatie, overleg met andere hulpverleners die met de patiënt een behandelrelatie hebben of hadden en overleg met familie en naasten. Van de vrijwilligheid en weloverwogenheid van het verzoek zal hij overtuigd kunnen zijn indien zijn bevindingen geen aanleiding geven om het tegendeel aan te nemen. In dit verband wijzen wij nogmaals op het belang van een bespreking van de inhoud van de verklaring tussen patiënt en arts naar aanleiding van, en op het moment van het opstellen daarvan. In het bijzonder hierdoor kan worden bevorderd dat de arts, als hij voor die afweging komt te staan, ervan overtuigd kan zijn dat de in de verklaring vastgelegde wil overeenstemt met de situatie waarin de patiënt alsdan is komen te verkeren en dat de wilsuiting vrijwillig en weloverwogen was. Niettemin kan de wilsverklaring, ook zonder dat deze met de arts is besproken, worden beschouwd als overeenstemmend met de wil van de patiënt, mits deze, zoals in het tweede lid is voorgeschreven, tot een redelijke waardering van zijn belangen terzake in staat werd geacht voordat hij wilsonbekwaam werd. Dat is nu de rechtskracht die wij in dit wetsvoorstel aan de wilsverklaring toekennen. Aldus kan er, indien gevolg wordt gegeven aan een in een wilsverklaring opgenomen verzoek om levensbeëindiging van een inmiddels wilsonbekwaam geworden patiënt, in juridisch opzicht wél sprake zijn van «levensbeëindiging op verzoek».”

Van de zijde van het CDA wordt, uitgaande van deze uitleg, gewezen op een spanning die er lijkt te zijn tussen art. 2 lid 1 Wtl en art. 2 lid 2 Wtl voor de toepassing van de zorgvuldigheidseisen. Die spanning wordt als volgt omschreven153.:

“Hoe verhouden artikel 2, lid 1, en genoemde uitleg en het genoemde sub c en sub d, zich tot het gestelde in artikel 2, lid 2, dat een op schrift gestelde wilsverklaring onder omstandigheden een mondeling verzoek kan vervangen? Daarvoor, zo stelt de minister, is enerzijds vereist dat de patiënt de schriftelijke verklaring heeft opgesteld op een moment dat hij nog in staat was zijn wil te uiten, terwijl hij tegelijkertijd tot een redelijke waardering van zijn belangen terzake in staat werd geacht. Deze wilsverklaring kan volgens de minister ook zonder dat deze met de arts is besproken worden beschouwd als overeenstemmend met de wil van de patiënt, mits deze, zoals in het tweede lid wordt voorgeschreven, tot een redelijke waardering van zijn belangen terzake in staat werd geacht voordat hij wilsonbekwaam werd. ’’Dat is nu de rechtskracht die wij aan de wilsverklaring toekennen’’, zo zeggen de ondertekenaars. Wanneer dit daadwerkelijk de opvatting van de ministers is, hoe kunnen zij die dan verenigen met artikel 2, lid 1? Hoe kunnen bij het voldoen door de arts aan een verzoek op schrift, mogelijk uit een verleden, de gezamenlijke beslissing en goede samenspraak tot uiting komen, zoals bedoeld sub c en sub d?”

Minister Korthals antwoordt als volgt154.:

“De bedoeling van de bepaling is slechts dat de schriftelijke wilsverklaring onder omstandigheden een mondeling verzoek kan vervangen. Daarvoor is enerzijds vereist dat de patiënt de schriftelijke verklaring heeft opgesteld op een moment dat hij nog in staat was, zijn wil te uiten, terwijl hij tegelijkertijd tot een redelijke waardering van zijn belangen terzake in staat werd geacht. Anderzijds moet voor de inwilliging van het verzoek om levensbeëindiging op overeenkomstige wijze zijn voldaan aan de zorgvuldigheidseisen die zijn opgesomd in artikel 2, eerste lid. Wij denken dat de huidige formulering van deze bepaling het beste kan worden gehandhaafd.”

In dit antwoord van de minister komt naar voren dat in zijn visie het enkele vermogen tot wilsuiting niet betekent dat de patiënt wilsbekwaam is ter zake, maar omgekeerd dat het ontbreken van het vermogen de wil te uiten met zich brengt dat de patiënt dan niet meer het vermogen heeft tot een voor de arts kenbare redelijke waardering van zijn belangen.

Uit de hiervoor weergegeven parlementaire geschiedenis kan worden opgemaakt dat de wetgever met de woorden “niet langer in staat zijn wil te uiten” heeft beoogd wilsonbekwaamheid uit te drukken ter zake van een euthanasieverzoek. Met de woorden “tot een redelijke waardering van zijn belangen in staat” is door de wetgever een voorwaarde voor het aannemen van wilsbekwaamheid van een patiënt ter zake van een euthanasieverzoek omschreven. Het gebruik van de begrippen wilsbekwaam en wilsonbekwaam door de rechtbank, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Wanneer de betekenis van wettelijke begrippen als wilsuiting en de waardering van zijn belangen in relatie tot het concept wilsbekwaamheid is vastgesteld, dan is nog weinig over de operationalisering van deze begrippen in verschillende contexten gezegd. De discussie over het concept ‘wilsbekwaamheid’ is internationaal, maar regels en richtlijnen verschillen per land, onder andere omdat er een nauwe samenhang is met het recht.155.Er is consensus over het uitgangspunt dat wilsbekwaamheid moet worden verondersteld totdat het tegendeel vastgesteld wordt. De beoordeling van wilsbekwaamheid van een patiënt is van belang want die bepaalt de mate waarin deze tot een taak-specifieke autonome besluitvorming in staat wordt geacht.156.Er zijn allerlei instrumenten ontwikkeld om wilsbekwaamheid te beoordelen.157.Appelbaum en Grisso formuleerden een conceptualisatie van wilsbekwaamheid aan de hand van vier criteria: ‘een keuze maken’, ‘begrijpen’, ‘waarderen’ en ‘redeneren’. Deze criteria zijn herkenbaar in de Praktijkkaart wilsbekwaamheid van de Landelijke Huisartsen vereniging.158.

In de wetenschappelijke literatuur wordt onderkend dat het bij wilsbekwaamheid niet alleen aankomt op cognitief vermogen. Juist wanneer belangrijke beslissingen aangaande de gezondheid en de kwaliteit van leven spelen, moet de waardering vanuit emoties niet worden onderschat. Ook wordt de betekenis van ‘waarden’ van een persoon als een mogelijk zelfstandig element van wilsbekwaamheid onderkend. De betekenis daarvan wordt in empirisch onderzoek bevestigd. In het geval van dementie schiet een beperkte cognitieve benadering van wilsbekwaamheid meer dan bij andere aandoeningen tekort.159.

Bij gevorderd gedementeerde patiënten is zinvolle communicatie over de wilsbekwaam geschreven wilsverklaring gecompliceerd. In een zaak (2018-41) waarin de uitvoering van euthanasie als zorgvuldig werd beoordeeld door de toetsingscommissie, is een mooi voorbeeld te vinden van een poging na te gaan of de wilsonbekwame patiënt zich kon vinden in het uitvoering geven aan de vijf jaar eerder wilsbekwaam opgestelde wilsverklaring. De arts had het idee dat patiënte een week voor de uitvoering van de levensbeëindiging wel leek te begrijpen dat haar levenseinde naderde, alhoewel dat niet met zekerheid kon worden vastgesteld. De arts luisterde samen met patiënte en haar persoonlijk begeleidster naar de muziek die patiënte had uitgekozen voor haar uitvaart in de tijd dat zij nog wilsbekwaam was, waarbij patiënte zichtbaar emotioneel werd.160.Welke duiding aan deze uiting moet worden gegeven is niet vanzelfsprekend gegeven.

De schriftelijke wilsverklaring van de patiënt

De schriftelijke wilsverklaring van de patiënte houdt een euthanasieverzoek in. Dat verzoek heeft betrekking op de omstandigheid dat de patiënte in een verder gevorderd stadium van dementie zou komen te verkeren. Specifiek gaat het om een stadium waarin gevolgen van verlies van zelfstandigheid intreden, zodanig dat die niet in haar persoonlijke omgeving kunnen worden opgevangen. Als motief is uitgedrukt de vrees van de patiënte te belanden in de situatie die zij bij haar moeder heeft zien ontstaan, toen zij eenmaal was opgenomen in een verpleeghuis en daar verder ontluisterde en leed. Hoe is het mogelijk dat de overtuiging van de arts, daarin bevestigd door de geraadpleegde consulenten, dat de schriftelijke wilsverklaring duidelijk genoeg was om uit te gaan van een uitdrukkelijk en ernstig verlangen van de patiënte om euthanasie, ter discussie komt te staan? De toetsingscommissie, het Regionaal Tuchtcollege en het Centraal tuchtcollege, waren in de zaak waarop deze vordering betrekking heeft van oordeel dat de schriftelijke wilsverklaringen onvoldoende duidelijk waren ten aanzien van het moment waarop de patiënte het toepassen van euthanasie wenste. Daarbij moet worden opgemerkt dat het Centraal Tuchtcollege zich in sterke mate gebonden achtte aan het oordeel van de toetsingscommissie. De toetsingscommissie kwam als volgt tot het oordeel dat art. 2 lid 2 Wtl niet van toepassing was en overwoog:

“Zoals in de Code of Practice van de Regionale Toetsingscommissies Euthanasie (2015, p. 27) is aangegeven, dient de schriftelijke verklaring duidelijk te zijn en moet deze onmiskenbaar van toepassing zijn op de ontstane situatie. De arts zal dan het gehele ziekteproces en alle overige specifieke omstandigheden bij zijn overwegingen moeten betrekken. Hij moet het gedrag en de uitingen van de patiënt, zowel gedurende het ziekteproces als vlak voor de uitvoering van de euthanasie, interpreteren. Op dat moment moet aannemelijk zijn dat uitvoering van de euthanasie in de lijn ligt van de eerdere wilsverklaring en dat daarvoor geen contra-indicaties zijn (zoals duidelijke tekenen dat de patiënt geen levensbeëindiging wil). Voorts dient aannemelijk te zijn dat de patiënt op dat moment ondraaglijk lijden ervaart.

Gebleken is dat patiënte vier jaar voor het overlijden, kort na het vernemen van de diagnose dementie, een schriftelijke wilsverklaring met een dementieclausule heeft opgesteld, welke zij tweeënhalf jaar later heeft herzien. In de eerste dementieclausule had patiënte aangegeven dat zij wilde gebruikmaken van het recht om vrijwillige euthanasie op haar toe te passen, wanneer zij nog enigszins wilsbekwaam was en niet meer in staat om thuis bij haar man te wonen. Patiënte wilde niet worden opgenomen in een instelling voor demente bejaarden en wilde tijdig menswaardig afscheid nemen van haar dierbaren. Zij maakte daarbij duidelijk dat één van haar ouders dement was geworden en tot aan de dood jarenlang in een instelling was verpleegd. Dit had patiënte ernstig getraumatiseerd en de hele familie veel verdriet gedaan. Zij wilde dit beslist niet zelf meemaken. In de herziene dementieclausule had patiënte aangegeven dat zij wilde gebruikmaken van het recht om euthanasie op haar toe te passen, wanneer zij daar zelf de tijd rijp voor achtte. Vervolgens noemde zij dezelfde omstandigheden als in de eerste dementieclausule.

Patiënte sloot af met de zin “Vertrouwende, tegen de tijd dat de kwaliteit van mijn leven zodanig slecht is geworden, dat ik op mijn verzoek euthanasie zal worden toegepast”.

Patiënte heeft de beide dementieclausules met haar huisarts besproken en haar wensen toegelicht. Volgens de huisarts van patiënte was patiënte ten tijde van het opstellen van de wilsverklaring en de beide dementieclausules nog in staat tot een redelijke waardering van haar belangen ter zake. De commissie ziet geen aanleiding om daaraan te twijfelen.

Het jaar voorafgaand aan dat van het overlijden heeft patiënte bij de huisarts meermalen duidelijk benadrukt dat zij niet in een verpleeghuis wilde worden opgenomen en dat als dit toch zou gebeuren zij euthanasie wilde. Op dat moment was volgens de huisarts euthanasie voor patiënte echter niet aan de orde. Hoewel patiënte tegen het eind van dat jaar thuis kennelijk regelmatig aangaf dood te willen (met de toevoeging “maar niet nu”), heeft zij de huisarts nimmer om daadwerkelijke uitvoering van de levensbeëindiging verzocht. Gelet op de mondelinge toelichting van de arts, is aannemelijk dat patiënte ter zake van dit onderwerp in de loop van dat jaar wilsonbekwaam was geworden. Uiteindelijk heeft de echtgenoot van patiënte, toen zij in het verpleeghuis werd opgenomen, de arts verzocht om op basis van de schriftelijke wilsverklaring van patiënte tot uitvoering van de euthanasie over te gaan.

De commissie stelt vast dat de dementieclausule uit het jaar voorafgaand aan dat van het overlijden, behorende bij de schriftelijke wilsverklaring van patiënte, op verschillende manieren kan worden gelezen. Uit de bewoordingen van deze clausule (“wanneer ik daar zelf de tijd rijp voor acht” en “op mijn verzoek”), bezien ook tegen de achtergrond van de bewoordingen van de eerste dementieclausule (“wanneer ik nog enigszins wilsbekwaam ben”), kan worden afgeleid dat patiënte bij het opstellen hiervan ervan uitging dat zij te zijner tijd zelf nog om euthanasie kon en zou verzoeken. Uit de tekst van de wilsverklaring gelezen in samenhang met de dementieclausule, zoals in het jaar voor het overlijden herzien, volgt dan ook niet onverkort dat deze is opgesteld om in de plaats te treden van een mondeling verzoek van patiënte wanneer zij als gevolg van de dementie niet meer in staat zou zijn om haar wil te uiten of te bepalen. De commissie ziet in dat ook een andere, ruimere lezing van deze dementieclausule mogelijk is, waarbij wordt aangenomen dat deze wel is opgesteld om in de plaats te treden van een mondeling verzoek. Dit omdat patiënte in het jaar voor het overlijden bij haar huisarts meermalen heeft benadrukt dat zij bij opname in een verpleeghuis euthanasie wilde en de schriftelijke wilsverklaring bij een meer restrictieve lezing van de dementieclausule haar betekenis lijkt te verliezen.

Naar het oordeel van de commissie biedt de tekst van de dementieclausule uit het jaar voorafgaand aan dat van het overlijden voor een dergelijke ruimere lezing echter onvoldoende duidelijke aanknopingspunten. Echter, ook als ervan zou worden uitgegaan dat de tekst van deze dementieclausule voor deze interpretatie duidelijke aanknopingspunten bood, geldt dat sprake is van twee, elkaar uitsluitende lezingen van de dementieclausule. Daarmee blijft twijfel bestaan over het antwoord op de vraag of patiënte wilde dat de schriftelijke wilsverklaring in de plaats zou treden van een mondeling verzoek. Gegeven deze twijfel, en in aanmerking nemend dat het hier letterlijk om een vraagstuk van leven en dood gaat en de levensbeëindiging onomkeerbaar is, moet naar het oordeel van de commissie aan de veilige kant worden gebleven en aan de meer restrictieve lezing van de dementieclausule worden vastgehouden. Hieruit volgt dat artikel 2, tweede lid, van de WTL niet van toepassing was.”

Het Regionaal Tuchtcollege overwoog ten aanzien van de inhoud van de schriftelijke euthanasieverklaringen met dementieclausule:

“Niet voor betwisting vatbaar is dat patiënte daarin tot uitdrukking heeft gebracht dat zij niet in een verpleeghuis wilde worden opgenomen. Zij had dit met haar moeder meegemaakt en vreselijk gevonden. Het probleem met deze euthanasieverklaringen is echter dat deze verklaringen tegenstrijdigheden bevatten ten aanzien van het moment waarop patiënte de levensbeëindiging uitgevoerd zou willen zien. Enerzijds lijkt het moment duidelijk ‘wanneer patiënte in een verpleegtehuis voor demente bejaarden moet worden opgenomen’, maar daar staat tegenover dat patiënte het moment waarop zij (in de terminologie van de eerste dementieverklaring) ‘nog enigszins wilsbekwaam was’ voorbij heeft laten gaan en toen geen ‘vrijwillig’ verzoek heeft gedaan. Hier komt bij dat de (van toepassing zijnde) tweede dementieverklaring inhoudt ‘wanneer ik daar zelf de tijd rijp voor acht’ en ‘op mijn verzoek’. Hierin wordt dus nog een tijdselement en een persoonlijke keuze ingebouwd. Niet dus het moment van opname in een verpleeghuis is bepalend, maar het eigen (nog te uiten) verzoek van patiënte. De schriftelijke euthanasieverklaring, met dementieclausule, is dus niet eenduidig en bevat onduidelijkheden.

Gelet op de onomkeerbaarheid van levensbeëindiging en de ethische aspecten die verbonden zijn aan het bewust beëindigen van het leven van een medemens, dient een schriftelijke euthanasie­verklaring om deze te kunnen gebruiken niet voor meer uitleg vatbaar te zijn. Er is in beginsel geen ruimte voor interpretatie ervan. Dit betekent dat de euthanasieverklaring(en) in dit geval niet voldoen aan de eisen van artikel 2, lid 2 onder a. van de Wtl. Op deze basis had verweerster niet de overtuiging mogen krijgen dat er sprake was van een vrijwillig en weloverwogen verzoek van patiënte om (op dat moment) tot levensbeëindiging over te gaan.”

Het Centraal Tuchtcollege overwoog vervolgens:

“Het Centraal Tuchtcollege stelt het volgende voorop. Bij de tuchtrechtelijke beoordeling van het professionele handelen gaat het om het geven van een antwoord op de vraag of de arts bij haar beroepsmatig handelen vanuit tuchtrechtelijk standpunt bezien is gebleven binnen de grenzen van een redelijk bekwame beroepsuitoefening, rekening houdend met de stand van de wetenschap ten tijde van het klachtwaardig geachte handelen en met hetgeen toen in de beroepsgroep ter zake als norm of standaard was aanvaard. De onderhavige zaak onderscheidt zich in zoverre van veel andere zaken die aan de tuchtrechter worden voorgelegd, dat een door de beroepsgroep geaccordeerde norm of standaard niet in het bijzonder is vastgesteld en vastgelegd. Bij de huidige stand van zaken valt, waar het de bepaling van de inhoud van deze norm of standaard betreft, deze norm/standaard samen met de door de RTE’s gehanteerde toetsingskaders. Daarbij komt, dat de wetgever het primaat voor de beoordeling van de vraag of een arts heeft gehandeld overeenkomstig de zorgvuldigheidseisen zoals vastgelegd in artikel 2 Wtl bij de RTE’s heeft gelegd. Deze wettelijke toedeling van taken brengt mee dat het Centraal Tuchtcollege, in het bijzonder wanneer het de vraag naar een rechtsgeldig verzoek tot euthanasie krijgt voorgelegd, het oordeel van de RTE als uitgangspunt neemt. Daarbij zij opgemerkt dat het uiteraard in het algemeen denkbaar is dat de tuchtrechter en de RTE tot uiteenlopende oordelen kunnen komen, in het bijzonder waar het gaat om de beantwoording van die even-vermelde vraag, doch in de regel mag worden aangenomen dat de tuchtrechtelijke normering in beginsel samenvalt met, zo niet opgaat in, wat de RTE in het bestek van die vraag heeft overwogen en geoordeeld. In het onderhavige geval leidt dit tot het volgende oordeel.

Ten aanzien van het eerste klachtonderdeel, het al dan niet aanwezig zijn van een rechtsgeldig verzoek tot euthanasie bij de, in het onderhavige geval, volledig wilsonbekwame patiënte, komt het Centraal Tuchtcollege tot hetzelfde oordeel als het Regionaal Tuchtcollege, welk oordeel ook in lijn is met de beslissing van het RTE. De verklaringen van patiënte, opgesteld toen zij nog wilsbekwaam was, zijn onvoldoende duidelijk ten aanzien van het moment waarop zij het toepassen van euthanasie wenste. Bezien in het licht van wat tegen dit onderdeel van de klacht is ingebracht en met inachtneming van wat hierboven is overwogen met betrekking tot het op dit punt door de tuchtrechter te hanteren toetsingskader, kan niet met vrucht worden gesteld dat de tuchtrechtelijke beoordeling van de gang van zaken tot een andere uitkomst dient te leiden dan eerder door de RTE is geoordeeld.

Op grond daarvan voldoen de euthanasieverklaringen niet aan de eisen van artikel 2, lid 1, aanhef en onder a van de Wtl. Het beroep van de arts faalt op dit punt.”

Bij de beoordeling van de verwijtbaarheid van het onzorgvuldig handelen van de arts voegt het Centraal Tuchtcollege hier evenwel aan toe:

“Namens de arts is (ook) in beroep betoogd dat de wilsverklaringen van patiënte op zichzelf beschouwd op twee manieren kunnen worden uitgelegd. De arts heeft de schriftelijke wilsverklaringen zo uitgelegd dat patiënte daarmee bedoeld heeft te bewerkstellingen dat bij haar euthanasie verricht zou worden op het moment dat zij opgenomen moest worden in een verpleeghuis en dat zij niet bedoeld heeft te bepalen dat zij er op dat moment nog daadwerkelijk om moest vragen.

De uitleg van de arts is niet onbegrijpelijk te noemen en het is ook niet onwaarschijnlijk te achten dat met deze uitleg de wens van patiënte tot uitdrukking is gebracht. Voorts is het, gelet op het feit dat schriftelijke wilsverklaringen door patiënten zelf, zonder juridische bijstand worden opgesteld, onontkoombaar dat er in het concrete geval bij de uitleg van een schriftelijke wilsverklaring sprake zal (kunnen en moeten) zijn van enige interpretatie waarbij de relevante omstandigheden van dat geval, zoals het gedrag van de patiënt, de overtuiging van familieleden en andere naasten van de patiënt en andere geraadpleegde professionals, een rol kunnen en ook moeten spelen. Op dit punt valt de arts naar het oordeel van het college niets te verwijten: zij heeft haar afweging op zorgvuldige wijze en met inachtneming van de relevante omstandigheden gemaakt. Feit blijft echter dat de beide schriftelijke wilsverklaringen van patiënte, ook met inachtneming van de relevante omstandigheden, voor tweeërlei uitleg vatbaar waren en objectief bezien onvoldoende duidelijkheid boden ten aanzien van het moment waarop patiënte het toepassen van euthanasie wenste. Onder die omstandigheden oordeelt ook het Centraal Tuchtcollege dat zodanige twijfel bestaat over de inhoud van de beide wilsverklaringen dat euthanasie niet mocht worden toegepast. Gelet echter op hetgeen de arts over de periode vanaf 10 maart 2016 tot aan het overlijden van patiënte heeft verklaard over haar eigen onderzoeken en bevindingen daarbij en de inbreng van de door haar in ruime mate ingeschakelde professionals oordeelt het Centraal Tuchtcollege dat de arts ten aanzien van het vereiste van artikel 2, lid 1 aanhef en onder a van de Wtl slechts in beperkte mate tuchtrechtelijk tekort is geschoten.”

Anders dan de toetsingscommissie, het Regionaal Tuchtcollege en het Centraal Tuchtcollege is de rechtbank van oordeel dat het euthanasieverzoek en de dementieclausules ondubbelzinnig waren over de wens tot euthanasie bij opname in een verpleeghuis wegens vergevorderde dementie. De bedoeling van de wilsverklaring wordt volgens de rechtbank miskend wanneer die wordt opgevat als een aankondiging van een later verzoek. Zij overwoog daartoe als volgt:

“In het onderhavige geval sluiten de teksten in de dementieclausules die wijzen op regie over het moment van euthanasie (‘wanneer ik nog enigszins wilsbekwaam ben’, ‘wanneer ik daar de tijd rijp voor acht’ en ‘op mijn verzoek’), euthanasie bij opname in een verpleegtehuis in geval van wilsonbekwaamheid naar het oordeel van de rechtbank niet uit.

Zowel in de dementieclausule van 2012 als in de herziene dementieclausule van 2015 heeft patiënte ondubbelzinnig te kennen gegeven dat zij beslist niet opgenomen wilde worden in een verpleeghuis. Dan wilde zij in elk geval euthanasie. Dit heeft zij bij de bespreking van het euthanasieverzoek en de dementieclausules bij de huisarts en ook bij de (driemaandelijkse) controlemomenten daarna bij de huisarts steeds herhaald. Ook de echtgenoot en de dochter van patiënte, met wie zij door de jaren heen veelvuldig haar over haar wens tot euthanasie in geval van opname in een verpleeghuis, heeft gesproken, bevestigen deze lezing van de dementieclausules.

Verder dienen de dementieclausules in samenhang met het euthanasieverzoek gelezen te worden. Het euthanasieverzoek vermeldt dat haar verzoek ook zonder aanvulling (i.c. de dementieclausules) volstrekt serieus beoordeeld moet worden door een arts en dat haar verzoek onverminderd van kracht blijft ongeacht de tijd die er na de ondertekening is verstreken, waarbij patiënte bewust aanvaardt dat een arts op haar euthanasieverzoek ingaat, waarover zij bij actueel bewustzijn misschien anders zou zijn gaan denken. Hieruit volgt naar het oordeel van de rechtbank ondubbelzinnig dat patiënte haar regie over het moment van euthanasie bij een opname uit handen heeft willen geven aan een arts.

Met een andere uitleg, namelijk dat patiënte alleen euthanasie wilde zolang zij dat moment zelf nog kon bepalen, zou haar schriftelijke wilsverklaring elke betekenis verliezen en alleen een aankondiging zijn van een verzoek op een later moment. Uit al het voorgaande blijkt dat dat nu juist niet de bedoeling van patiënte was.

Gelet op het voorgaande mocht de verdachte naar het oordeel van de rechtbank op basis van de bevindingen van de huisarts, de geriater, de twee SCEN-artsen, de echtgenoot, de dochter en haar eigen bevindingen als terzake kundig arts tot de conclusie komen dat patiënte ten tijde van het opstellen van het euthanasieverzoek en de dementieclausules wilsbekwaam was en dat die verklaringen ondubbelzinnig de serieuze, weloverwogen en duurzame wil van patiënte kenbaar maakten tot levensbeëindiging bij opname in een verpleeghuis wegens vergevorderde dementie.”

De toetsingscommissie, het Regionaal Tuchtcollege en het Centraal Tuchtcollege oordeelden dat de tekst van de schriftelijke wilsverklaring niet duidelijk genoeg was omdat verschillende lezingen van de dementieclausule mogelijk waren. Opmerkelijk is dat aan de onmiskenbare bedoeling van de schriftelijke wilsverklaring naar de achtergrond verschuift doordat de instructie aan de opsteller (“wees duidelijk”) als vingerwijzing voor strikte tekstuele interpretatie wordt opgevat. Het Regionaal Tuchtcollege overwoog dat een schriftelijke euthanasie­verklaring om deze te kunnen gebruiken niet voor meer uitleg vatbaar dient te zijn en dat er in beginsel geen ruimte is voor interpretatie ervan. Na bij de beoordeling van de geldigheid van het euthanasieverzoek deze uitleg te hebben gevolgd, acht het Centraal Tuchtcollege vervolgens bij de beoordeling van de verwijtbaarheid onontkoombaar dat bij de uitleg van een schriftelijke wilsverklaring sprake zal (kunnen en moeten) zijn van enige interpretatie waarbij de relevante omstandigheden van het geval, zoals het gedrag van de patiënt, de overtuiging van familieleden en andere naasten van de patiënt en andere geraadpleegde professionals, een rol kunnen en ook moeten spelen. De rechtbank betrekt bij de uitleg van de schriftelijke verklaring ook de verklaringen van de huisarts, de echtgenoot en de dochter van patiënte. Naar aanleiding van het vonnis van de rechtbank in deze zaak heeft de heer Kohnstamm, coördinerend voorzitter van de toetsingscommissies, gezegd dat de toetsingscommissies, in gevallen waarin een euthanasieverklaring niet helemaal duidelijk is, voortaan ook naar de context zullen kijken.161.In feite deden de toetsingscommissies dat al eerder. Zo was er in de zaak die leidde tot het oordeel 2018-29 (hulp bij zelfdoding) ook sprake van een vergevorderde demente patiënt die een tekstueel niet eenduidige wilsverklaring had. In zijn wilsverklaring stond: "Er komt een moment waarop ik ervoor wil kiezen om niet verder te leven. Dat zal zijn als ik niet meer kan verwoorden wat ik wil zeggen". Ook deze verklaring kon eventueel worden opgevat alsof de patiënt later zelf nog het moment zou willen kiezen dat hij niet verder wilde leven. Op basis van informatie van naasten, de huisarts en de SCEN consulent oordeelde deze toetsingscommissie echter dat de patiënt “evident” in de situatie verkeerde waarin hij had aangegeven euthanasie (of hulp bij zelfdoding) te willen.

Het oordeel van de rechtbank dat de arts wel interpretatieruimte heeft en bij de uitleg van de schriftelijke wilsverklaring andere bronnen mag betrekken om de betekenis van de wilsverklaring te duiden en daarop zijn overtuiging te vestigen, strookt met de bedoeling van de wetgever. De wilsverklaring dient door wettelijke verankering de arts tot een richtsnoer die aan de arts maar ook aan de patiënt meer zekerheid zou bieden.162.Verder staat in de Nota van Toelichting:

“Wil de arts een verzoek om levensbeëindiging ingevolge dit wetsvoorstel kunnen inwilligen, dan zal de omschrijving van de situatie waarin de patiënt dit wenst, moeten overeenkomen met de situatie waarin de patiënt zich bevindt op het moment dat de arts voor de vraag komt te staan of de in de verklaring vervatte wens moet worden ingewilligd. Dit zal naar verwachting, zo bevestigen wij de opmerking van de VVD-fractie, in de toekomst leiden tot nadere conditionele detaillering van wilsverklaringen. Wij achten dit op zichzelf een goede ontwikkeling, maar wijzen nadrukkelijk op het belang van bespreking van de inhoud van de verklaring tussen patiënt en arts. In een gesprek tussen arts en patiënt, waarvan ook aantekening gemaakt wordt in het dossier, kunnen juist de inhoud van de verklaring en de precieze wensen van de patiënt duidelijk worden.163.

(…)

Wij zouden, anders dan de leden van de SP-fractie kennelijk van mening zijn, niet willen spreken van een groot probleem bij de vaststelling wanneer de toestand is ingetreden waarop de euthanasieverklaring duidt. Het is de arts die, wil hij gelegitimeerd zijn om aan het verzoek te voldoen, overtuigd moet zijn dat aan de inhoud van de wilsverklaring en aan de zorgvuldigheidseisen, is voldaan. Daarbij zal het betrekken van de vertegenwoordiger van de patiënt naar verwacht voor de arts veeleer een positieve factor in de afweging zijn, omdat de arts daardoor zijn beslissing ten minste kan nemen in overleg met een persoon die verondersteld kan worden namens de patiënt op te treden en deze goed te kennen.”164.

En in de Memorie van Antwoord:

“In het geval dat de patiënt op het moment waarop wordt besloten tot levensbeëindigend handelen over te gaan niet wilsbekwaam is, zijn ook de in de onderhavige regeling neergelegde zorgvuldigheidseisen van toepassing indien er een schriftelijke wilsverklaring is die is afgelegd voordat sprake was van wilsonbekwaamheid. De zorgvuldigheidseisen moeten dan worden toegepast voorzover de feitelijke situatie dit toelaat. Aangezien de patiënt niet meer tot een redelijke waardering in staat is, zal de arts de vereiste overtuiging dat aan de zorgvuldigheidseisen is voldaan moeten krijgen op basis van zijn eigen beoordeling van het medische dossier en de concrete situatie van de patiënt, overleg met andere hulpverleners die met de patiënt een behandelrelatie hebben of hadden en overleg met familie en naasten. Van de vrijwilligheid en weloverwogenheid van het verzoek zal hij overtuigd kunnen zijn indien zijn bevindingen geen aanleiding geven om het tegendeel aan te nemen. Het is van belang dat de inhoud van de verklaring tussen patiënt en arts wordt besproken naar aanleiding van, en op het moment van het opstellen van die verklaring. Hierdoor kan de arts, als hij voor die afweging komt te staan, ervan overtuigd zijn dat de in de verklaring vastgelegde wil overeenstemt met de situatie waarin de patiënt alsdan is komen te verkeren en dat de wilsuiting vrijwillig en weloverwogen was.”165.

Voorts is de onderstaande passage uit de handelingen van de Tweede Kamer van 23 november 2000 van belang:

“De schriftelijke wilsverklaring, dat weten we allemaal, beoogt niet meer maar ook niet minder dan in feite de mondelinge verklaring in te houden, als deze niet meer kan worden gedaan. Zij betreft een vrijwillig en weloverwogen verzoek met het oog op een situatie waarin dit verzoek later niet meer kan worden gedaan, als men dan inmiddels wél wilsonbekwaam is.

De vraag is dan, hoe met die schriftelijke wilsverklaring om te gaan. De arts moet alle overige zorgvuldigheidseisen in acht nemen. Ook daar zijn we het allemaal over eens. Hij moet dus beoordelen of er inderdaad sprake is van uitzichtloos en ondraaglijk lijden, zoals dat door de patiënt in die verklaring is omschreven. Het gaat dus om een heel zorgvuldige interpretatie, een interpretatie van de door de patiënt aangegeven situatie, gerelateerd aan de actuele situatie waarin deze zich bevindt. Artsen zullen dat buitengewoon scrupuleus moeten doen en zij doen dat mijns inziens ook zeer scrupuleus. Zij zullen daarbij rekening houden met de door de patiënt aangewezen vertrouwenspersoon of met zijn familie. Ook de onafhankelijke consulent zal zich een oordeel moeten vormen en dat is nu juist een extra waarborg dat de arts bij zijn besluitvorming niet alleen zorgvuldig te werk gaat, maar daarbij ook de wetenschap heeft dat zijn oordeel gedragen wordt door de consulent. Minstens even belangrijk is het dat de patiënt - het is immers zijn verzoek; hij wil graag dat dit ingewilligd wordt - er alles aan doet om geen onduidelijkheid te laten bestaan over zijn bedoelingen. Het is dan ook goed om de verklaring met de arts te bespreken en regelmatig te actualiseren. De patiënt heeft daar natuurlijk ook echt een eigen verantwoordelijkheid in. Hij heeft die verantwoordelijkheid, wil hij erop kunnen rekenen dat de arts op zijn verzoek zal kunnen ingaan. Het is natuurlijk nooit zwart tegen wit; dat hebben we ook gisteren al aan de orde gehad. Hetgeen eerder is neergeschreven in de schriftelijke wilsverklaring, geeft natuurlijk nooit de absolute doorslag. Omgekeerd is het ook niet zo, dat de verklaring geen enkele betekenis heeft. Ik herhaal het maar: het gaat er echt om de actuele waarde van het document heel helder te maken door het te zien als onderdeel van de levensgeschiedenis van de patiënt.”166.

In de parlementaire geschiedenis wordt dus gewezen op het belang van bespreking van de inhoud van de verklaring tussen de patiënt en de arts en wordt aangegeven dat de arts zijn overtuiging dat aan de zorgvuldigheidseisen is voldaan, onder meer kan krijgen door overleg met andere hulpverleners en familie en naasten van de patiënt. Ook in de Handreiking schriftelijk euthanasieverzoek wordt er niet zonder reden op gewezen dat een schriftelijk euthanasieverzoek meer waarde krijgt en een duidelijke betekenis krijgt indien de patiënt daarover gesprekken voert met zijn arts en zijn naasten.167.

Uit de verklaring die de echtgenoot van patiënte heeft afgelegd bij de rechter-commissaris blijkt dat de formuleringen in de schriftelijke verklaringen over een zelf te bepalen euthanasiemoment zijn ingegeven door de veronderstelling van patiënte en haar echtgenoot dat euthanasie niet meer mogelijk was als zij eenmaal wilsonbekwaam zou zijn en zou worden opgenomen in een verpleeghuis.168.De geriater heeft het echtpaar verteld dat voor euthanasie vereist zou zijn dat patiënte op dat moment wilsbekwaam zou zijn.169.Indien dit bij de uitleg van de schriftelijke verklaringen wordt betrokken, wordt duidelijk dat patiënte kennelijk zolang zij thuis woonde en nog wilsbekwaam was, regie wilde houden over het euthanasiemoment. Bij opname in een verpleeghuis wilde zij in ieder geval euthanasie. De rechtbank leest de dementieclausules tevens in samenhang met het euthanasieverzoek waarin wordt vermeld dat haar verzoek serieus beoordeeld moet worden door een arts en dat haar verzoek onverminderd van kracht blijft ongeacht de tijd die er na de ondertekening is verstreken, waarbij de patiënte bewust aanvaardt dat een arts op haar euthanasieverzoek ingaat, waarover zij bij actueel bewustzijn misschien anders zou zijn gaan denken. Hieruit blijkt naar het oordeel van de rechtbank dat de patiënte haar regie over het euthanasiemoment na een opname uit handen heeft willen geven aan de arts. In deze context bezien is het oordeel van de rechtbank dat het euthanasieverzoek en de dementieclausules ondubbelzinnig waren over de wens tot euthanasie bij opname in een verpleeghuis, niet onbegrijpelijk. Bij de uitleg in een slechts enigszins daarvan afwijkende context, immers na de opname in een verpleeghuis, is gebruik gemaakt van contextuele factoren en bevindingen van nabije derden, op een manier die strookt met de bedoeling van de wetgever.

Ingeval van een verzoek om levensbeëindiging dat een inmiddels wilsonbekwame patiënt eerder daartoe nog bekwaam heeft vastgelegd in een schriftelijke wilsverklaring, zijn de zorgvuldigheidseisen van art. 2 lid 1 Wtl ingevolge art. 2 lid 2 Wtl “van overeenkomstige toepassing”. Hier wordt ingegaan op de vraag wat die overeenkomstige toepassing inhoudt. Ten aanzien van de uitleg van de woorden “van overeenkomstige toepassing” in art. 2 lid 2 Wtl overwoog de rechtbank in haar vonnis:

“De uitleg van de woorden “van overeenkomstige toepassing” is bij de behandeling van het wetsontwerp aan de orde geweest.

In de Nota naar aanleiding van het nader verslag geven de bewindspersonen aan:

‘(…) Voor de gerechtvaardigde inwilliging van het in de wilsverklaring neergelegde verzoek om levensbeëindiging van een inmiddels wilsonbekwaam geworden patiënt, zoals een diep comateuze of een diep demente patiënt, is de overeenkomstige toepasselijkheid van de zorgvuldigheidseisen in het eerste lid vereist. De gekozen formulering houdt in dat inachtneming van de in het eerste lid genoemde zorgvuldigheideisen geboden is voor zover de overeenkomst tussen de situaties in het eerste lid en het tweede lid strekt. De specifieke positie van de wilsonbekwame patiënt brengt met zich mee dat mondelinge verificatie van zijn wens en zijn lijden niet mogelijk is. Feitelijk kan, zo zullen deze leden toch begrijpen, een zodanige patiënt geen verzoek doen. De arts zal de vereiste overtuiging dat aan de zorgvuldigheidsvereisten is voldaan, dan ook moeten krijgen op basis van zijn eigen beoordeling van de situatie, overleg met andere hulpverleners die met de patiënt een behandelrelatie hebben of hadden en overleg met familie en naasten. Van de vrijwilligheid en weloverwogenheid van het verzoek zal hij overtuigd kunnen zijn indien zijn bevindingen geen aanleiding geven om het tegendeel aan te nemen. (…)’x

In de Memorie van Antwoord hebben de bewindspersonen hierover het volgende opgemerkt:

‘(…) In het geval dat de patiënt op het moment waarop wordt besloten tot levensbeëindigend handelen over te gaan niet wilsbekwaam is, zijn ook de in de onderhavige regeling neergelegde zorgvuldigheidseisen van toepassing indien er een schriftelijke wilsverklaring is die is afgelegd voordat sprake was van wilsonbekwaamheid. De zorgvuldigheidseisen moeten dan worden toegepast voor zover de feitelijke situatie dit toelaat. Aangezien de patiënt niet meer tot een redelijke waardering in staat is, zal de arts de vereiste overtuiging dat aan de zorgvuldigheidseisen is voldaan moeten krijgen op basis van zijn eigen beoordeling van het medische dossier en de concrete situatie van de patiënt, overleg met andere hulpverleners die met de patiënt een behandelrelatie hebben of hadden en overleg met familie en naasten.

Van de vrijwilligheid en weloverwogenheid van het verzoek zal hij overtuigd kunnen zijn indien zijn bevindingen geen aanleiding geven om het tegendeel aan te nemen. Het is van belang dat de inhoud van de verklaring tussen patiënt en arts wordt besproken naar aanleiding van, en op het moment van het opstellen van die verklaring. Hierdoor kan de arts, als hij voor die afweging komt te staan, ervan overtuigd zijn dat de in de verklaring vastgelegde wil overeenstemt met de situatie waarin de patiënt alsdan is komen te verkeren en dat de wilsuiting vrijwillig en weloverwogen was.(…) xi’

De rechtbank zal met inachtneming van deze uitleg hierna de zorgvuldigheidseisen bespreken en nagaan of de verdachte hieraan heeft voldaan.

x. Kamerstukken II, 2000/01, 26 691, nr. 9, p. 11.

xi Kamerstukken I 2000/01, 26 691, nr. 137b, blz. 16”

De rechtbank legt de woorden “van overeenkomstige toepassing” in haar vonnis zo uit dat de zorgvuldigheidseisen van toepassing zijn voor zover de feitelijke situatie dit toelaat. Indien mondelinge verificatie van de wensen en het lijden van de patiënt niet mogelijk is, moet de arts de vereiste overtuiging dat aan de zorgvuldigheidseisen is voldaan krijgen op basis van zijn eigen beoordeling van het medisch dossier en de concrete situatie van de patiënt, overleg met hulpverleners die met de patiënt een behandelrelatie hebben of hadden en overleg met familie en naasten, aldus de rechtbank in haar overwegingen bij de beoordeling van de zorgvuldigheidseisen ex art. 2 lid 1 aanhef en sub a, c en d.

Het oordeel van de rechtbank dat de zorgvuldigheidseisen in geval van een inmiddels wilsonbekwaam geworden patiënt van toepassing zijn voor zover de feitelijke situatie dit toelaat, is duidelijk in lijn met de bedoeling van de wetgever. Dit blijkt uit de door de rechtbank aangehaalde passages uit de wetsgeschiedenis en tevens uit de toelichting op het amendement waarbij werd voorgesteld de desbetreffende zin in art. 2 lid 2 Wtl op te nemen170., de nota naar aanleiding van het verslag171., en het verslag van een schriftelijk overleg172..

Ook in de EuthanasieCode 2018 staat dat de woorden “van overeenkomstige toepassing” ex art. 2 lid 2 Wtl betekenen dat de zorgvuldigheidseisen “zoveel als feitelijk mogelijk is in de gegeven situatie van toepassing zijn” en dat dit betekent dat bij het beoordelen van de zorgvuldigheidseisen rekening gehouden moet worden met de specifieke omstandigheden, zoals het gegeven dat communicatie met de patiënt niet meer mogelijk is en de patiënt dus geen vragen meer kan beantwoorden.173.

Het oordeel van de rechtbank dat de woorden “van overeenkomstige toepassing” in art. 2 lid 2 Wtl zo moeten worden uitgelegd dat de zorgvuldigheidseisen van lid 1 van toepassing zijn voor zover de feitelijke situatie dit toelaat en dat de arts - indien mondelinge verificatie van de wensen en het lijden van de patiënt niet mogelijk is - de vereiste overtuiging dat aan de zorgvuldigheidseisen is voldaan moet krijgen op basis van zijn eigen beoordeling van het medisch dossier en de concrete situatie van de patiënt, overleg met hulpverleners die met de patiënt een behandelrelatie hebben of hadden en overleg met familie en naasten, geeft mijns inziens geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.174.In aanvulling daarop kan worden opgemerkt dat het in het kader van “overeenkomstige toepassing” geëigend is om de actuele omstandigheden te wegen in het waarderingsperspectief van de patiënt (voordat deze wilsonbekwaam werd) zoals dat uit de schriftelijke wilsverklaring naar voren komt, of op een andere wijze kan worden vastgesteld.

De wet vraagt van de arts te beoordelen of er sprake is van een “vrijwillig en weloverwogen verzoek”. In het geval van een schriftelijke wilsverklaring als grond voor het vaststellen van een “uitdrukkelijk en ernstig verlangen” is van belang wat, via de overeenkomstige toepassing, begrepen moet worden onder de eis uit art. 2 lid 1 aanhef en onder a Wtl, dat de arts de overtuiging heeft gekregen dat er sprake was van een “vrijwillig en weloverwogen verzoek”.

Bij de vrijwilligheid kan het gaan om de vraag of er externe druk is uitgeoefend (toetsing van de externe context van vrijwilligheid) of om de vraag of een begrepen verzoek strookt met een bedoeld verzoek en of dat bedoeld verzoek geen product is van gestoorde geestelijke vermogens (toetsing van interne vrijwilligheid). In deze zaak speelt de vraag of er externe druk is uitgeoefend op de patiënt niet. Hier speelt de vraag of een patiënt die gevorderd dement is geworden nog tot zinvolle uiting van een gevormde wil in staat is (communiceren vanuit interne vrijwilligheid). Weloverwogenheid is een eis die aangaande gevorderd demente personen niet kan worden gevergd. De eis van een vrijwillig en weloverwogen verzoek is bij aanwezigheid van een schriftelijk euthanasieverzoek, alleen van overeenkomstige toepassing.

Ten aanzien van de vraag of sprake was van een “vrijwillig en weloverwogen verzoek” als bedoeld in art. 2 lid 1 aanhef en sub a Wtl overwoog de rechtbank:

“Artikel 2, eerste lid, sub a, Wtl: vrijwillig en weloverwogen verzoek

Heeft de verdachte de overtuiging gekregen dat er sprake was van een vrijwillig en weloverwogen verzoek van de patiënte?

De rechtbank verwijst naar hetgeen zij hiervoor al heeft geoordeeld over het uitdrukkelijk en ernstig verlangen van de patiënte. Met inachtneming daarvan is de rechtbank van oordeel dat de verdachte evenzeer de overtuiging heeft gekregen en ook heeft kunnen krijgen dat het euthanasieverzoek vrijwillig en weloverwogen is geuit toen patiënte nog tot een redelijke waardering van haar belangen terzake in staat werd geacht. De rechtbank overweegt ook hier dat blijkens de wetsgeschiedenis de arts in geval van wilsonbekwaamheid en diepe dementie van een patiënt – hetgeen in de onderhavige situatie het geval is – de vereiste overtuiging dat sprake is van een vrijwillig en weloverwogen verzoek zal moeten krijgen op basis van zijn eigen beoordeling van het medische dossier en de concrete situatie van de patiënt, overleg met andere hulpverleners die met de patiënt een behandelrelatie hebben of hadden en overleg met familie en naasten, nu mondelinge verificatie van zijn wensen en lijden niet mogelijk is.

De verdachte heeft voor haar overtuiging dat sprake was van een vrijwillig en weloverwogen verzoek van de patiënte, kennisgenomen van het medisch dossier van patiënte van de huisarts, met daarin onder meer specialistenberichten van de geriater van patiënte. De verdachte heeft ook overleg gehad met de huisarts van patiënte, met de (gevolmachtigde) echtgenoot en de dochter. Voorts heeft de verdachte onafhankelijk van elkaar de SCEN artsen geraadpleegd.

Verificatie actuele levens- of stervenswens?

Zoals hiervoor ook opgenomen, leidt de officier van justitie uit de wetgeschiedenis inzake de Wtl af dat de zorgvuldigheidseis van artikel 2, eerste lid, onder a, Wtl met zich brengt dat een schriftelijke wilsverklaring nog steeds geverifieerd moet worden, zolang een wilsonbekwame patiënt nog in staat is om een concrete (coherente) levens- of stervenswens kenbaar te maken. Nu patiënte op enig moment verklaringen heeft afgelegd die aldus uitgelegd kunnen worden, dat zij euthanasie te ver vond gaan en dat zij nog niet dood wilde, mocht de verdachte niet overgaan tot euthanasie van patiënte zonder nadere en consistente bevestiging van haar stervenswens tegenover de verdachte. De verdachte heeft dit nagelaten, waardoor zij niet tot de overtuiging kon komen dat bij patiënte sprake was van een vrijwillig en weloverwogen verzoek, aldus de officier van justitie.

De rechtbank is van oordeel dat, gegeven de diep demente toestand waarin de patiënte zich inmiddels bevond, op de verdachte niet de plicht rustte te informeren naar een actuele levens- of stervenswens van de patiënte. Daarmee wordt een eis gesteld die de wet niet kent. De specifieke positie van de wilsonbekwame patiënt brengt met zich dat mondelinge verificatie van zijn wens en zijn lijden niet mogelijk is.xii Met die eis zou afbreuk worden gedaan aan de wilsverklaring, die nu juist bedoeld is voor de situatie dat degene die de wilsverklaring heeft afgegeven in een situatie van ondraaglijk en uitzichtloos lijden zal geraken en niet langer in staat is zijn wil te uiten. xiii

In een brief d.d. 6 maart 2013 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer geeft de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport op verzoek van de vaste commissie voor Volksgezondheid, Welzijn en Sport een reactie op een KNMG-rapport inzake euthanasie en een reactie op de mogelijkheden van euthanasie bij dementie binnen de bestaande Euthanasiewet (de rechtbank begrijpt: de Wtl). De Minister schrijft, mede namens zijn ambtgenoot van Veiligheid en Justitie: ‘ (…) Een schriftelijke wilsverklaring kan echter ook een mondeling verzoek vervangen, volgend uit artikel 2, lid 2, van de Euthanasiewet. Hierin wordt bepaald dat in het geval dat een patiënt niet langer in staat is zijn wil te uiten, maar voordat hij in die staat geraakte tot een redelijke waardering van zijn belangen terzake in staat werd geacht, en een schriftelijke wilsverklaring inhoudende een verzoek om levensbeëindiging heeft afgelegd, de arts aan dit verzoek gevolg kan geven. Dit artikel is van belang bijvoorbeeld indien een patiënt met een euthanasieverzoek inmiddels wilsonbekwaam is geworden. Om bij een patiënt met een dergelijke problematiek te kunnen beoordelen of er sprake is van een vrijwillig en weloverwogen verzoek is een schriftelijke wilsverklaring essentieel. Daarbij kan het de arts in zijn overtuiging steunen als er eerder gezamenlijk – toen de patiënt nog in staat was zijn of haar wil te uiten – meermalen en uitgebreid bij de verklaring is stilgestaan en de patiënt de verklaring met regelmaat heeft geactualiseerd en ondertekend. (…)’xiv

In de Nota naar aanleiding van het verslag merken de bewindspersonen op: ‘(…) De concrete gevolgen van de schriftelijke wilsverklaring, bedoeld in artikel 2, tweede lid, zijn deze, dat de arts zodanige verklaring kan beschouwen als overeenstemmend met de wil van de patiënt. De verklaring heeft (…) dezelfde status als een concreet verzoek om levensbeëindiging. De aanwezigheid van één van beide legitimeert de arts, met inachtneming van de overigens in het wetsvoorstel genoemde zorgvuldigheidseisen, om aan de wens van de patiënt gevolg te geven. (…)’xv

xii. Kamerstukken I 2000/01, 26 691, nr. 137b, blz. 51.

xiii. Kamerstukken II 1999/00, 26 691, nr. 6, blz. 92.

xiv. Kamerstukken II 2012/13, 32 647, nr. 16, blz. 2.

xv. Kamerstukken II 1999/00, 26 691, nr. 6, blz. 19.”

De Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Milieu merkt in een brief d.d. 4 juli 2014 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer onder het kopje ‘Schriftelijke wilsverklaring als actueel verzoek’ nog het volgende op: ‘ (…) De wil die in de schriftelijke wilsverklaring wordt vastgelegd, kan op het moment dat de beschreven situatie zich voordoet, worden beschouwd als de actuele wil. Dat wil zeggen dat indien de patiënt zijn of haar wil niet meer kan uiten, de schriftelijke wilsverklaring als actuele uiting van de wil kan worden gezien. De vraag is welke waarde moet worden toegekend aan gedrag dat niet in lijn is met hetgeen beschreven is in de wilsverklaring en hoe dit dan moet worden geïnterpreteerd. De in de oordelen van de toetsingscommissies gevonden benadering ten aanzien van later gedrag, lijkt aan te sluiten bij de bewoordingen van de oorspronkelijk voorgestelde wettelijke bepaling over de schriftelijke wilsverklaring: de arts kan op de schriftelijke wilsverklaring afgaan,<<tenzij hij gegronde redenen heeft om het verzoek niet in te willigen>>. Dit zou, zo bevelen de onderzoekers aan, als algemeen uitgangspunt van beoordeling kunnen worden genomen. (…)’xvi

Dat de verdachte deze patiënte nogmaals naar haar actuele wil zou moeten vragen kan ook niet worden afgeleid uit hetgeen de bewindspersonen in de Nota naar aanleiding van het verslag hebben opgemerkt: ‘(…) Onze reactie op het aangehaalde standpunt, dat meer waarde moet worden gehecht aan hetgeen de dementie patiënt op het moment zelf wil dan aan hetgeen hij eerder op papier heeft gezet, luidt, dat er voor de arts geen aanleiding zal bestaan het verzoek in te willigen, indien een demente patiënt die zijn wil nog kenbaar kan maken, aangeeft dat niet te willen. De wilsverklaring zal, zo hebben wij duidelijk gemaakt, vooral richtsnoer kunnen zijn voor de arts indien het gaat om een patiënt die reeds zo dement is, dat van het coherent kenbaar maken van een wil geen sprake meer is.(…)’

En voorts: ‘(…) bevestigen wij dat wij er van uitgaan dat een patiënt, die een wilsverklaring heeft opgesteld en nadien in een situatie van uitzichtloos en ondraaglijk lijden komt te verkeren, zijn wens tot levensbeëindiging of hulp bij zelfdoding uitdrukkelijk mondeling moet bevestigen zolang dit nog mogelijk is. (…)’.xvii

In deze Nota merken de bewindspersonen voorts nog op: ‘(…) Inderdaad is nimmer met zekerheid te zeggen of de patiënt, wanneer de situatie zoals omschreven in de wilsverklaring zich voordoet, nog steeds dezelfde wens, te weten levensbeëindiging, zou koesteren. Deze rekenschap dient te patiënt zich te geven bij het opstellen van de verklaring, en de arts, met wie de patiënt deze verklaring bespreekt, kan dit de patiënt ook voorhouden. Wij benadrukken in dit verband nog eens dat een wilsverklaring, zolang de patiënt daartoe in staat is, te allen tijde door hem kan worden herroepen. Indien evenwel de wilsverklaring aan duidelijkheid niet te wensen overlaat over de omstandigheden waarin de patiënt wenst dat, indien hij wilsonbekwaam is geworden, zijn leven wordt beëindigd, dan is de inwilliging van dat verzoek overeenkomstig de in dit wetsvoorstel gestelde voorwaarden, naar ons oordeel te beschouwen als levensbeëindiging op uitdrukkelijk verzoek. (…)xviii

Patiënte verkeerde zoals al eerder aangegeven, in een diep demente toestand. Zij had geen enkel ziektebesef of –inzicht meer, zij wist niet meer wat euthanasie inhield, zij herkende haar eigen spiegelbeeld niet meer, zij sprak nog wel maar aan wat zij zei was, zoals ook de rechtbank heeft geconstateerd aan de hand van de gemaakte opnamen, geen touw meer vast te knopen. Zij kon haar wil dus niet meer coherent kenbaar maken. De rechtbank overweegt hierbij dat zij onder ‘coherent’ verstaat de betekenis die Van Dale’s woordenboek daaraan toekent, te weten ‘helder en samenhangend’ en dus betekenisvol. Als de patiënte nog wel concrete woorden kan vormen en uitspreken maar feitelijk vanwege haar wilsonbekwaamheid de strekking van die woorden niet langer begrijpt en tot een redelijke waardering van haar belangen niet in staat kan worden geacht, is van een coherent kenbaar maken van de wil geen sprake. De rechtbank volgt de officier van justitie dus niet in zijn opvatting dat aan ‘coherent’ en ‘concreet’ dezelfde betekenis toekomt. Ingevolge de Wtl kan een wilsonbekwaam persoon geen rechtsgeldig euthanasieverzoek doen. Van een weloverwogen verzoek kan dan immers geen sprake zijn. Het zou naar het oordeel van de rechtbank in strijd zijn met de strekking van de Wtl dat een eenmaal wilsonbekwaam geworden persoon wel in staat zou zijn een eerder door hem of haar gedaan rechtsgeldig euthanasieverzoek te herroepen.

Het is de rechtbank bekend dat in de medische wereld richtlijnen zijn opgesteld over het medisch handelen bij euthanasie waarin het standpunt wordt ingenomen dat de behandelend arts ook bij wilsonbekwamen nog wel moet proberen het standpunt van de patiënt over diens actuele euthanasiewens te verifiëren. Dat standpunt is echter, zoals blijkt uit de hiervoor geciteerde wetsgeschiedenis, strenger dan de wet. Wellicht verdient het vanuit een oogpunt van medische zorgvuldigheid aanbeveling zelfs met een persoon die daar de portee absoluut niet meer van kan inzien, te spreken over de actualiteit van zijn of haar, zoals in dit geval, jaren geleden aangegeven en sedertdien regelmatig geactualiseerde stervenswens. De rechtbank vermag de noodzaak daarvan echter niet in te zien, laat staan dat daartoe een juridische plicht bestaat. De rechtbank is voorts van oordeel dat, gelet op het feit dat de patiënte haar wil niet meer coherent kenbaar kon maken, de verdachte geen contra indicaties hoefde te zien in de tegenstrijdige uitlatingen van de patiënte omtrent haar levens- of juist stervenswens.

De door de verdachte geraadpleegde SCEN-artsen deelden het oordeel van de verdachte, dat sprake is van een vrijwillig en weloverwogen verzoek.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft de verdachte haar afweging dat sprake was van een vrijwillig en weloverwogen verzoek op zorgvuldige wijze en met inachtneming van de relevante omstandigheden gemaakt. Gelet hierop heeft de verdachte de overtuiging gekregen en ook kunnen krijgen dat het euthanasieverzoek vrijwillig en weloverwogen is geuit toen patiënte nog tot een redelijke waardering van haar belangen terzake in staat werd geacht.

De conclusie van de rechtbank is dat aan deze zorgvuldigheidseis is voldaan.

xvi. Kamerstukken II 2013/14, 32 647, nr. 30, blz. 4.

xvii. Kamerstukken II 1999/00, 26 691, nr. 6, blz. 92.

xviii. Kamerstukken II 1999/00, 26 691, nr. 6, blz. 93.”

Uit het gemotiveerde verzoek tot het instellen van cassatie in het belang der wet blijkt dat het openbaar ministerie het niet eens is met het oordeel van de rechtbank dat op de arts niet de plicht rustte te informeren naar een actuele levens- of stervenswens van de patiënte. Het openbaar ministerie meent dat wanneer wilsonbekwamen fysiek nog wel kunnen communiceren, een door hen geuite levenswens boven het schriftelijke euthanasieverzoek gaat. Een wilsonbekwaam persoon kan volgens het openbaar ministerie altijd een eerder euthanasieverzoek herroepen. Het openbaar ministerie vindt hiervoor aanwijzingen in de parlementaire geschiedenis en baseert zich onder meer op het volgende tekstfragment uit de handelingen van de tweede kamer:

“Mevrouw Ross-van Dorp (CDA):

Voorzitter! Ik zou nog in willen gaan op het weloverwogen verzoek, dat schriftelijk gedaan is en dat ter vervanging kan dienen van het concrete mondelinge verzoek. Stel nu dat er een schriftelijke wilsverklaring ligt, gemaakt in een periode dat de patiënt nog een redelijke waardering van zijn eigen belangen kon hebben, en dat die patiënt vervolgens in een toestand

raakt die wij wilsonbekwaam noemen. Nu is de scheidslijn tussen wilsbekwaam en wilsonbekwaam vaak flinterdun, maar stel dat die patiënt inderdaad in een situatie is, waarvan de arts constateert: deze patiënt is eigenlijk niet meer in staat om zijn eigen belangen redelijk te waarderen. Is het dan toch zo dat de arts op het moment dat euthanasie zou worden toegepast – want er ligt een verklaring en alles klopt – aan die patiënt nog zou moeten vragen of hij het op dat moment wel wil? Immers, het gaat niet altijd om comateuze patiënten, maar het kan ook gaan om iemand die toch behoorlijk dement is en zijn eigen omgeving niet meer herkent. Stel dat die patiënt dan zegt: nee, ik wil het toch niet. Wat geldt dan: de concrete

mondelinge toelichting die de patiënt dan nog geeft – want het is geen verzoek – of het schriftelijke verzoek dat voorligt?

Minister Korthals:

Voorzitter! Dit lijkt mij duidelijk: altijd geldt dan het laatste wat de patiënt mondeling zegt. Je gaat dan toch niet tegen zijn laatste wil of zin in, zoals je dat moet geloven, om hem toch maar eventjes te houden aan de wilsverklaring die hij misschien vijf jaar daarvoor heeft geschreven.

Mevrouw Ross-van Dorp (CDA):

Maar dat betekent dus ook dat iemand die wilsonbekwaam is, toch in staat kan zijn om al dan niet een concreet verzoek of een afwijzing te doen?

Minister Korthals:

Ja, in het geval zoals u dat zojuist aangaf, lijkt mij dat zeker het geval, maar de echte deskundige op dit punt, mevrouw Borst, komt hier nog over te spreken.

(…)

Minister Borst-Eilers:

(…)Waar leidt dit toe als we de vraag trachten te beantwoorden hoe een arts om zou moeten gaan met een wilsverklaring opgesteld door iemand die volledig wilsbekwaam is en opschrijft dat hij of zij bij een bepaalde omschreven mate van dementie niet langer wil leven? Ik wil allereerst mevrouw Ross citeren. Zij zei gisteren: laten we onszelf toestaan om te erkennen dat het ingewikkeld is. Ik ben dat volstrekt met haar eens. Er is ook geen sprake van, zeg ik in de richting van mevrouw Ross, dat de wilsverklaring in zo’n geval een instructie is. Het is niet meer dan een indicatie van iemands beeld van dementie en van wat hij daarmee zelf wel of niet zou willen.”175.

Uit deze passage kan volgen dat een wilsonbekwame, die nog in staat is te communiceren, zijn eerder gedane verzoek kan herroepen. Waar het in deze discussie om gaat is dat de schriftelijke euthanasieverklaring natuurlijk geen vonnis is dat tegen een patiënt kan worden voltrokken. Voor die uitleg is steun te vinden in de Nota naar aanleiding van het verslag waar staat dat: a. voor de arts geen aanleiding zal bestaan het verzoek in te willigen, indien een dementerende patiënt die zijn wil nog kenbaar kan maken (curs. JS), aangeeft dat niet te willen, b. de patiënt zijn wens tot levensbeëindiging uitdrukkelijk mondeling moet bevestigen zolang dit nog mogelijk is, c. de regeling van de wilsverklaring vooral bedoeld is voor de situatie waarin de patiënt fysiek niet meer in staat is zijn wil te uiten, waardoor een mondelinge bevestiging van het verzoek niet mogelijk is en d. de wilsverklaring vooral richtsnoer zal kunnen zijn voor de arts indien het gaat om een patiënt die reeds zo dement is, dat van het coherent kenbaar maken van een wil geen sprake meer is.176.

Van belang lijkt mij tevens hetgeen te vinden is in de handelingen van de Tweede Kamer van 23 november 2000. Mevrouw Ross-van Dorp stelt daar de volgende vraag:

“als de arts de in de wilsverklaring beschreven situatie heeft geconstateerd, maar toch nog probeert om enigszins met de inmiddels wilsonbekwame patiënt te communiceren en als de patiënt dan zegt dat hij toch niet wil, is de arts dan gehouden om enigszins met regelmaat terug te komen op de wilsverklaring om te bezien of hij alsnog aan het verzoek kan voldoen op het moment dat de patiënt dat wel wil? Moet de arts daar het initiatief toe nemen of kan hij de wilsverklaring dan na één keer vragen in de kast leggen?

Minister Korthals: Het lijkt mij – in de praktijk is dat ook zo – dat een arts daar zorgvuldig mee omgaat en probeert om zoveel mogelijk achter de ware bedoelingen van de patiënt te komen. Dat betekent dat hij er niet is met één gesprek waarbij de patiënt er niet over wil spreken. Als zich een gelegenheid voordoet waarbij – om welke reden dan ook, bijvoorbeeld omdat er sprake is van een helder moment – een betere wilsverklaring tot uiting kan worden gebracht, zal de arts daar gebruik van moeten maken. (…)

Mevrouw Ross-van Dorp (CDA): De arts zou dus herhaald moeten toetsen of de wilsverklaring van de patiënt bevestigd wordt en kan worden uitgevoerd. U zegt dat iedere arts dat zou moeten doen en dat alle artsen natuurlijk zorgvuldig handelen, maar ik kan mij voorstellen dat dit niet gebeurt. Moeten wij daarom toch in de wet vastleggen dat de arts dat initiatief moet nemen? Ik heb dat natuurlijk liever niet, maar ik weet niet hoe een arts daarmee zou moeten werken.

Minister Korthals: Dan komen wij in de casuïstiek terecht en dat is ongelooflijk moeilijk. De arts gaat in het medisch dossier na wat er is gebeurd en welke aanwijzingen dat dossier geeft. Voor zover er familieleden en nabestaanden zijn, zal de arts bovendien proberen om ook bij hen een indruk te krijgen. Als de betrokkene zelf zijn mening nog kenbaar kan maken, zal de arts daar zeker gebruik van maken.

De heer Rouvoet (RPF/GPV): De minister heeft een aantal overeenkomsten tussen het verzoek en de schriftelijke wilsverklaring aangegeven, bijvoorbeeld op het punt van de strekking en de wijze waarop de arts erop kan, moet of zal reageren. Impliciet heb ik ook gehoord dat er een cruciaal verschil is: bij het verzoek kan de actualiteit van de stervenswens tussen de arts en de patiënt gewisseld worden, maar bij een schriftelijke wilsverklaring moet de actualiteit van de stervenswens noodzakelijkerwijs als fictie in het systeem worden geïntroduceerd. Is de minister het met die analyse eens?

Minister Korthals: De term fictie gaat wel erg ver. Het is echter waar dat een mondeling verzoek, dat bovendien herhaald wordt, betekent dat er meer duidelijkheid is over de actuele situatie dan wanneer er wordt gewerkt met een wilsverklaring op termijn. Dat betekent dat ervoor gezorgd moet worden dat men de wilsverklaring zo duidelijk mogelijk formuleert. Daarom is het ook belangrijk dat er modellen voor die wilsverklaring komen. Ik kom dadelijk nog te spreken over de motie van mevrouw Halsema hieromtrent. Men moet echter precies te weten kunnen komen wat de betrokkene heeft bedoeld.

De heer Rouvoet (RPF/GPV): Ik maak een onderscheid tussen de taxatie die een arts moet maken of er op enig moment sprake is van het ondraaglijk lijden zoals dat in de wilsverklaring is omschreven en de echte stervenswens op een moment. Een arts bepaalt immers ook het moment waarop er sprake is van het ondraaglijk lijden. Dan is bij wilsonbekwamen niet meer of minder vast te stellen dat er sprake is van een actuele stervenswens. Daarom gebruik ik het woord fictie. Ik begrijp dat dit een harde term is. Ik doel ook niet op een wettelijke fictie. Het is echter een fictie als de arts uitspreekt aan te moeten nemen dat de patiënt onder bepaalde omstandigheden zijn stervenswens gehandhaafd zou hebben.

Minister Korthals: Ik wil duidelijk stellen dat de meest actuele uiting geldt. Wanneer er uitsluitend een wilsverklaring van een tijd geleden ligt, betekent dit dat de arts alles nog zorgvuldiger zal nagaan en dat hij naar mijn gevoel ook terughoudender zal zijn. Dat is volgens mij een vanzelfsprekendheid. Het zal niet zo zijn dat een arts denkt van: ’’Ha, er is een schriftelijke wilsverklaring en dus heb ik alle mogelijkheden’’. De arts zal eerder denken: ’’Ik heb geen mondelinge wilsverklaring en ik heb er met betrokkene zelden of nooit over gesproken. Laat ik dus uiterst terughoudend zijn’’.

De heer Rouvoet (RPF/GPV): Ik deel het idee dat hiermee terughoudend zal worden omgegaan. Ik refereerde echter impliciet aan de berichten van deze week. Artsen zeggen daarin zich soms onder druk gezet te voelen in gevallen waarin men geen zekerheid heeft of er sprake is van een actuele stervenswens of van een situatie waarin ondraaglijk lijden aangenomen moet worden geacht, omdat familieleden erop wijzen dat er een wilsverklaring is. Die druk kan op gespannen voet komen te staan met een zuiver oordeel over de actualiteit van de stervenswens.

Minister Korthals: Ik besef dat de positie van de arts een zeer zware, gewetensvolle en moeilijke is. Als een arts ook maar enigszins twijfelt, zal hij er dan ook nooit aan moeten toegeven.”

Uit deze passages valt op te maken dat de wetgever er bewust van heeft afgezien om de arts een plicht op te leggen om - nadat hij heeft afgezien van euthanasie omdat de wilsonbekwame patiënt aangaf op dat moment (nog) niet te willen - het initiatief te nemen om herhaald te toetsen of de wilsverklaring van de inmiddels wilsonbekwame patiënt op een later moment toch door hem bevestigd wordt. Die situatie wordt niet opgevat als een omstandigheid die eraan in de weg staat om later op het in de wilsverklaring gegronde verzoek in te kunnen gaan. De Minister geeft aan dat de arts zal kijken naar het medisch dossier, zal praten met familieleden en naasten (de minister heeft het mijns inziens abusievelijk over “nabestaanden”) en dat – als de patiënt zelf zijn mening nog kenbaar kan maken – de arts daar zeker gebruik van zal maken (ik begrijp: en ook hoort te maken). De Minister stelt hier voorts duidelijk dat de meest actuele uiting van de patiënt geldt, maar het moet wel gaan om een zinvolle wilsuiting. De Minister legt de beoordeling bij de arts. Dit sluit aan bij de uitspraken van de Minister in het wetsoverleg van 30 oktober 2000 ten aanzien van de beoordeling van de wilsbekwaamheid van een patiënt:

“Voorzitter! Mevrouw Ross vroeg wanneer iemand wilsonbekwaam is.

Indien hij niet tot een redelijke waardering van zijn belangen in staat kan worden geacht, zoals het ook staat in de Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst. Bij een verzoek om levensbeëindiging of hulp bij zelfdoding van een patiënt, wiens wilsuiting gestoord kan zijn als

gevolg van een psychische stoornis of zich ontwikkelende dementie, moet eerst worden vastgesteld of er sprake is van wilsbekwaamheid van de patiënt. De meest aangewezene

om deze vraag te beantwoorden, is toch de arts, eventueel na raadpleging van juist op dat terrein bij uitstek deskundige andere artsen. Het gaat hier om een medische beoordeling en niet om een juridische.

De heer Vos vroeg of wel voldoende handvatten beschikbaar zijn voor het vaststellen van de wilsbekwaamheid. Daarvoor zijn binnen de medische beroepsgroep inderdaad criteria ontwikkeld. Wij verwachten dat de deskundigheid van de beroepsgroep voortdurend in ontwikkeling zal blijven. Over dit punt is al veel vakliteratuur beschikbaar. Ik noem daarvan slechts de leidraad voor de vaststelling van wilsbekwaamheid, uitgegeven door het ministerie van Justitie in 1995 en het eindrapport van de Commissie aanvaardbaarheid levensbeëindigend handelen van de KNMG uit 1997.”177.

Zoals de rechtbank in haar vonnis aangeeft, en hiervoor uitvoerig is besproken, wordt in de medische wereld aanbevolen om te trachten met wilsonbekwame mensen te communiceren over de euthanasie. In de EuthanasieCode 2018 staat op pag. 37 dat bij de beoordeling van de vraag of een schriftelijke verklaring als bedoeld in art. 2 lid 2 Wtl een mondeling verzoek kan vervangen van belang is:

“a. de mate waarin of de wijze waarop de patiënt in de periode waarin hij wilsbekwaam was zijn eerdere schriftelijke verklaring (verbaal of non-verbaal) heeft herbevestigd;

b. dat in de periode waarin hij zich niet meer (goed) kon uiten niets is gebleken van uitingen van de patiënt die haaks staan op de inhoud van de wilsverklaring;

c. dat ten tijde van uitvoering van de levensbeëindiging op verzoek sprake is van de situatie waarop de patiënt in zijn schriftelijke wilsverklaring het oog had.

Alle feiten en omstandigheden tezamen genomen moet gesproken kunnen worden van een in de loop van de tijd zodanig consistent beeld van het euthanasieverzoek van patiënt, dat de schriftelijke wilsverklaring redelijkerwijs kan worden opgevat als wil van de patiënt ten tijde van de uitvoering van de levensbeëindiging.”

Zoals eerder al vermeld, is ten aanzien van uitvoering van een schriftelijk euthanasieverzoek in een latere fase van dementie in de EuthanasieCode 2018 vermeld dat de arts het gehele ziekteproces en alle overige specifieke omstandigheden bij zijn overwegingen zal moeten betrekken. Het komt dan aan op het interpreteren van het gedrag en de uitingen van de patiënt, zowel gedurende het ziekteproces als vlak voor de uitvoering van de euthanasie. Op dat moment moet aannemelijk zijn dat uitvoering van de euthanasie in de lijn ligt van de eerdere schriftelijke wilsverklaring en dat daarvoor geen contra-indicaties bestaan (zoals duidelijke tekenen dat de patiënt geen levensbeëindiging wil). Bij de opsomming van de aandachtspunten bij patiënten met dementie, wordt eerst de vraag vermeld of de patiënt nog in staat is zijn wil te bepalen en te uiten en daarna de vraag of de patiënt op het moment van de uitvoering van euthanasie nog kan communiceren. Indien dit niet het geval is, moet de arts onder meer beoordelen of er duidelijke tekenen zijn dat de patiënt geen levensbeëindiging wil.178.Tussen de Code of Practice 2015 en de EuthanasieCode 2018 bestaat een verschil in de waardering van mogelijke contra-indicaties. In de code uit 2015 stond er dat de arts alert moet zijn op uitingen die zouden kunnen worden opgevat (curs. JS) als bezwaar tegen levensbeëindiging. Is daarvan sprake, dan is uitvoering van het euthanasieverzoek niet aan de orde. (p. 24). In de code van 2018 staat (op p. 39) meer geconcretiseerd dat de arts alert moet zijn op uitingen die wijzen op bezwaar tegen levensbeëindiging. Ais daarvan sprake is, dan kan uitvoering van de euthanasie niet plaatsvinden. In de onderhavige zaak overweegt de toetsingscommissie met betrekking tot de eis dat de arts tot de overtuiging kon komen dat sprake was van een vrijwillig en weloverwogen verzoek:

“Patiënte leed aan de ziekte van Alzheimer. Gelet op het dossier en de mondelinge toelichtingen van de arts en de huisarts, is duidelijk dat patiënte ten tijde van de uitvoering van de levensbeëindiging ter zake van dit onderwerp niet meer wilsbekwaam was. Patiënte heeft met de arts nimmer over euthanasie gesproken c.q. kunnen spreken. De arts heeft de levensbeëindiging naar eigen zeggen gebaseerd op de schriftelijke wilsverklaring van patiënte.”

Zoals bekend was de toetsingscommissie van oordeel dat art. 2 lid 2 Wtl niet van toepassing was omdat de schriftelijke wilsverklaring onvoldoende duidelijk was. De toetsingscommissie rept in het kader van de beoordeling van de zorgvuldigheidsnorm genoemd in art. 2 lid 1 aanhef en sub a Wtl verder niet over de vraag of de arts met de patiënte had moeten communiceren om de wens tot levensbeëindiging te verifiëren. Bij de beoordeling van de vraag of de euthanasie zorgvuldig is uitgevoerd overweegt de toetsingscommissie wel:

“Gebleken is dat de arts voorafgaand aan de uitvoering van de levensbeëindiging niet met patiënte heeft besproken wat zij voornemens was te doen. Zij heeft aan de koffie van patiënte Dormicum toegevoegd en dit middel vervolgens ook subcutaan toegediend, om te voorkomen dat patiënte zich tegen de toediening van de euthanatica zou verzetten en het tot een worsteling zou komen. Gebleken is voorts dat patiënte tijdens het inbrengen van het infuus een terugtrekkende beweging maakte en tijdens de toediening van de thiopental overeind kwam, waarna zij is vastgehouden om te voorkomen dat zij zich verder zou verzetten. De arts heeft over haar handelwijze verklaard dat zij na lang beraad had besloten om de levensbeëindiging uit te voeren. Nu patiënte niet meer wilsbekwaam was, waren haar uitingen voor de arts op dat moment niet meer relevant. Ook als patiënte voorafgaand aan de uitvoering had gezegd dat zij niet dood wilde, zou de arts naar eigen zeggen de levensbeëindiging verder hebben uitgevoerd.

Naar het oordeel van de commissie heeft de arts met haar handelwijze een grens overschreden. Zij heeft door de (heimelijke) toediening van Dormicum patiënte de mogelijkheid willen ontnemen om zich tegen het inbrengen van het infuus dan wel de toediening van de euthanatica fysiek te verzetten. Toen patiënte vervolgens wel negatief reageerde op het inbrengen van het infuus en de toediening van de euthanatica, heeft de arts naar het oordeel van de commissie ten onrechte niet overwogen of dit kon worden uitgelegd als een relevant teken dat patiënte niet wilde dat bij haar een infuus en een injectienaald werden toegediend. Hoewel de commissie erkent dat het bijzonder moeilijk was voor de arts om op dat moment de uitingen van patiënte juist te duiden, meent zij dat de arts hier in ieder geval de ruimte voor had moeten nemen. De commissie overweegt daarbij dat patiënte weliswaar wilsonbekwaam was ten aanzien van de euthanasie, maar dat dit niet noodzakelijk uitsluit dat patiënte wel haar wil kon bepalen ten aanzien van handelingen zoals het inbrengen van een infuus en een injectienaald, ook als patiënte het doel van deze handelingen niet meer kon overzien. De commissie is van oordeel dat de arts de uitvoering van de levensbeëindiging had moeten staken om zich nader te beraden op de ontstane situatie en niet met de uitvoering daarvan had moeten doorgaan waarbij patiënte moest worden vastgehouden. De commissie overweegt daarbij nog dat bij de uitvoering van de levensbeëindiging dwang, maar ook de schijn van dwang, tot elke prijs moet worden voorkomen. Gelet op het vorenstaande, kan naar het oordeel van de commissie niet worden staande gehouden dat de levensbeëindiging op medisch zorgvuldige wijze is uitgevoerd.”

De toetsingscommissie overwoog dat de patiënte weliswaar wilsonbekwaam was ten aanzien van euthanasie, maar dat dit niet noodzakelijk uitsluit dat patiënte wel haar wil kon bepalen ten aanzien van handelingen zoals het inbrengen van een infuus en een injectienaald, ook als patiënte het doel van deze handelingen niet meer kon overzien.

Het Regionaal Tuchtcollege overwoog in deze zaak, nadat het tot de conclusie was gekomen dat de euthanasieverklaringen onduidelijk waren en derhalve niet voldeden aan de eisen van art. 2 lid 2 onder a Wtl (niet duidelijk is of is bedoeld art. 2 lid 2 of art. 2 lid 1 aanhef en onder a Wtl):

“5.10 Overigens acht het College het niet volstrekt uitgesloten dat voormelde onduidelijkheid alsnog had kunnen worden weggenomen wanneer patiënte later (ondanks haar gevorderde dementie, maar volgens verweerster nog wel functionerend op emotioneel niveau) eenduidig, consequent en vasthoudend zou zijn geweest in haar (verbale en non-verbale) uitingen tot levensbeëindiging op dat moment (kort voorafgaande aan de feitelijke levensbeëindiging). Hiervan was bij patiënte echter geen sprake. Zij uitte zich blijkens voormeld feitenrelaas verbaal wisselend over een concrete doodwens. Ook haar non-verbale gedrag was in dit opzicht niet steeds helder. Bij dit alles verdient bovendien opmerking dat interpretatie van uitingen bij een zwaar demente patiënt problematisch kan zijn. Het verwijt (sub-klacht k) dat verweerster ten onrechte heeft opgemerkt dat zij met de uitvoering van de levensbeëindiging zou zijn doorgegaan, ook al had de patiënte op dat moment gezegd niet te willen (omdat – aldus verweerster - aan een dergelijke wilsuiting van de demente patiënte geen betekenis meer kon worden toegekend) is gegrond. In zijn algemeenheid is deze opmerking van verweerster onjuist. Dit geldt zeker bij patiënte met haar ontoereikende euthanasieverklaring. Ook demente patiënten houden het recht om alsnog euthanasie te weigeren. Het College wijst in dit verband ook nog op de beleidslijn van de ‘Code of Practise’ 2015 en de Euthanasiecode 2018 (4.1 onder b), waarin is benadrukt dat wilsuitingen van een wilsonbekwame patiënt niet haaks mogen staan op de inhoud van de wilsverklaring. Dit betekent dat zelfs bij een toereikende wilsverklaring levensbeëindiging niet kan plaatsvinden wanneer de gedragingen/uitingen van patiënt nadien (nadat patiënt wilsonbekwaam is geworden) niet in lijn zijn met deze wilsverklaring.

5.11 Alles afwegend had verweerster onder deze omstandigheden onvoldoende basis om de overtuiging te mogen krijgen dat er bij patiënte sprake was van een vrijwillig en weloverwogen verzoek tot levensbeëindiging. Zeker lezing van de euthanasieverklaringen (die verweerster blijkens het verweerschrift pas eind maart 2016 onder ogen kreeg) in combinatie met de wisselende uitingen van patiënte, had tot terughoudendheid moeten leiden. Verweerster heeft tegenover de Inspectie en ter zitting verklaard dat patiënte het recht had om te sterven nu zij ondraaglijk leed, maar hiervoor is toch tenminste nodig een vrijwillig en weloverwogen verzoek van patiënte, waaruit ook helder en eenduidig blijkt op welk moment de euthanasie moet plaatsvinden. Een dergelijk verzoek was er niet. Het College is kortom van oordeel dat niet is voldaan aan de zorgvuldigheidseisen van artikel 2 lid 2 juncto artikel 2 lid 1, aanhef en onder a van de Wtl.”

Bij de beoordeling van de uitvoering van de levensbeëindiging overwoog het Regionaal Tuchtcollege voorts:

“5.13 Het College onderkent dat communicatie met patiënte op cognitief niveau niet meer tot de mogelijkheden behoorde. Dit betekent echter niet dat verweerster was ontslagen van de verplichting om ten minste te proberen om met patiënte te praten over het concrete voornemen om haar leven te beëindigen en daarbij een slaapmiddel in haar koffie te doen. Niet voor niets is het wettelijk uitgangspunt in de WGBO (artikelen 7:450 en 7:448 BW) en ook in de regelgeving rond dwangbehandeling en dwangmedicatie dat eerst geprobeerd moet worden om de toestemming van patiënt (passend bij zijn bevattingsvermogen) te krijgen. Dat niet is uit te sluiten dat een patiënt in een dergelijk geval niet wil meewerken, is inderdaad een mogelijkheid. Afhankelijk van de aard van de reactie van de patiënt ontstaat dan een nieuwe situatie, die niet altíjd maar soms wél moet leiden tot afstel van het voornemen tot levens­beëindiging. Hoewel dat wellicht onwenselijk is vanuit de optiek van (in dit geval) verweerster die het ondraaglijke en uitzichtloze lijden van patiënte wilde beëindigen, staat daar tegenover dat het uiteindelijk de patiënte is die het recht heeft om over haar eigen leven te beschikken. Dit recht raakt patiënte in beginsel niet kwijt wanneer zij dement wordt. Het College hecht er aan te benadrukken dat de euthanasieverklaring ook over dit aspect (de wijze van uitvoering) niets zegt en aan de arts dus geen richtsnoer biedt hoe te handelen in deze laatste fase.”

Het Centraal Tuchtcollege overweegt vervolgens ten aanzien van de uitvoering van de levensbeëindiging:

“4.9 Het tweede klachtonderdeel betreft de uitvoering van de levensbeëindiging en met name dat de arts nooit met patiënte over het voornemen tot uitvoering van euthanasie heeft gesproken en ook niet over de wijze waarop dit zou gebeuren. Wat betreft het tweede klachtonderdeel onderschrijft het Centraal Tuchtcollege hetgeen door het Regionaal Tuchtcollege onder 5.13 tot en met 5.15 is overwogen. Het Centraal Tuchtcollege oordeelt daarmee ook op dit punt in lijn met de RTE. De wilsonbekwaamheid van patiënte had de arts er niet van mogen weerhouden op zijn minst te proberen met patiënte te praten over het concrete voornemen haar leven te beëindigen en over het voornemen voorafgaand aan de uitvoering een slaapmiddel in haar koffie te doen. Het beroep van de arts faalt ook hier.”

En bij de beoordeling van de verwijtbaarheid:

“Het ligt in de rede dat een arts vanuit het oogpunt van goed hulpverlenerschap de premedicatie zodanig toedient dat daardoor geen onrust bij de patiënt ontstaat, zoals thans ook beschreven in de EuthanasieCode 2018. Op zichzelf lijkt het voorts weinig zinvol en geen redelijk doel te dienen met een volledig wilsonbekwame patiënt het voornemen tot uitvoering van euthanasie en het moment en de wijze waarop dit gaat gebeuren te bespreken. Niettemin betekent het bespreken, althans een poging daartoe, van zowel het voornemen tot als het moment en de wijze waarop de euthanasie zal worden uitgevoerd onmiskenbaar een toevoeging aan de vereiste zorgvuldigheid van die uitvoering en om die reden mag dit, ook bij een volledig wilsonbekwame patiënt, in beginsel niet achterwege blijven.”

Het Centraal Tuchtcollege stelt bij de inhoudelijke beoordeling van deze zaak voorop dat de tuchtrechter beoordeelt of de arts bij zijn beroepsmatig handelen vanuit tuchtrechtelijk standpunt bezien is gebleven binnen de grenzen van een redelijk bekwame beroepsuitoefening, rekening houdend met de stand van de wetenschap ten tijde van het klachtwaardig geachte handelen en met hetgeen toen in de beroepsgroep ter zake als norm of standaard was aanvaard. Nu door de beroepsgroep nog geen geaccordeerde norm of standaard was vastgesteld over de problematiek van euthanasie bij dementie, oordeelde het Centraal Tuchtcollege dat de norm/standaard die gold in dit geval, samenviel met de door de toetsingscommissies gehanteerde toetsingskaders.179.

Binnen dat toetsingskader komt de tuchtrechter - anders dan de rechtbank nadien - tot het oordeel dat een poging tot het bespreken van de euthanasie met een wilsonbekwame patiënt in het kader van de zorgvuldigheid van de uitvoering van euthanasie in beginsel niet achterwege mag blijven. Daar gaat het niet om de bepaling van de weloverwogenheid of vrijwilligheid van het verzoek. Het Regionaal Tuchtcollege leest in de Euthanasiecode 2018 dat ondanks een toereikende wilsverklaring, levensbeëindiging niet kan plaatsvinden wanneer de gedragingen/uitingen van patiënt nadat hij wilsonbekwaam is geworden niet in lijn zijn met deze wilsverklaring.

De rechtbank wijst er in haar vonnis op dat het standpunt dat de arts ook bij wilsonbekwamen nog moet proberen de actuele euthanasiewens bij de patiënt te verifiëren, strenger is dan de wet. Uit de passages uit de parlementaire geschiedenis waar de rechtbank naar verwijst kan samenvattend worden opgemaakt:

(i) Bij een schriftelijke wilsverklaring is sprake van een vrijwillig en weloverwogen verzoek indien de bevindingen van de arts geen aanleiding geven om het tegendeel aan te nemen. De specifieke positie van de wilsonbekwame patiënt brengt met zich dat mondelinge verificatie van zijn wens en zijn lijden niet mogelijk is. De arts zal de vereiste overtuiging dan ook moeten krijgen op basis van zijn eigen beoordeling van de situatie door bijvoorbeeld bestudering van de medische geschiedenis van de patiënt, overleg met andere hulpverleners die met de patiënt een behandelrelatie hebben of hadden en overleg met familie en naasten.180.

(ii) Voor de arts zal geen aanleiding bestaan het verzoek in te willigen, indien een dementerende patiënt die zijn wil nog kenbaar kan maken, aangeeft dat niet te willen. De wilsverklaring zal vooral richtsnoer kunnen zijn voor de arts indien het gaat om een patiënt die reeds zo dement is, dat van het coherent kenbaar maken van een wil geen sprake meer is. De patiënt, die een wilsverklaring heeft opgesteld en nadien in een situatie van uitzichtloos en ondraaglijk lijden komt te verkeren, moet zijn wens tot levensbeëindiging uitdrukkelijk mondeling bevestigen zolang dit nog mogelijk is. De regeling van de wilsverklaring is vooral bedoeld voor de situatie waarin de patiënt fysiek niet meer in staat is zijn wil te uiten, waardoor een mondelinge bevestiging van het verzoek om levensbeëindiging niet mogelijk is.181.

(iii) Om bij een inmiddels wilsonbekwaam geworden patiënt te kunnen beoordelen of sprake is van een vrijwillig en weloverwogen verzoek is een schriftelijke wilsverklaring essentieel. Daarbij kan het de arts in zijn overtuiging steunen als er eerder gezamenlijk – toen de patiënt nog in staat was zijn of haar wil te uiten – meermalen en uitgebreid bij de verklaring is stilgestaan en de patiënt de verklaring met regelmaat heeft geactualiseerd en ondertekend.182.

(iv) De schriftelijke wilsverklaring heeft dezelfde status als een concreet verzoek om levensbeëindiging.183.

(v) Indien de patiënt zijn of haar wil niet meer kan uiten, kan de schriftelijke wilsverklaring als actuele uiting van de wil worden gezien. Ook indien sprake is van gedrag dat niet in lijn is met hetgeen beschreven is in de wilsverklaring, kan de arts op de schriftelijke wilsverklaring afgaan, tenzij hij gegronde redenen heeft om het verzoek niet in te willigen.184.

(vi) bij het opstellen van de schriftelijke verklaring moet de patiënt zich rekenschap geven van het feit dat nimmer met zekerheid is te zeggen of hij later nog steeds dezelfde wens zal koesteren. De arts, met wie de patiënt de verklaring bespreekt, kan dit de patiënt ook voorhouden. Zolang de patiënt daartoe in staat is kan de wilsverklaring te allen tijde door hem worden herroepen.185.

Uit de overige hiervoor vermelde relevante passages uit de wetsgeschiedenis - waaronder de passage waar het openbaar ministerie naar verwijst - kan worden opgemaakt dat de wetgever ervan uitging dat de arts aan een uiting van een wilsonbekwame patiënt ten aanzien van zijn actuele levens- of stervenswens gewicht zou kunnen toekennen. De Minister heeft aangegeven dat de meest actuele uiting van de patiënt geldt. Gelet op hetgeen in de Nota naar aanleiding van het verslag wordt vermeld, kan worden aangenomen dat dit slechts betekenis heeft wanneer de patiënt nog in staat is tot een coherente wilsuiting. Als daar helemaal geen sprake van is zijn de uitingen geen zinvolle bron voor de verificatie van een schriftelijk verzoek. Hoewel in de wetsgeschiedenis wel aanknopingspunten zijn te vinden voor het standpunt dat van de arts in beginsel verwacht wordt dat hij zal trachten te informeren naar de actuele wens van de wilsonbekwame patiënt, is van een plicht geen sprake geweest. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de arts, indien de patiënt niet meer tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake in staat is, de vereiste overtuiging dat aan de zorgvuldigheidseisen is voldaan moet krijgen op basis van zijn eigen beoordeling van het medische dossier en de concrete situatie van de patiënt, overleg met andere hulpverleners die met de patiënt een behandelrelatie hebben of hadden en overleg met familie en naasten. Van de vrijwilligheid en weloverwogenheid van het verzoek zal hij overtuigd kunnen zijn indien zijn bevindingen geen aanleiding geven om het tegendeel aan te nemen.186.De vraag of het in een specifiek geval zin heeft om te trachten om de actuele euthanasiewens bij de daartoe wilsonbekwame patiënt te verifiëren, is een vraag die door de arts, zoveel mogelijk met inachtneming van zijn professionele inzicht zal moeten worden beantwoord. Het is aan de arts om te bepalen hoe hij in de concrete situatie van de patiënt het best kan achterhalen wat de wens van de patiënt is.187.Indien een arts tot de conclusie komt dat communicatie met de patiënt achterwege kan blijven omdat zinnige communicatie niet mogelijk is en een poging daartoe te belastend is voor de patiënt, moet dit medisch-professionele oordeel van de arts in beginsel worden gerespecteerd door de strafrechter. Hetzelfde geldt voor de vraag of tegenstrijdige uitlatingen van de wilsonbekwame patiënt omtrent zijn stervenswens in het specifieke geval als contra-indicatie moet worden beschouwd. Blijkens de EuthanasieCode 2018 toetst de toetsingscommissie bij de zorgvuldigheidseisen genoemd in art. 2 lid 1 aanhef en sub a, b en d Wtl marginaal.188.Een dergelijke marginale toetsing dient ook de tuchtrechter aan te leggen. Zoals al eerder vermeld is binnen de KNMG een brede projectgroep bezig met het ontwikkelen van een afwegingskader voor artsen als het gaat om euthanasie bij dementie. De onderhavige zaak wordt betrokken in de ethische en juridische analyse binnen dit project 'Euthanasie bij dementie'. Nu de beroepsgroep bezig is het standpunt van de medische beroepsgroep aangaande euthanasie bij dementie te verduidelijken lijkt het mij passend dat de rechter de legitimiteit van die normvormende rol van de beroepsgroep binnen het wettelijk kader bevestigt en in overeenstemming daarmee het medisch-professionele oordeel van de arts in de specifieke situatie met grote terughoudendheid zal toetsen.

Ik kom tot de conclusie dat het kennelijk oordeel van de rechtbank dat de arts op basis van het medisch dossier, overleg met de huisarts, de echtgenoot en de dochter en de oordelen van de SCEN-artsen, met overeenkomstige toepassing van het zorgvuldigheidsvoorschrift van art. 2 eerste lid aanhef en onder a Wtl, in redelijkheid tot de overtuiging kon komen dat er sprake was van een vrijwillig en weloverwogen verzoek van de patiënte, geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en ook niet onbegrijpelijk is.

In dit hoofdstuk komt de vraag aan de orde of de door de rechtbank gegeven uitleg van “uitzichtloos en ondraaglijk lijden” ex art. 2 lid 1 aanhef en sub b Wtl begrijpelijk is.

De rechtbank overwoog over de vraag of de arts de overtuiging had gekregen dat er sprake was van uitzichtloos en ondraaglijk lijden van de patiënte, het volgende:

“5.3.3 Artikel 2, eerste lid, sub b, Wtl: uitzichtloos en ondraaglijk lijden

Heeft de verdachte de overtuiging gekregen dat er sprake was van uitzichtloos en ondraaglijk lijden van de patiënte?

Bij de parlementaire behandeling van de Wtl is meermalen aan de orde geweest dat dementie, al dan niet in de vorm van de ziekte van Alzheimer, op zichzelf geen reden kan vormen voor levensbeëindiging op verzoek. Er zal altijd sprake moeten zijn uitzichtloos en ondraaglijk lijden, dat nu juist bij dit ziektebeeld moeilijk vast te stellen is. De vaststelling of er in het geval van dementie feitelijk sprake is van uitzichtloos en ondraaglijk lijden behelst een medisch-professioneel oordeel en deze vaststelling is derhalve voorbehouden aan de arts. De vaststelling dat sprake was van ondraaglijkheid van het lijden achteraf komt neer op een marginale toetsing of de behandelend arts in redelijkheid tot de conclusie kon komen dat sprake was van ondraaglijk lijden.

De verdachte is in dit geval op basis van het euthanasieverzoek en de dementieclausules, de gesprekken met de echtgenoot en de dochter, haar eigen observaties van de patiënte, de beelden en de bevindingen van het behandelteam en de bevindingen van de consulent van de levenseindekliniek tot de conclusie gekomen dat de patiënte uitzichtloos en ondraaglijk leed. Er is waargenomen dat patiënte het overgrote deel van de dag patiënte tekenen vertoonde van agitatie, onrust, stress, angst, verdriet, boosheid en paniek. Zij huilde veel, zei veelvuldig dat ze het vreselijk vond en dat ze eraan kapot ging en noemde vrijwel dagelijks (tot wel 20 keer per dag) dat zij dood wilde. Haar dag/nachtritme was verstoord en zij doolde vrijwel dagelijks over de gangen, ook ’s nachts. Zij bonkte op de ramen en deuren tot haar handen pijn deden. Zij klampte willekeurige mensen aan in de overtuiging dat het bekenden waren. Dit leidde regelmatig tot fysieke conflicten met medebewoners. Er was ook sprake van fysieke ontluistering van haar persoon, door grote afhankelijkheid en incontinentie.

De door de verdachte geraadpleegde SCEN-artsen deelden het oordeel van de verdachte op dit punt. De rechtbank merkt volledigheidshalve op dat het oordeel van de verdachte ook werd gedeeld door de Regionale Toetsingscommissie Euthanasie en de tuchtcolleges bij wie zij zich heeft moeten verantwoorden. De rechtbank kan slechts marginaal toetsen en vindt dat het professioneel oordeel van de verdachte op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen.

Aan deze zorgvuldigheidseis is voldaan.”

De toetsingscommissie overwoog ten aanzien van de eis dat de arts de overtuiging heeft gekregen dat sprake was van uitzichtloos en ondraaglijk lijden als volgt:

“Vanaf het moment dat patiënte – ondanks dat zij steeds had aangegeven dit niet te willen – in een verpleeghuis werd opgenomen, heeft de arts haar frequent en langdurig geobserveerd. De arts stelde vast dat het overdag tot de lunch redelijk ging met patiënte. Het grootste deel van de dag, vanaf lunchtijd tot ongeveer 05:00 uur in de morgen, vertoonde patiënte echter onrustgedrag en oogde zij volgens de arts diepongelukkig. Zij miste haar echtgenoot en kampte met woede, angst, verdriet en uitputting. Patiënte deed naar de verzorgenden ook regelmatig uitspraken zoals “Ik vind dit verschrikkelijk” of “Ik wil dood”, waaruit de arts afleidde dat patiënte, die in het nu leefde, op dat moment leed. Alleen als haar familie bij haar was, vond patiënte het leven acceptabel. Uiteindelijk leed zij volgens de arts het overgrote deel van de dag en had zij per dag nog maar enkele aanvaardbare uren. Dit heeft de arts, alles afwegende, doen concluderen dat bij patiënte sprake was van ondraaglijk lijden.

De commissie concludeert dat patiënte met name vanaf het middaguur veel tekenen van ernstig lijden vertoonde en dat zij haar echtgenoot erg miste. Het komt de commissie echter voor dat patiënte ook regelmatig betere momenten had. Zij merkt daarbij op dat patiënte blijkens het medische journaal tijdens haar verblijf in het verpleeghuis op de vraag van de arts of zij dood wilde ook meermalen heeft geantwoord in de zin van “Nu nog niet hoor, het is nog niet zo erg!”. Volgens de arts hielden deze uitspraken verband met het feit dat patiënte nauwelijks nog ziektebesef en geen ziekte-inzicht meer had. De commissie leidt daarentegen uit deze uitspraken van patiënte af dat in ieder geval op die momenten het lijden door patiënte niet als zwaar werd ervaren. Voorts stelde de tweede consulent vast dat patiënte bij zijn bezoek monter en tevreden oogde. Desondanks is de commissie, alles bijeengenomen, van oordeel dat de arts redelijkerwijs tot de overtuiging kon komen dat patiënte haar lijden – in zijn totaliteit bezien – als ondraaglijk ervoer. Daarbij gaat de commissie ervan uit dat het – om tot deze overtuiging te kunnen komen – niet noodzakelijk is dat patiënte elke minuut van de dag ondraaglijk leed.

De commissie is voorts van oordeel dat de arts tot de overtuiging kon komen dat het lijden van patiënte uitzichtloos was en dat er voor de situatie waarin zij zich bevond geen redelijke andere oplossing was. De ziekte van Alzheimer is immers niet te genezen. De commissie neemt daarbij verder – onder meer – in aanmerking dat patiënte minder leed wanneer haar echtgenoot bij haar was, maar dat het voor hem niet mogelijk was om haar thuis te verzorgen dan wel steeds bij haar in het verpleeghuis te zijn. Patiënte had in het verleden ook meermalen aan haar huisarts aangegeven dat zij niet in een verpleeghuis wilde worden opgenomen.”

Bij het Regionaal Tuchtcollege was in deze zaak niet in geschil dat er bij patiënte sprake was van ondraaglijk en uitzichtloos lijden. Het Centraal Tuchtcollege overweegt ten aanzien van het lijden van patiënte en de behandelopties:

“4.11 In de stukken en ter terechtzitting in beroep heeft de arts (nogmaals) uitgebreid en onbetwist door de IGJ verslag gedaan van de feitelijke gang van zaken in de periode van 10 maart 2016 tot aan het overlijden van patiënte op 22 april 2016. Zo heeft de arts patiënte in die periode uitvoerig geobserveerd en bij de verzorging inlichtingen ingewonnen omtrent het gedrag van patiënte. Dit deed de arts mede om te kunnen beoordelen of er bij patiënte sprake zou kunnen zijn van (het begin van) een gewenningsproces waardoor zij zich bij haar situatie, te weten verblijf in een verpleeghuis, neer kon leggen. Dit bleek niet het geval. Patiënte maakte, zo heeft de arts ter terechtzitting verklaard, een diep ongelukkige indruk en de observatie van het team dat betrokken was bij de verzorging van patiënte was, zonder uitzondering, dat er bij patiënte sprake was van ernstig lijden. Tevens heeft de arts verklaard dat er diverse niet-medicamenteuze interventies hebben plaatsgevonden zonder het gewenste resultaat. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de arts benadrukt dat zij en haar team beschikten over specifieke expertise op het terrein van gedragsstoornissen bij dementie. In 99% van de gevallen lukte het haar en haar team om een acceptabel bestaan op de afdeling te realiseren. In de casus van deze patiënte bleek dit helaas niet mogelijk. Het Centraal Tuchtcollege heeft geen reden te twijfelen aan deze bevindingen.”

De toetsingscommissie, het Centraal Tuchtcollege en de rechtbank komen in deze zaak alle tot het oordeel dat de arts in redelijkheid tot de overtuiging kon komen dat er sprake was van uitzichtloos en ondraaglijk lijden bij patiënte. In de praktijk wordt de vaststelling van het ondraaglijk lijden bij patiënten in een gevorderd stadium van dementie echter als uitzonderlijk moeilijk beschouwd.189.Mede daarom komt het zelden voor dat de euthanasie bij mensen met dementie die een schriftelijke wilsverklaring hebben opgesteld, ook daadwerkelijk wordt uitgevoerd. Uit een peiling die in juli 2017 werd gehouden door de Vereniging van specialisten ouderengeneeskunde (Verenso) bleek dat op de vraag waarom de specialisten niet waren overgegaan tot euthanasie bij wilsonbekwamen met dementie die een schriftelijke euthanasieverklaring hadden, 44 % als antwoord gaf dat de situatie zoals beschreven in de schriftelijke euthanasieverklaring wel aanwezig was, maar dat er geen sprake was van ondraaglijk en uitzichtloos lijden. Nog eens 35% van de specialisten gaf aan dat hij of zij niet kon beoordelen of er sprake was van ondraaglijk en uitzichtloos lijden.190.Of de persoon die de wilsverklaring heeft geschreven met dementie ondraaglijk lijden ervaart, wordt door Verenso gezien als een niet te beantwoorden ethische/filosofische vraag.191.In bijna alle gevallen waarin wel is overgegaan tot euthanasie bij dementiepatiënten, ging het om patiënten die zich in de beginfase van het proces van dementering bevonden. Het lijden van deze patiënten wordt, naast een achteruitgang in cognitieve vermogens en functioneren, vaak mede bepaald door de angst voor verdere achteruitgang en de daarmee verbonden negatieve gevolgen voor de autonomie en waardigheid van de patiënt. Het vooruitzicht van het steeds verder voortschrijdende verlies van persoonlijkheid, functies en vaardigheden kan groot, actueel lijden doen ontstaan.192.Mede omdat de Hoge Raad in het Schoonheim-arrest uit 1984193.oordeelde dat lijden kan bestaan uit angst voor steeds verdergaande ontluistering of uit het vooruitzicht niet meer waardig te kunnen sterven en in het Chabot-arrest uit 1994194.oordeelde dat ook psychisch lijden onder het criterium van ondraaglijk lijden valt, lijken artsen minder terughoudend met euthanasie in de beginfase van dementie. Bij deze stand van zaken kan een dementiepatiënt met een schriftelijke wilsverklaring maar beter niet te lang wachten met euthanasie.195.Gesteld wordt wel dat in de latere fase van dementie geen sprake meer is van een lijden van de persoon zelf, maar eerder van lijden van de omstanders, hetgeen nooit een rechtvaardiging kan zijn voor een verzoek om euthanasie. De onderhavige zaak laat echter zien dat ook bij mensen in een latere fase van dementie sprake kan zijn van ondraaglijk lijden. In dit geval vertoonde patiënte het overgrote deel van de dag tekenen van agitatie, onrust, stress, angst, verdriet, boosheid en paniek. Ze huilde veel, zei veelvuldig dat ze het vreselijk vond en dat ze er aan kapot ging en noemde vrijwel dagelijks (tot wel 20 keer per dag) dat zij dood wilde. Haar dag/nachtritme was verstoord, zij doolde over de gangen en bonkte op de ramen en deuren tot haar handen pijn deden. Zij had fysieke conflicten met medebewoners en er was sprake van fysieke ontluistering van haar persoon door grote afhankelijkheid en incontinentie. De vraag is wel of in een geval waarin het actuele lijden minder duidelijk blijkt, bij vergevorderde dementiepatiënten tot euthanasie kan worden overgegaan indien de situatie zoals beschreven in de schriftelijke wilsverklaring (bijv. het moeten worden opgenomen in een verpleeghuis of het niet meer herkennen van naasten) aanwezig is. De praktijk lijkt behoefte te hebben aan duidelijkere kaders wat dit betreft.

Zoals bekend wordt in art. 2 lid 2 Wtl bepaald dat de arts bij een inmiddels wilsonbekwame patiënt gevolg kan geven aan een schriftelijk verzoek om levensbeëindiging dat is opgesteld toen de patiënt nog wilsbekwaam was en dat de zorgvuldigheidseisen genoemd in art. 2 lid 1 Wtl - waaronder de eis dat de arts de overtuiging heeft gekregen dat er sprake was van uitzichtloos en ondraaglijk lijden van de patiënt - van overeenkomstige toepassing zijn.

In de Nota naar aanleiding van het verslag is over de uitzichtloosheid en de ondraaglijkheid van het lijden het volgende opgemerkt:

“Voor de uitzichtloosheid van het lijden is – uiteindelijk – het medisch oordeel bepalend. Naar medisch vakkundig oordeel moet vaststaan dat de situatie van de patiënt niet te verbeteren is. Aldus wordt de uitzichtloosheid geobjectiveerd. Als de vraag of het lijden kan worden opgeheven, door de behandelend arts ontkennend wordt beantwoord, ontbreekt een reëel behandelingsperspectief. Of zodanig perspectief bestaat, kan volgens geobjectiveerde medische maatstaven worden nagegaan. Volgens de Commissie Aanvaardbaarheid Levensbeëindigend handelen van de KNMG spelen de volgende drie elementen hier een rol. Een behandelingsperspectief is reëel als (a) er naar huidig medisch inzicht bij adequate behandeling zicht op verbetering is, (b) binnen afzienbare termijn, (c) met een redelijke verhouding tussen de te verwachten resultaten en de belasting van de behandeling voor de patiënt. Uitgaande van bovenstaande elementen is bijvoorbeeld opname in een verpleeghuis uitsluitend ter verdere verzorging niet aan te merken als een reëel behandelingsperspectief. Het is van belang om aan te geven wanneer er sprake is van een reëel behandelingsperspectief, omdat de Hoge Raad in zijn arrest van 21 juni 1994, NJ 1994, NJ 1994, 656 (in rechtsoverweging.6.3.3.) heeft overwogen dat bij de beoordeling of sprake is van zó uitzichtloos en ondraaglijk lijden dat daardoor het verlenen van hulp bij zelfdoding als een in noodtoestand gerechtvaardigde keuze is aan te merken, immers van belang is dat van zodanige uitzichtloosheid in beginsel geen sprake kan zijn indien een reëel alternatief om dat lijden te verlichten door de patiënt in volle vrijheid is afgewezen.

De ondraaglijkheid van het lijden dient voor de vraag of euthanasie mag worden toegepast evenzeer te worden vastgesteld, maar is, in tegenstelling tot de uitzichtloosheid van het lijden, een in hoge mate subjectieve, en moeilijk te objectiveren factor. Niettemin zal de arts, indien het lijden niet ook voor hemzelf, naasten en hulpverleners evident is, het lijden moeten kunnen invoelen en – afgaande op zijn ervaringen als arts met de gevolgen van een bepaalde gezondheidstoestand in verschillende vormen en gradaties – tot op zekere hoogte moeten kunnen objectiveren. Naarmate het lijden een meer psychische component bevat is de ondraaglijkheid ervan moeilijker vast te stellen en zal een zorgvuldiger toetsing van de arts moeten worden verlangd. Daarnaast zal tijdsverloop bij de besluitvorming enige objectiverende werking kunnen hebben op de vaststelling dat sprake is van ondraaglijk lijden. De vaststelling dat sprake was van ondraaglijkheid van het lijden achteraf komt, zo beantwoorden wij de vraag daarover van de SP-fractie, neer op een marginale toetsing of de behandelend arts in redelijkheid tot de conclusie kon komen dat sprake was van ondraaglijk lijden.”196.

Ten aanzien van het lijden in geval van dementie is opgemerkt:

“Dementie vormt, hoewel dit op zichzelf een onbehandelbaar, onomkeerbaar en progressief verlopend ziektebeeld betreft, naar ons oordeel op zichzelf in het algemeen geen reden om een verzoek om levensbeëindiging in te willigen. Het is de vraag of een demente patiënt lijdt, althans lijden kan ervaren. Tot de inwilliging van een verzoek om levensbeëindiging zal dan ook eerder aanleiding zijn indien uit de situatie waarin de demente patiënt verkeert is af te leiden dat deze lijdt onder uiterst onaangename gevolgen van zijn dementie of van andere bijkomende aandoeningen. Hierbij kan gedacht worden aan hevige benauwdheid als gevolg van herhaalde, therapieresistente verslikpneumonieën, of hevige pijn als gevolg van ernstige decubitus. Ook in het rapport «Medisch handelen rond het levenseinde bij wilsonbekwame patiënten» (Bohn Stafleu Van Loghum, Houten/Diegem 1997) heeft de Commissie Aanvaardbaarheid Levensbeëindigend Handelen van de KNMG wordt deze lijn gevolgd.

De vaststelling evenwel of er, in het geval van dementie, feitelijk sprake is van een uitzichtloos en ondraaglijk lijden, behelst een medisch-professioneel oordeel, en is derhalve voorbehouden aan de arts.”197.

Verder wordt ten aanzien van de vaststelling van de uitzichtloosheid en ondraaglijkheid van het lijden in geval van een in een schriftelijke wilsverklaring neergelegd verzoek van een inmiddels wilsonbekwaam geworden patiënten opgemerkt:

“Wij benadrukken nogmaals dat de inwilliging van dat verzoek, indien de patiënt dement is geworden, uitsluitend kan worden overwogen voor zover overigens aan de zorgvuldigheidscriteria van artikel 2, eerste lid, is voldaan. Wij doelen hier met name op een situatie van uitzichtloos en ondraaglijk lijden. Dementie op zichzelf leidt nog niet tot een dergelijke situatie.198.

(…)

Voor de uitzichtloosheid en ondraaglijkheid van het lijden is, evenals bij wilsbekwame patiënten, het medisch vakkundig oordeel dat de situatie van de patiënt verergert en niet te verbeteren is, bepalend. De vraag of de patiënt ondraaglijk lijdt, zal de arts moeten beantwoorden aan de hand van de omschrijving in de wilsverklaring van de situatie waarin de patiënt levensbeëindiging wenst en voorts afgaande op zijn ervaringen als arts met de gevolgen van een bepaalde gezondheidstoestand in verschillende vormen en gradaties.199.

(…)

Ook door de leden van de fracties van de SP, de RPF en het GPV werd expliciet aandacht gevraagd voor het ziektebeeld dementie. Het gaat erom of het ziektebeeld dementie op zichzelf aanleiding kan zijn een verzoek om levensbeëindiging of hulp bij zelfdoding in te willigen. Bij dementie gaat het om een onomkeerbaar en progressief verlopend ziektebeeld. De meest voorkomende vorm van dementie is de ziekte van Alzheimer en deze ziekte kenmerkt zich door een sluipend begin met een geleidelijke progressie. In het beginstadium treedt vergeetachtigheid op, maar heldere momenten overheersen. In het verloop van de ziekte nemen de heldere momenten af. Naarmate de patiënt dieper dement raakt, nemen ook zijn bewustzijn en ervaring af. Dit leidt tot de vraag of bij een diep demente patiënt wel sprake kan zijn van uitzichtloos en ondraaglijk lijden. Leden van de fracties van het CDA, de SGP, de SP, de RPF en het GPV spraken in dit verband hun verontrusting uit over een ontwikkeling die zou kunnen leiden tot de inwilliging van verzoeken om levensbeëindiging vanwege dementie als reden op zichzelf.

Wij zijn van mening dat het ziektebeeld dementie op zichzelf nog geen reden vormt voor levensbeëindiging op verzoek of hulp bij zelfdoding. Dit geldt overigens ook voor andere ziekten. Ook bij de beoordeling van een in een schriftelijke wilsverklaring neergelegd verzoek om levensbeëindiging vindt besluitvorming zoveel als mogelijk plaats aan de hand van de zorgvuldigheidscriteria. Het ziektebeeld speelt daarbij een rol, omdat moet worden vastgesteld of, en zo ja, in hoeverre, de gevolgen van het ziektebeeld een uitzichtloos en ondraaglijk lijden veroorzaken. Het uitzichtloos en ondraaglijk lijden moet geplaatst kunnen worden in het ziektebeeld. Dit nu is bij demente patiënten de prangende vraag. De commissie Aanvaardbaarheid Levenbeëindigend Handelen van de KNMG (CAL) heeft in het rapport «rapport «Medisch handelen rond het levenseinde bij wilsonbekwame patiënten» (Bohn Stafleu Van Loghum, Houten/Diegem 1997) aangegeven, dat de vraag of een ernstige dementie gepaard gaat met een ondraaglijk lijden niet of nauwelijks op geleide van ervaringen van een patiënt kan worden bevestigd. Aangenomen kan worden dat het besef van de dementerende patiënt dermate is afgenomen dat verondersteld kan worden dat ondraaglijk lijden niet kan worden ervaren.

Gelet hierop vormt naar ons oordeel dementie, hoewel dit een onbehandelbaar, onomkeerbaar en progressief verlopend ziektebeeld betreft, op zichzelf in het algemeen geen reden om een verzoek om levensbeëindiging in te willigen. Het is de vraag of een demente patiënt onder zijn dementie lijdt, althans lijden kan ervaren. Dat neemt niet weg dat een bijkomend somatisch lijden bij de patiënt uitzichtloos en ondraaglijk lijden kan veroorzaken. Tot de inwilliging van een verzoek om levensbeëindiging zal wél aanleiding kunnen zijn indien uit concrete feiten en omstandigheden binnen de situatie waarin de demente patiënt verkeert, is af te leiden dat deze lijdt onder uiterst onaangename gevolgen van zijn dementie of van andere bijkomende aandoeningen. Hierbij kan gedacht worden aan hevige benauwdheid als gevolg van herhaalde, therapieresistente verslikpneumonieën, of hevige pijn als gevolg van ernstige decubitus. Ook in het bovengenoemde rapport van de Commissie Aanvaardbaarheid Levensbeëindigend Handelen van de KNMG wordt deze lijn gevolgd.

Concluderend geldt, dat de vaststelling of er in het geval van dementie feitelijk sprake is van een uitzichtloos en ondraaglijk lijden, een medisch professioneel oordeel behelst, en dat deze vaststelling derhalve is voorbehouden aan de arts.200.”

(…)

Wij zijn van oordeel, dat het inderdaad mogelijk is vast te stellen dat in een voorkomend geval de omstandigheden die in de wilsverklaring worden aangeduid, ook werkelijk aanwezig zijn. De praktijk van thans wijst dit ook uit.

Juist voor wat betreft de beoordeling van het vereiste van uitzichtloos en ondraaglijk lijden is een heldere formulering van de wilsverklaring van groot belang. Verder is voor de uitzichtloosheid en ondraaglijkheid van het lijden, evenals bij wilsbekwame patiënten, het medisch vakkundig oordeel dat de situatie van de patiënt verergert en niet te verbeteren is, bepalend. Beide aspecten tezamen maken naar ons oordeel een goede afweging door de arts of de toestand is ingetreden waarop de patiënt in

zijn verklaring heeft geduid, mogelijk.201.

(…)

Er is geenszins sprake van de reductie van zorgvuldigheidseisen tot één, namelijk de loutere aanwezigheid van een wilsuiting, zoals de heer Den Hartogh het stelt. Er zal evenzeer sprake moeten zijn van uitzichtloos en ondraaglijk lijden naar het medisch vakkundig oordeel van de arts.

De vraag of de patiënt ondraaglijk lijdt, zal, zoals gezegd, de arts moeten beantwoorden aan de hand van de omschrijving in de wilsverklaring van de situatie waarin de patiënt levensbeëindiging wenst en voorts afgaande op zijn ervaringen als arts met de gevolgen van een bepaalde gezondheidstoestand

in verschillende vormen en gradaties. Wij herhalen nogmaals dat ook bij wilsonbekwame patiënten levensbeëindiging pas in laatste instantie aan de orde kan zijn, wanneer geen andere mogelijkheden

resteren om het lijden daadwerkelijk te verlichten. Juist de wilsonbekwaamheid van de patiënt kan ertoe leiden dat moet worden vastgesteld dat hij niet ondraaglijk lijdt. Dit zal met name het geval kunnen zijn indien de patiënt in een diep en onomkeerbaar coma verkeert. De beoordeling daarvan blijft – evenals de beslissing over levensbeëindiging – voorbehouden aan de arts aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval.”202.

In de Memorie van antwoord wordt een en ander herhaald:

“Dementie vormt op zichzelf geen reden voor levensbeëindiging op verzoek of hulp bij zelfdoding. Dit geldt uiteraard ook voor andere ziekten. Ook bij de beoordeling van een in een schriftelijke wilsverklaring neergelegd verzoek om levensbeëindiging vindt besluitvorming plaats aan de hand van de zorgvuldigheidscriteria. Het ziektebeeld speelt daarbij een rol, omdat moet worden vastgesteld of, en zo ja, in hoeverre, de gevolgen van het ziektebeeld een uitzichtloos en ondraaglijk lijden impliceren. Het uitzichtloos en ondraaglijk lijden moet geplaatst kunnen worden in het ziektebeeld. Dit is bij demente patiënten de prangende vraag. Aangenomen kan worden dat het besef van een diep demente patiënt dermate is afgenomen dat verondersteld kan worden dat ondraaglijk lijden niet meer kan worden ervaren. Het voorgaande neemt niet weg dat een bijkomend somatisch lijden bij de patiënt uitzichtloos en ondraaglijk lijden kan veroorzaken. Tot de inwilliging van een verzoek om levensbeëindiging zal wél aanleiding kunnen zijn indien uit concrete feiten en omstandigheden binnen de situatie waarin de demente patiënt verkeert, is af te leiden dat deze ondraaglijk lijdt onder uiterst onaangename gevolgen van zijn dementie of onder andere bijkomende aandoeningen. Concluderend geldt, dat voor de bepaling of sprake is van uitzichtloos en ondraaglijk lijden in het geval van dementie geen andere criteria gelden dan in het geval van andere ziekten en dat alleen aan de hand van de omstandigheden van het geval, en niet aan de hand van het algemene ziektebeeld, door een arts wordt bepaald of een verzoek om levensbeëindiging kan worden ingewilligd.203.

(…)

Voor de uitzichtloosheid en ondraaglijkheid van het lijden is, evenals bij wilsbekwame patiënten, het medisch vakkundig oordeel dat de situatie van de patiënt verergert en niet te verbeteren is, bepalend. De vraag of de patiënt ondraaglijk lijdt, zal de arts moeten beantwoorden aan de hand van de omschrijving in de wilsverklaring van de situatie waarin de patiënt levensbeëindiging wenst en voorts afgaande op zijn ervaringen als arts met de gevolgen van een bepaalde gezondheidstoestand in verschillende vormen en gradaties.”204.

Verder is onderstaande passage uit het verslag van het wetgevingsoverleg van 2 november 2000 relevant:

“Mevrouw Kant (SP): (…) Ik kan mij niet aan de indruk onttrekken dat het met dit wetsvoorstel mogelijk wordt, als iemand een verklaring opstelt dat hij of zij bij dementie euthanasie wenst, dat de arts daar vervolgens aan voldoet en dat dit wordt toegestaan. Natuurlijk moet er sprake zijn van ondraaglijk uitzichtloos lijden. Als iemand zelf op papier zet dat hij dat in die situatie vindt, is dat dan voldoende voor een arts om over te gaan tot euthanasie? Ik wil dat graag heel scherp hebben.

Minister Borst-Eilers: Nee, alleen zo’n verklaring lijkt mij niet voldoende. Er is al eerder gezegd dat het gaat om twee mensen, de patiënt en de arts. Zij hebben beiden een rol in dit geheel. De patiënt kan indertijd in een verklaring hebben opgeschreven dat hij, als hij de ziekte van Alzheimer heeft en in een bepaalde mate gedementeerd is, niet meer verder wil leven. Als het zo ver is, kan de verpleeghuisarts constateren dat hij een man of vrouw ziet die weliswaar dement is, maar waarvan hij overtuigd is dat hij of zij niet lijdt en in sommige dingen plezier heeft. Hij kan gewoon zeggen dat hij het in die situatie niet doet. Daar heeft die arts naar mijn mening het volste recht toe.

Mevrouw Kant (SP): Er moet toch ergens een grens zijn? Dat kan toch niet te allen tijde aan de individuele beoordeling van verschillende artsen worden overgelaten? U sluit dus niet uit dat de ziekte dementie voldoende kan zijn voor een beslissing tot euthanasie?

Minister Borst-Eilers: Nee, ik vind dat er bij die dementie naar de mening van de behandelend arts en van de consulent, want het is zeker geboden om er een collega naar te laten kijken, ook wel een situatie van lijden moet zijn. Bij iemand die vrolijk door het leven gaat, ook al is hij niet meer helemaal bij de tijd, ga je toch niet zomaar actief het leven beëindigen, omdat er een wilsverklaring ligt: als ik dement ben, wil ik dood? De arts is nog steeds een speler in dat geheel. Hij moet niet doen wat hij niet verantwoord vindt.

De heer Van der Vlies (SGP): Voorzitter! Mag ik het op mijn manier formuleren om te kijken of ik begrijp wat de minister zegt? Dementie is in die zin uitzichtloos dat het onomkeerbaar is. Ik ken tot nu

toe tenminste geen geval van genezing van de ziekte van Alzheimer. Op zichzelf is er echter geen sprake van ondraaglijk leiden. Er moet dus altijd iets bij komen. Dementie zelf levert geen pijn op en ook op zichzelf geen psychische pijn. Ik praat de Vereniging van verpleeghuisartsen na, die ons dat helder heeft gezegd. Ik zoek waar de grens wel ligt. Het is geen spelletje; het gaat mij om een heldere casus. Ik vind dat wij iets verder moeten komen dan wat tot nu toe is gezegd. Er is een wilsverklaring opgesteld. Dat doe je op jongere leeftijd. Dan is de ziekte nog niet aan de orde of niet in die mate aan de orde. Vanuit die situatie stel je je voor wat in de toekomst aanleiding kan geven tot dat psychische of lichamelijke lijden en die uitzichtloosheid. Maar er moet toch altijd iets bij komen? Dat is tenminste de kern van mijn betoog op dit punt.

Minister Borst-Eilers: Bij artikel 2, lid 2, over de patiënt die een wilsverklaring heeft, staat ook nog ’’overeenkomstig het eerste lid’’. Dat betekent dat de arts de overtuiging moet hebben dat er sprake is van uitzichtloos en ondraaglijk lijden. Dat geldt ook voor die dementerende patiënt. Ik durf de Vereniging van verpleeghuisartsen niet tegen te spreken, maar het komt wel eens voor dat een dementerende patiënt – een patiënt die misschien niet compleet gedementeerd is, maar juist in de fase daarvoor – zelfmoordpogingen doet. Hij ziet wat er gebeurt en dat wil hij niet verder. Zo iemand lijdt dan toch. Ik denk dat je dat niet kunt ontkennen.”205.

Samenvattend kan uit de wetsgeschiedenis worden opgemaakt dat de uitzichtloosheid van het lijden moet worden beoordeeld aan de hand van geobjectiveerde medische maatstaven. Naar medisch vakkundig oordeel moet vaststaan dat de situatie van de patiënt niet te verbeteren is. Een behandelingsperspectief is reëel als a) er naar huidig medisch inzicht bij adequate behandeling zicht op verbetering is, b) binnen afzienbare termijn, c) met een redelijke verhouding tussen de te verwachten resultaten en de belasting van de behandeling voor de patiënt. De ondraaglijkheid van het lijden moet worden beoordeeld aan de hand van subjectieve maatstaven; het gaat om het lijden van de desbetreffende patiënt. Indien het lijden niet evident is, zal de arts het lijden moeten kunnen invoelen en tot op zekere hoogte moeten kunnen objectiveren. Tot de inwilliging zal eerder aanleiding zijn indien uit concrete feiten en omstandigheden binnen de situatie waarin de patiënt verkeert, is af te leiden dat deze lijdt onder uiterst onaangename gevolgen van zijn dementie of van andere bijkomende aandoeningen. Ingeval een dementiepatiënt een geldige schriftelijke wilsverklaring heeft zal de arts de vraag of een inmiddels wilsonbekwame patiënt ondraaglijk lijdt, moeten beantwoorden aan de hand van de omschrijving in de wilsverklaring van de situatie waarin de patiënt levensbeëindiging wenst en voorts afgaande op zijn ervaringen als arts met de gevolgen van een bepaalde gezondheidstoestand in verschillende vormen en gradaties. De door de patiënt gegeven omschrijving in de wilsverklaring alleen is niet voldoende, de arts moet tevens zelf de overtuiging hebben dat de patiënt lijdt. De vaststelling dat feitelijk sprake is van uitzichtloos en ondraaglijk lijden is een medisch-professioneel oordeel dat is voorbehouden aan de arts en kan achteraf slechts marginaal worden getoetst.

Mede naar aanleiding van een tv-uitzending van Zembla (“Als ik dementie heb, wil ik dood”) van 14 februari 2013206.is door de minister van VWS een werkgroep “Schriftelijke wilsverklaring bij euthanasie” ingesteld. De werkgroep kwam met een verkenning, een literatuurstudie, een jurisprudentieonderzoek en een onderzoek naar de wetsgeschiedenis. Deze documenten zijn benut om te komen tot handreikingen voor patiënten en artsen die duidelijkheid moesten bieden over de schriftelijke wilsverklaring bij euthanasie. In de brief waarmee de minister de Kamer informeerde over de uitkomsten van de juridische analyse van de werkgroep, geeft zij aan dat ten aanzien van dementie sinds de totstandkoming van de Euthanasiewet voortschrijdende inzichten zijn ontstaan die zowel zien op dementie als zodanig als op de ondraaglijkheid van het lijden bij dementie. Zij geeft aan dat dit van invloed is geweest op de visie op dementie en euthanasie en dat dit wordt weerspiegeld in de jurisprudentie.207.In de verkenning is te lezen dat deskundigen met kennis op het gebied van dementie er op wijzen dat juist bij mensen die dementerend zijn, de non-verbale communicatie belangrijk is. Mensen met dementie kunnen bijvoorbeeld door hun gezichtsuitdrukking of gedrag duidelijk maken wat ze willen. Volgens een aantal deskundigen kunnen deze non-verbale uitingen bij verder gevorderde dementie veelzeggender/betrouwbaarder zijn dan de verbale uitgingen.208.Uit het jurisprudentie onderzoek kwam naar voren dat de schriftelijke wilsverklaring als begin van vaststelling van een verzoek als bedoeld in art. 2 lid 1, aanhef en onder a, wordt beschouwd, maar dat latere omstandigheden tot de conclusie kunnen leiden dat van een dergelijke verzoek toch, ondanks de wilsverklaring geen sprake is. Voor het uitzichtloos en ondraaglijk lijden, lijkt nog iets sterker naar (de beleving van) het lijden door de patiënt in de situatie van levensbeëindiging te worden gezocht. Men zoekt invulling van dit criterium door bevestiging van het lijden in de actuele situatie. De wilsverklaring kan helpen te beslissen wat voor de inmiddels wilsonbekwame patiënt ondraaglijk lijden is, mede vanwege hetgeen hij daaromtrent in de wilsverklaring (en in verdere communicatie) heeft aangegeven. In zoverre kan dan ondraaglijk lijden worden ‘aangenomen’, al zijn er geen (bevestigende) verschijnselen die op daadwerkelijk ernstig lijden duiden.209.In het onderzoek werd echter geconcludeerd dat uit de jurisprudentie blijkt dat aan de schriftelijke wilsverklaring minder of geen betekenis wordt toegekend als de omstandigheden op het moment van de levensbeëindiging zodanig zijn dat er aanwijzingen zijn dat het concrete lijden van de patiënt niet ondraaglijk is, ook al zou uit de wilsverklaring zulks wel kunnen worden afgeleid. Wat dat betreft sluit de jurisprudentie aan bij de tekst van art. 2 lid 2 Wtl, zoals deze oorspronkelijk is voorgesteld (de arts kan op de schriftelijke wilsverklaring afgaan, “tenzij hij gegronde redenen heeft om het verzoek niet in te willigen”).210.

In de artsenversie van de Handreiking schriftelijk euthanasieverzoek211.is opgenomen dat het lijden van patiënten met gevorderde dementie kan blijken uit bijkomende lichamelijke aandoeningen, maar ook uit angst, agressie of onrust. Deze gevoelens kunnen blijken uit gezichtsuitdrukking, lichaamshouding en gedrag.212.In aanvulling daarop kan worden opgemerkt dat het lijden in een gevorderd stadium van dementie ook kan bestaan uit een gevoel van onveiligheid doordat men de bindingen met de werkelijkheid kwijt is. Veiligheid zoekend gedrag kan derhalve ook een aanwijzing zijn voor actueel lijden.213.Vloeken of schelden zijn bij vergevorderde dementie overigens niet altijd bewuste uitingen van woede of frustratie maar kunnen ook uitingen zijn van verbale ontremming die soms in dat stadium voorkomen.214.In de Handreiking is ten aanzien van ondraaglijk en uitzichtloos lijden verder vermeld:

“wat ondraaglijk lijden precies is, verschilt per persoon en per situatie. Daarom is het belangrijk om in het kader van een euthanasieverzoek dat de patiënt zo duidelijk mogelijk maakt wat dat voor hem betekent en dat in een schriftelijk euthanasieverzoek op te nemen. De arts beoordeelt of medisch gezien het lijden uitzichtloos is. Zijn er nog redelijke andere behandelingen mogelijk om het lijden te verlichten? Welke effecten mogen daarvan worden verwacht, hoe belastend zijn die en hoe snel valt van die eventuele behandelingen resultaat van te verwachten? De mening van de patiënt hoort de arts mee te nemen in zijn oordeel over hoe ondraaglijk en uitzichtloos het lijden is.”215.

Volgens de EuthanasieCode 2018 gaat het bij de vaststelling van de ondraaglijkheid van het lijden om de beleving van de individuele patiënt, in het licht van zijn levens- en ziektegeschiedenis, persoonlijkheid, waardepatroon en fysieke en psychische draagkracht. Het moet voor de arts mede gelet op het voortraject invoelbaar en begrijpelijk zijn dat het lijden voor déze patiënt ondraaglijk is. Uitvoering van een euthanasieverzoek in de latere fase van dementie is mogelijk indien de patiënt, toen hij nog wilsbekwaam was een duidelijke schriftelijke wilsverklaring heeft opgesteld die onmiskenbaar van toepassing is op de ontstane situatie. Aannemelijk dient te zijn dat de patiënt op dat moment ondraaglijk lijden ervaart, waarbij de inhoud van de wilsverklaring een rol speelt.216.

Matthijssen stelt dat de toetsingscommissies het lijden van een patiënt ten onrechte als een zelfstandig door de arts te beoordelen factor beschouwen. Volgens hem dienen de opvattingen van de patiënt zelf daaromtrent, zoals die blijken uit de schriftelijke wilsverklaring, bepalend te zijn voor de arts. De arts kan bij zijn besluitvorming zijn kennis over de persoonlijkheid en voorgeschiedenis van de patiënt laten meewegen. “Blijkens de wetsgeschiedenis geldt de KNMG-norm “lijden veronderstelt bewustzijn”, evenals de KNMG-norm, “geen euthanasie zonder communicatie”, niet voor de toepassing van de WTL.” De wetgever is volgens Matthijssen afgeweken van het begrip lijden dat in de medische wereld gangbaar is en hij stelt dat art. 2 lid 2 Wtl juist bedoeld is voor situaties waarin de bewustheid ontbreekt. Volgens hem kan ook ten aanzien van de eis van het ondraaglijk lijden de schriftelijke verklaring in de plaats treden van de mondelinge verklaring.217.Uit de wetsgeschiedenis blijkt mijns inziens dat de arts ook zelf de overtuiging moet hebben dat de patiënt lijdt. Het is aan de arts om te bepalen welke aspecten hij mee laat wegen bij de beantwoording van de vraag of er in het geval van gevorderde dementie bij de patiënt sprake is van ondraaglijk lijden. Hij dient dit wel te beoordelen aan de hand van subjectieve maatstaven. Derhalve zal de inhoud van de schriftelijke wilsverklaring een belangrijke rol spelen. Juridisch gezien heeft de arts mijns inziens in principe de ruimte om de - blijkens de schriftelijke wilsverklaring - onaanvaardbare levensstaat waarin de dementiepatiënt verkeert, mede gelet op de geschiedenis, de (vroegere) persoonlijkheid en het (vroegere) waardepatroon van de patiënt, aan te merken als actueel ondraaglijk lijden. Dit tenzij er aanwijzingen zijn dat er geen sprake is van actueel lijden. In de praktijk wordt vaak aangenomen dat de schriftelijke wilsverklaring alleen niet voldoende is en dat er daarnaast sprake moet zijn van feiten of omstandigheden waaruit actueel lijden blijkt. Bij gevorderde dementiepatiënten kan dit bijvoorbeeld blijken uit non-verbale uitingen en gedrag die door de arts in een observatieverslag kunnen worden vastgelegd De vaststelling dat sprake is van uitzichtloos en ondraaglijk lijden is een medisch-professioneel oordeel, dat achteraf slechts marginaal kan worden getoetst.

Het oordeel van de rechtbank dat de arts in deze zaak tot de overtuiging kon komen dat sprake was van uitzichtloos en ondraaglijk lijden, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

In dit hoofdstuk komt de toetsing van de uitvoering van de levensbeëindiging aan de orde. Het gaat om uitleg die wordt gegeven van de eis van de medisch zorgvuldige uitvoering als bedoeld in art. 2 lid 1 aanhef en onder f Wtl.

Ten aanzien van de eis van de medisch zorgvuldige uitvoering overwoog de toetsingscommissie in deze zaak:

“Gebleken is dat de arts voorafgaand aan de uitvoering van de levensbeëindiging niet met patiënte heeft besproken wat zij voornemens was te doen. Zij heeft aan de koffie van patiënte Dormicum toegevoegd en dit middel vervolgens ook subcutaan toegediend, om te voorkomen dat patiënte zich

tegen de toediening van de euthanatica zou verzetten en het tot een worsteling zou komen. Gebleken is voorts dat patiënte tijdens het inbrengen van het infuus een terugtrekkende beweging maakte en tijdens de toediening van de thiopental overeind kwam, waarna zij is vastgehouden om te voorkomen dat zij zich verder zou verzetten. De arts heeft over haar handelwijze verklaard dat zij na lang beraad had besloten om de levensbeëindiging uit te voeren. Nu patiënte niet meer wilsbekwaam was, waren haar uitingen voor de arts op dat moment niet meer relevant. Ook als patiënte voorafgaand aan de uitvoering had gezegd dat zij niet dood wilde, zou de arts naar eigen zeggen de levensbeëindiging verder hebben uitgevoerd.

Naar het oordeel van de commissie heeft de arts met haar handelwijze een grens overschreden. Zij heeft door de (heimelijke) toediening van Dormicum patiënte de mogelijkheid willen ontnemen om zich tegen het inbrengen van het infuus dan wel de toediening van de euthanatica fysiek te verzetten. Toen patiënte vervolgens wel negatief reageerde op het inbrengen van het infuus en de toediening van de euthanatica, heeft de arts naar het oordeel van de commissie ten onrechte niet overwogen of dit kon worden uitgelegd als een relevant teken dat patiënte niet wilde dat bij haar een infuus en een injectienaald werden toegediend. Hoewel de commissie erkent dat het bijzonder moeilijk was voor de arts om op dat moment de uitingen van patiënte juist te duiden, meent zij dat de arts hier in ieder geval de ruimte voor had moeten nemen. De commissie overweegt daarbij dat patiënte weliswaar wilsonbekwaam was ten aanzien van de euthanasie, maar dat dit niet noodzakelijk uitsluit dat patiënte wel haar wil kon bepalen ten aanzien van handelingen zoals het inbrengen van een infuus en een injectienaald, ook als patiënte het doel van deze handelingen niet meer kon overzien. De commissie is van oordeel dat de arts de uitvoering van de levensbeëindiging had moeten staken om zich nader te beraden op de ontstane situatie en niet met de uitvoering daarvan had moeten doorgaan waarbij patiënte moest worden vastgehouden. De commissie overweegt daarbij nog dat bij de uitvoering van de levensbeëindiging dwang, maar ook de schijn van dwang, tot elke prijs moet worden voorkomen. Gelet op het vorenstaande, kan naar het oordeel van de commissie niet worden staande gehouden dat de levensbeëindiging op medisch zorgvuldige wijze is uitgevoerd.”

Het Regionaal Tuchtcollege overwoog ten aanzien van de klacht van de Inspecteur betreffende de uitvoering van de levensbeëindiging:

“Aan de sub-klachten van de Inspectie zijn de volgende verwijten te ontlenen.

Sub-klachten f) en g): Verweerster heeft het voornemen tot uitvoering van euthanasie nooit met patiënte besproken of trachten te bespreken.

Sub-klacht i): Niet met patiënte is besproken dat sederende medicatie in de koffie was gedaan.

Sub-klacht j): Patiënte heeft geen kans gehad afscheid te nemen van haar dierbaren.

Sub-klacht k), voor zover hiervóór nog niet besproken: Verweerster heeft geen consequenties willen verbinden aan de reactie van patiënte bij de toediening van de middelen ter uitvoering van de levensbeëindiging.

Beoordeling van de sub-klachten f), g) en i)

Het College onderkent dat communicatie met patiënte op cognitief niveau niet meer tot de mogelijkheden behoorde. Dit betekent echter niet dat verweerster was ontslagen van de verplichting om ten minste te proberen om met patiënte te praten over het concrete voornemen om haar leven te beëindigen en daarbij een slaapmiddel in haar koffie te doen. Niet voor niets is het wettelijk uitgangspunt in de WGBO (artikelen 7:450 en 7:448 BW) en ook in de regelgeving rond dwangbehandeling en dwangmedicatie dat eerst geprobeerd moet worden om de toestemming van patiënt (passend bij zijn bevattingsvermogen) te krijgen. Dat niet is uit te sluiten dat een patiënt in een dergelijk geval niet wil meewerken, is inderdaad een mogelijkheid. Afhankelijk van de aard van de reactie van de patiënt ontstaat dan een nieuwe situatie, die niet altíjd maar soms wél moet leiden tot afstel van het voornemen tot levens­beëindiging. Hoewel dat wellicht onwenselijk is vanuit de optiek van (in dit geval) verweerster die het ondraaglijke en uitzichtloze lijden van patiënte wilde beëindigen, staat daar tegenover dat het uiteindelijk de patiënte is die het recht heeft om over haar eigen leven te beschikken. Dit recht raakt patiënte in beginsel niet kwijt wanneer zij dement wordt. Het College hecht er aan te benadrukken dat de euthanasieverklaring ook over dit aspect (de wijze van uitvoering) niets zegt en aan de arts dus geen richtsnoer biedt hoe te handelen in deze laatste fase. De betreffende sub-klachten zijn gegrond.

Beoordeling van sub-klacht j)

Deze sub-klacht wordt verworpen en heeft naast het voorgaande geen zelfstandige betekenis. De omstandigheid dat patiënte niet meer bewust afscheid heeft kunnen nemen van haar dierbaren hangt samen met haar vergaande dementie.

De levensbeëindiging van patiënte heeft overigens wel plaatsgevonden in aanwezigheid van haar dierbaren.

Beoordeling van sub-klacht k), voor zover nog niet besproken

Omtrent het resterende onderdeel; sub-klacht k) overweegt het College verder als volgt. Aan verweerster kan worden toegegeven dat de reactie van patiënte een ‘schrik’reactie of een fysieke reactie geweest kan zijn op het voelen van de prik (met midazolam) en/of de ingespoten middelen (met name de thiopental). Deze reactie hoeft niet te worden uitgelegd als een weigering van de levensbeëindiging. In deze zaak, die wordt gecompliceerd door al hetgeen hiervóór aan de orde is geweest, kan het College over dit aspect geen definitief uitsluitsel geven, althans niet vaststellen dat er geen sprake is geweest van louter een fysieke- of schrikreactie. Daarom zal dit klachtonderdeel worden afgewezen.”

Het Centraal Tuchtcollege overwoog ten aanzien van deze klacht:

“Het tweede klachtonderdeel betreft de uitvoering van de levensbeëindiging en met name dat de arts nooit met patiënte over het voornemen tot uitvoering van euthanasie heeft gesproken en ook niet over de wijze waarop dit zou gebeuren. Wat betreft het tweede klachtonderdeel onderschrijft het Centraal Tuchtcollege hetgeen door het Regionaal Tuchtcollege onder 5.13 tot en met 5.15 is overwogen. Het Centraal Tuchtcollege oordeelt daarmee ook op dit punt in lijn met de RTE. De wilsonbekwaamheid van patiënte had de arts er niet van mogen weerhouden op zijn minst te proberen met patiënte te praten over het concrete voornemen haar leven te beëindigen en over het voornemen voorafgaand aan de uitvoering een slaapmiddel in haar koffie te doen. Het beroep van de arts faalt ook hier.”

En bij de beoordeling van de verwijtbaarheid:

“Het ligt in de rede dat een arts vanuit het oogpunt van goed hulpverlenerschap de premedicatie zodanig toedient dat daardoor geen onrust bij de patiënt ontstaat, zoals thans ook beschreven in de EuthanasieCode 2018. Op zichzelf lijkt het voorts weinig zinvol en geen redelijk doel te dienen met een volledig wilsonbekwame patiënt het voornemen tot uitvoering van euthanasie en het moment en de wijze waarop dit gaat gebeuren te bespreken. Niettemin betekent het bespreken, althans een poging daartoe, van zowel het voornemen tot als het moment en de wijze waarop de euthanasie zal worden uitgevoerd onmiskenbaar een toevoeging aan de vereiste zorgvuldigheid van die uitvoering en om die reden mag dit, ook bij een volledig wilsonbekwame patiënt, in beginsel niet achterwege blijven.”

De rechtbank overwoog bij de beoordeling van de vraag of de arts de levensbeëindiging medisch zorgvuldig heeft uitgevoerd:

“De verdachte was op de hoogte van de toen geldende richtlijnen van de Koninklijke Nederlandsche Maatschappij tot bevordering der Geneeskunst (KNMG) en de Koninklijke Nederlandse Maatschappij ter bevordering der Pharmacie (hierna ook: KNMP) betreffende een zorgvuldige uitvoering. De verdachte heeft de wijze van uitvoering besproken met de familie van de patiënte en heeft overlegd met een apotheker over de dosering van de premedicatie. Zij heeft de sedatieprocedure (de rechtbank begrijpt: het toedienen van premedicatie) besproken met de SCEN-arts (internist). Het feit dat de verdachte premedicatie heeft gebruikt, maakt de uitvoering van de euthanasie niet onzorgvuldig. De patiënte wenste euthanasie en als dat ultimum remedium dan moet worden toegepast moet dat op een voor de patiënte zo comfortabel mogelijke manier gebeuren. De door de rechter-commissaris benoemde deskundige-anesthesioloog [naam deskundige] heeft als zijn deskundig oordeel te kennen gegeven dat premedicatie wenselijk kan zijn als er bij een wilsonbekwame patiënt aanwijzingen zijn (zoals in deze zaak het geval was) dat onrust, agitatie of agressie kan ontstaan bij de daadwerkelijke handeling van euthanasie.

De rechtbank ziet evenmin als de officier van justitie in waarom de verdachte met deze, wilsonbekwame en diep demente patiënte had moeten overleggen over het moment dat en de wijze waarop de euthanasie zou worden uitgevoerd. Een dergelijk gesprek zou niet alleen zinloos zijn, omdat bij de patiënte het begrip over deze onderwerpen ontbrak, maar zou mogelijk ook nog grotere agitatie en onrust hebben veroorzaakt. Ter terechtzitting heeft de verdachte toegelicht dat zij dit eerder bij patiënte heeft ervaren, wanneer zij patiënte in gesprekken in de realiteit probeerde te trekken.

De fysieke en verbale reacties die de patiënte vertoonde bij het uitvoeren van de euthanasie betreffen volgens de deskundige [naam deskundige] reflexmatige reacties die niet tot het bewustzijn van de patiënte doordrongen. De rechtbank heeft geen enkele aanleiding aan dit oordeel van de deskundige te twijfelen.

De rechtbank is met de officier van justitie en de raadsman van oordeel dat de euthanasie zorgvuldig is uitgevoerd.”

De rechtbank kwam dus, anders dan de toetsingscommissie en de tuchtrechter, tot het oordeel dat sprake was van een medisch zorgvuldige uitvoering van de euthanasie in deze zaak. De meest relevante vragen die in dit verband speelden waren 1. of de arts met patiënte had moeten overleggen over het moment dat en de wijze waarop de euthanasie zou worden uitgevoerd (waarbij het gebruik van premedicatie een rol speelt)218.en 2. of de arts consequenties had moeten verbinden (de levensbeëindiging had moeten staken) aan de reacties van de patiënte bij de toediening van de middelen ter uitvoering van de levensbeëindiging.

De wetgever heeft bij het vereiste van medisch zorgvuldige uitvoering niet aan dit soort aspecten gedacht. In de Memorie van Toelichting wordt ten aanzien van dit vereiste slechts vermeld:

“Het vereiste van medisch zorgvuldige uitvoering omvat in de eerste plaats de medisch-technisch correcte toediening van de juiste middelen. In de tweede plaats moet de levensbeëindiging door de arts zelf worden uitgevoerd. De daarvoor vereiste handelingen mogen niet aan verpleegkundigen of aan omstanders worden overgelaten. Bij het verlenen van hulp bij zelfdoding wordt de arts geacht zelf aanwezig, of in de nabije omgeving beschikbaar te blijven, totdat de dood is ingetreden.”219.

Bij de beoordeling van de eis van de medisch zorgvuldige uitvoering wordt de KNMG/KNMP Richtlijn Uitvoering euthanasie en hulp bij zelfdoding uit 2012 als leidraad gehanteerd. In deze richtlijn wordt informatie gegeven over de medisch-technisch correcte toediening van de juiste middelen en de dosering daarvan en wordt ook benadrukt dat de euthanasie alleen door de arts mag worden uitgevoerd. Verder wordt onder meer ingegaan op de controle van de diepte van het geïnduceerde coma, de verslaglegging door de arts, het feit dat de arts moet beschikken over een noodset van middelen en het feit dat niet is toegestaan dat de arts het euthanaticum voorafgaand aan de levensbeëindiging of de hulp bij zelfdoding bij de patiënt achterlaat, waardoor de patiënt of anderen het buiten aanwezigheid van de arts zouden kunnen toedienen respectievelijk innemen. Over de vragen die in deze zaak speelden, is in de richtlijn geen informatie te vinden.

In de EuthanasieCode 2018 is ten aanzien van de medisch zorgvuldige uitvoering vermeld:

“Wijkt de arts van de richtlijn af, dan zal hij dit afdoende moeten kunnen beargumenteren. Het is raadzaam dat de arts voorafgaand aan de uitvoering met patiënt en familie bespreekt wat het effect van de te gebruiken middelen zal zijn. Het is van belang individuele wensen van de patiënt, zoveel als mogelijk is, te vervullen, voor zover die wensen passen binnen het kader van de richtlijn.”220.

En verder in de paragraaf "Schriftelijke wilsverklaring”:

“Medisch zorgvuldige uitvoering: deze zorgvuldigheidseis levert in de meeste situaties van levensbeëindiging op basis van een schriftelijke wilsverklaring geen bijzonderheden op. Echter, in de situatie waarin patiënt zich van de uitvoering van de euthanasie niet meer bewust is (dit kan onder andere het geval zijn bij patiënten in een stadium van zeer vergevorderde dementie) kan het voorkomen dat de patiënt als reactie op pijn of van schrik weerstand lijkt te bieden De wet noch de wetsgeschiedenis bieden aanknopingspunten hoe dan te handelen. Algemene regels zijn op dit punt daarom niet te geven. Als de arts verwacht dat de patiënt bij de uitvoering met pijn- of schrikreacties zou kunnen reageren, is het geven van premedicatie (bijvoorbeeld in de vorm van midazolam) niet ongebruikelijk. Het kan dan onderdeel zijn van goed medisch handelen. Dat neemt echter niet weg dat een en ander in elk specifiek geval aan de hand van de concrete omstandigheden van dat geval zal moeten worden beoordeeld, waarbij een vraag onder meer zal zijn met welk doel de premedicatie is toegediend. Met betrekking tot de beoordeling van deze punten is een goede dossiervorming door de arts van groot belang.

(...)

Het kan voorkomen dat een wilsonbekwame patiënt die een schriftelijke wilsverklaring heeft opgesteld toen hij nog wel wilsbekwaam was en die in een situatie verkeert die hij in zijn verklaring heeft beschreven en waarin aan alle zorgvuldigheidseisen is voldaan, zich niet bewust is van de uitvoering van de levensbeëindiging. De arts moet dan alert zijn op uitingen die wijzen op bezwaar tegen levensbeëindiging. Als daarvan sprake is, dan kan uitvoering van de euthanasie niet plaatsvinden.”221.

Bij het gebruik van premedicatie hechten de toetsingscommissies dus belang aan het doel waarmee de premedicatie is toegediend. In de onderhavige zaak gaf de arts bij de toetsingscommissie aan dat zij een slaapmiddel aan de koffie van patiënte had toegevoegd om te voorkomen dat patiënte zich tegen de toediening van de euthanatica zou verzetten en het tot een worsteling zou komen. Deze toetsingscommissie legde dit zo uit dat de arts door de (heimelijke) toediening van het slaapmiddel de patiënte de mogelijkheid heeft willen ontnemen om zich tegen het inbrengen van het infuus dan wel de toediening van de euthanatica fysiek te verzetten. Dit achtte deze toetsingscommissie kennelijk geen legitiem doel binnen de Wtl. Het gebruik van premedicatie kan echter wel onderdeel zijn van goed medisch handelen, bijvoorbeeld indien het doel daarvan is om de neveneffecten van het toedienen van de euthanatica (pijnprikkel) te verminderen. Binnen deze redenering maakt premedicatie geen onderdeel uit van de handelingen die tot euthanasie leiden maar wordt daarvoor gekozen vanuit het verlenen van goede zorg op basis van een medische indicatie. Daarmee lijkt met redelijke argumenten een praktisch kader te zijn gecreëerd waarin toediening van premedicatie valt binnen het normaal medisch handelen. In de zaak die leidde tot oordeel 2018-41 werd (door verzorgend personeel) premedicatie gegeven omdat de desbetreffende patiënte met vergevorderde dementie vaak onvoorspelbaar gedrag vertoonde in de omgang (contactmomenten) en de arts niet kon uitsluiten dat patiënte onvoorspelbaar op het inbrengen van een infuusnaald zou reageren. Na overleg met de consulent, verpleging en familie concludeerde de arts dat het geven van premedicatie wenselijk was voor een rustig en ongecompliceerd verloop van de uitvoering van de euthanasie. Van overleg met de patiënte was in deze zaak ook geen sprake omdat het communicatieve vermogen van patiënte van dien aard was dat zij haar wil niet meer kenbaar kon maken. Die toetsingscommissie oordeelde dat het toedienen van de premedicatie onder deze specifieke omstandigheden onder goed medisch handelen valt.

Het oordeel van de rechtbank sluit aan bij het oordeel van de toetsingscommissie in de zaak die leidde tot oordeel 2018-41. De euthanasie moet op een voor de patiënt zo comfortabel mogelijke manier gebeuren. Premedicatie kan wenselijk zijn als er bij een wilsonbekwame patiënt aanwijzingen zijn dat onrust, agitatie of agressie kan ontstaan bij de daadwerkelijke uitvoering van de euthanasie. De vraag of het in een specifiek geval zin heeft om te trachten om met de wilsonbekwame patiënt te praten over het moment dat en de wijze waarop de euthanasie wordt uitgevoerd, is, evenals de vraag of het zin heeft om de actuele euthanasiewens bij de wilsonbekwame patiënt te verifiëren - een vraag die door de arts zal moeten worden beantwoord. Indien de arts tot de conclusie komt dat communicatie met de patiënt achterwege kan blijven omdat zinnige communicatie niet mogelijk is en belastend is voor de patiënt omdat het mogelijk onrust, agitatie of agressie kan veroorzaken, moet dit medisch-professioneel oordeel van de arts in beginsel worden gerespecteerd door de strafrechter. In het licht van de normen die door de toetsingscommissies zijn gesteld, dient de arts een en ander in ieder geval wel te bespreken met de familie/naasten, de consulent en (mogelijk) de verpleging. Bij de beoordeling van de vraag hoe de euthanasie moet worden uitgevoerd, kan ook de inhoud van de schriftelijke wilsverklaring van belang zijn voor de arts. Indien daarin wensen zijn vastgelegd ten aanzien van de wijze van uitvoering van de euthanasie, dient de arts deze, zoveel als mogelijk is binnen het kader van de regels en normen, te vervullen.222.

Ook ten aanzien van de vraag hoe reacties van de patiënt bij de uitvoering van de euthanasie moeten worden geduid, dient het medisch-professionele oordeel van de arts in beginsel te worden gerespecteerd door de strafrechter. Indien de arts van oordeel is dat het betekenisvolle reacties zijn die duiden op bezwaar tegen de levensbeëindiging, moet de uitvoering worden gestaakt. In onderhavige zaak heeft de door de rechter-commissaris benoemde deskundige- anesthesioloog aangegeven dat de verschillende in het dossier omschreven (fysieke en verbale) reacties van de patiënte door de intrinsieke werking van de midazolam niet tot haar bewustzijn zijn doorgedrongen en dat dit slechts reflexmatige reacties waren. Het oordeel van de rechtbank dat zij geen enkele aanleiding heeft om aan dit oordeel van de deskundige te twijfelen, is - mede gelet op de verklaringen van de arts en familieleden die aanwezig waren bij de uitvoering van de euthanasie - mijns inziens niet onbegrijpelijk.

Het oordeel van de rechtbank dat de euthanasie in deze zaak zorgvuldig is uitgevoerd, met respectering van het medisch-professionele oordeel van de arts, geeft mijns inziens geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

In de inleiding op deze vordering is aangegeven dat het in deze zaak gaat om een spanning tussen het recht op zelfbeschikking en de plicht van de Staat tot bescherming van het leven van kwetsbare personen. Het doel van deze vordering is om de Hoge Raad in de gelegenheid te brengen sturing te geven aan de rechtsontwikkeling betreffende euthanasie, in het bijzonder waar het betreft patiënten met gevorderde dementie. Ingeval van gevorderde dementie van een patiënt kan een eerder wilsbekwaam opgesteld schriftelijk euthanasieverzoek in de plaats treden van de actuele wilsuiting waartoe de patiënt niet in staat is. Maar er kan een spanning optreden tussen een voorafgaande schriftelijke zelfbeschikking en de uit actuele beoordeling op te maken belangen van een persoon. Een eerder opgesteld schriftelijk euthanasieverzoek verplicht nooit tot uitvoering. Maar de wettelijke ruimte om aan een schriftelijk euthanasie verzoek uitvoering te geven bij patiënten met gevorderde dementie die ondraaglijk en uitzichtloos lijden, is er wel. De bevestiging daarvan door de Hoge Raad is wenselijk. Verder is het voor de praktijk van belang dat uitleg wordt gegeven aan de zorgvuldigheidseisen waaraan in een dergelijk geval moet zijn voldaan. (Zie H1)

Wereldwijd manifesteert zich een groot verschil van inzicht over ethische vragen betreffende het levenseinde. Het Europese Hof voor de rechten van de mens laat een ruime marge van vrijheid aan de partijen bij het verdrag om invulling te geven aan de bescherming van fundamentele rechten en vrijheden in dit omstreden domein. Nu deze marge meebeweegt met veranderingen in de rechtsontwikkeling van met name de Europese landen is in de vordering aandacht besteed aan deze ontwikkeling. In een grote meerderheid van Europese landen is euthanasie of hulp bij zelfdoding niet gelegaliseerd. In die landen wordt palliatieve sedatie geboden als surrogaatoplossing voor het probleem van ondraaglijk lijden van uitzichtloos zieke patiënten. Ook kan in dergelijke gevallen de medische behandeling van de ziekte worden gestaakt in combinatie met het afzien van kunstmatige voeding en hydratatie. Het voortgaand maatschappelijk debat schept ook in die landen meer ruimte voor legalisering van euthanasie dan voorheen het geval was. In Nederland, België, Luxemburg en Zwitserland is euthanasie en/of medische hulp bij zelfdoding inmiddels straffeloos mogelijk. De ontwikkelingen voorzichtig duidend, is er geen reden om aan te nemen dat er internationaal “common ground” zou zijn voor meer van buitenaf opgelegde restrictie in de nationale euthanasiepraktijk. (Zie H3)

De fundamentele rechten die met euthanasie en/of hulp bij zelfdoding in het geding zijn berusten op het beginsel van menselijke waardigheid en betreffen vooral het recht op leven (art. 2 EVRM), het recht niet onmenselijk behandeld te worden (art. 3 EVRM) en het recht op een privéleven (art. 8 EVRM). In de rechtspraak van het EHRM over de art. 2 en 8 EVRM komt tot uitdrukking dat verdragsstaten een ruime beoordelingsvrijheid hebben aangaande de wijze waarop de bescherming van het leven van patiënten in een uitzichtloze toestand wordt vormgegeven. Aan persoonlijke autonomie wordt in het kader van het recht op een persoonlijke levenssfeer door het EHRM een grote waarde toegekend wanneer het gaat om de keuze voor een levensbeëindiging. Maar aan het EVRM kan geen recht op euthanasie worden ontleend en ook geen recht op zelfdoding. Daar staat tegenover dat het EHRM in de context van medische ontwikkelingen van levensverlengend kunnen behandelen, al ten tijde van de invoering van de Wtl (in de zaak Pretty in 2002) heeft erkend dat “people (…) should not be forced to linger on in old age or in states of advanced physical or mental decrepitude which conflict with strongly held ideas of self and personal identity.” In de rechtspraak van het EHRM is erkend dat levensbeëindiging van een patiënt toelaatbaar kan zijn, als die patiënt zich daarover zelf niet meer kan uiten. Het mensenrechtelijk kader voor euthanasiekwesties stelt ook eisen die voor de procedure van toetsing van belang zijn, zoals de vereisten van een “fair trial” als een procedure tegen een arts wordt aangespannen. (Zie H4)

Op de procedure van toetsing van euthanasie is ingegaan in H5. De procedure geeft vorm aan de beschermingswaardigheid van het leven, waartoe de Staat is verplicht. De arts heeft tevoren geen zekerheid dat de toepassing van levensbeëindiging als zorgvuldig zal worden beoordeeld. Hij dient een uitgevoerde euthanasie te melden bij de gemeentelijke lijkschouwer, die de melding ter beoordeling doorstuurt aan de bevoegde Regionale toetsingscommissie euthanasie. Indien de toetsingscommissie tot het oordeel komt dat een arts een of meer zorgvuldigheidseisen niet heeft nageleefd, wordt dit oordeel ter kennis gebracht van het openbaar ministerie (OM) en de Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd (de Inspecteur). Beide instanties beoordelen dan welke stappen zij geraden achten. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever bij de inrichting van dit systeem wel heeft gerekend op afstemming tussen de instanties voordat het komt tot het in gang zetten van procedures. De wetgever heeft het strafrecht in euthanasiezaken welbewust op afstand geplaatst; het geldt hier als ultimum remedium. In de wetsgeschiedenis komt naar voren dat volgens de wetgever bij laakbaar strafwaardig handelen van de arts de strafrechtelijke weg opportuun kan zijn. In een samenwerkingsprotocol hebben het OM en de Inspecteur afspraken gemaakt over de samenwerking, coördinatie, handhaving en uitwisseling van informatie. In de OM Aanwijzing vervolgingsbeslissing inzake actieve levensbeëindiging op verzoek, is bepaald dat vervolging in beginsel is geïndiceerd bij schending van substantiële zorgvuldigheidseisen (de eisen genoemd in art. 2 lid 1 aanhef en onder a en b Wtl). Het OM lijkt voor een actiever opsporings- en vervolgingsbeleid te kiezen dan tot 2017 het geval was. Het is daartoe bevoegd, maar of dat wenselijk is en ook volgt uit het doel van de wet, is een ander punt. Bij de toetsing van medisch handelen moet het vooral het gaan om de bewaking en bevordering van goede zorg door normering van de euthanasiepraktijk. Daarvoor dient het strafrecht niet. (Zie H5)

In deze zaak is zowel door de Inspecteur als door het OM een procedure gestart tegen de arts. Naar aanleiding hiervan is het verweer gevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zou zijn in de vervolging. De voorafgaande onherroepelijke beslissing van de tuchtrechtrechter, staat volgens de rechtbank echter niet in de weg aan een strafvervolging. De rechtbank baseert dat oordeel op de wetsgeschiedenis. Die basis alleen, is naar mijn mening niet toereikend. Er kan niet aan worden voorbijgegaan dat na een onherroepelijk tuchtrechtelijk oordeel een strafvervolging onder uitzonderlijke omstandigheden zou kunnen afstuiten op het verbod van dubbele bestraffing (ne bis in idem beginsel) dat ligt besloten in de voorwaarden voor een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM. Terwijl er argumenten zijn die pleiten tegen de strafrechtelijke vervolging nadat de tuchtrechter al onherroepelijk heeft geoordeeld, moet onder ogen worden gezien dat het OM door de wetgever een belangrijke rol is toebedeeld in de handhaving van recht aangaande euthanasie. De eigen verantwoordelijkheid van de met vervolging belaste autoriteit houdt belangrijk gewicht, ook nadat de tuchtrechter heeft geoordeeld. Zeker als één of meer relevante vragen over geldende normen aangaande euthanasie nog niet zijn beantwoord. Hoewel het strafrecht vooral strekt tot handhaving van strafrechtelijke normen door het sanctioneren van overtreders, is ook in dat domein de bescherming van het in het geding zijnde rechtsgoed een legitieme drijfveer. Hier gaat het om bescherming van leven, het hoogste rechtsgoed. Er zijn dan ook goede redenen die pleiten voor de ontvankelijkheid van het OM in de vervolging. Het voorgaande afwegend, ben ik van mening dat er voor de rechtbank voldoende redenen waren om het OM ontvankelijk te achten. (Zie H6)

Het OM heeft in deze zaak aan de arts primair tenlastegelegd dat zij opzettelijk het leven van de patiënt op haar uitdrukkelijk en ernstig verlangen heeft beëindigd (levensbeëindiging op verzoek, art. 293 Sr). Subsidiair is tenlastegelegd dat de arts de patiënt al dan niet met voorbedachte rade van het leven heeft beroofd (doodslag of moord, art. 287 en 289 Sr). Het OM stelt in deze zaak aan de orde dat niet naleving van het eerste zorgvuldigheidsvoorschrift uit de Wtl ertoe leidt dat een ander levensdelict dan euthanasie is gepleegd. Het OM vindt dat een arts verplicht is de in een wilsverklaring neergelegde doodswens bij de patiënt te verifiëren zolang een patiënt tot een wilsuiting fysiek in staat is. Nu niet aan deze verplichting is voldaan ontbreekt volgens het OM een vrijwillig en weloverwogen verzoek. De vraag of deze verificatieplicht kan worden aangenomen indien de zinloosheid daarvan voor een redelijk denkende arts vast staat, komt in H10 aan de orde. Naar de opvatting van het OM geldt een plicht de actuele wil bij de patiënt te verifiëren en brengt niet-nakoming van de die plicht met zich mee dat voor de toegepaste levensbeëindiging van de patiënt niet alleen geen rechtvaardiging bestond, maar ook dat de levensbeëindiging niet als euthanasie kan gelden. Er is in de visie van het OM in dat geval een moord zijn gepleegd. Deze redenering van het OM jaagt ongetwijfeld schrik aan bij artsen. Door het handelen van de arts als moord aan te merken wordt de “Typizität” van het handelen van de arts en de bedoeling van de wetgever naar mijn mening miskend. De redenering van het openbaar ministerie houdt ook overigens geen stand. De wetgever heeft verlening van euthanasie op verzoek aan een patiënt door de arts willen toestaan, mits de arts zich daarbij aan een aantal zorgvuldigheidsvoorschriften houdt. Bij niet naleving van die zorgvuldigheidsvoorschriften vervalt de straffeloosheid en kan veroordeling volgen wegens een strafbare vorm van euthanasie. (Zie paragraaf 7.1 t/m 7.7)

Uit de tenlastelegging in deze zaak valt niet goed op te maken welk verwijt aan de arts wordt gemaakt. Impliciet ligt besloten in de tenlastelegging dat de officier van justitie vindt dat een of meer van de wettelijke zorgvuldigheidsvoorschriften niet zijn nageleefd. Maar welke van de zorgvuldigheidsvoorschriften dat is, of zijn, wordt in de tenlastelegging niet vermeld. Omdat zorgvuldigheidsvoorschriften gelden als bijzondere rechtvaardigheidsgronden waarvan de schending volgens de heersende leer niet bewezen hoeft te worden, ligt het op de weg van de arts om een rechtvaardigingsgrond naar voren te brengen als mogelijk verweer. Ik meen dat de beoordeling van de door het openbaar ministerie veronderstelde schending van de zorgvuldigheidsvoorschriften onderdeel hoort te zijn van de bewijsvraag. Gegeven de vrijheid die aan de feitenrechter wordt gelaten bij de uitleg van een tenlastelegging, ga ik niet zover dat de feitenrechter tot het inlezen van ‘wederrechtelijkheid’ (schending van zorgvuldigheidsvoorschriften) in de tenlastelegging was gehouden. Maar ik zou het niet voor onjuist gehouden hebben als de rechtbank dit wel zou hebben gedaan en derhalve tot vrijspraak zou zijn gekomen in plaats van ontslag van rechtsvervolging. Ik meen dat het binnen de grenzen van de taak van de Hoge Raad ligt om een aanwijzing te kunnen geven dat bij het dagvaarden van een arts wegens een door de arts zelf gemelde verrichting van euthanasie, in de tenlastelegging dient te worden opgenomen welke voorschriften volgens het OM niet zijn nageleefd. Daardoor ontstaat een evenwichtiger verdeling van bewijslast en wordt recht gedaan aan de keuze van de wetgever aangaande de norm die voor artsen geldt. (zie paragraaf 7.8 t/m 7.16)

Volgens het OM kon niet worden bewezen dat sprake was van “een uitdrukkelijk en ernstig verlangen” als bedoeld in art. 293 lid 1 Sr omdat volgens het OM niet kon worden vastgesteld dat sprake was van “een vrijwillig en weloverwogen verzoek” zoals bedoeld in art. 2 lid 2 aanhef en onder a Wtl nu de arts niet heeft geverifieerd of het verzoek van de patiënte nog wel actueel was. Derhalve kon de levensbeëindiging als bedoeld in art. 293 lid 1 Sr niet worden bewezen en was er volgens het OM een moord gepleegd. In deze stelling gaat het OM er van uit dat het begrip “uitdrukkelijk en ernstig verlangen” dat in art. 293, eerste lid Sr wordt gehanteerd en het begrip “vrijwillig en weloverwogen verzoek”, dat als zorgvuldigheidseis in art. 2, eerste lid aanhef en onder a Wtl is opgenomen, identiek zijn en ook in procedurele vaststelling samenvallen. Mijns inziens kan worden aangenomen dat dit uitgangspunt niet juist is. Het “uitdrukkelijk en ernstig verlangen” in de zin van art. 293 lid 1 Sr kan schriftelijk zijn vastgelegd door een wilsbekwame persoon ruim voordat daaraan gevolg wordt gegeven. Bij de vraag of sprake is van “een uitdrukkelijk en ernstig verlangen” gaat het erom of een doodswens van een persoon aanleiding heeft gegeven daarop in te gaan. De strafbepaling van art. 293 lid 1 Sr ziet op een ieder die het leven van een ander beëindigt, terwijl de strafuitsluitingsgrond in het tweede lid – waarin wordt verwezen naar de zorgvuldigheidseisen bedoeld in art. 2 Wtl – specifiek ziet op artsen. De bepaling door de arts of er sprake is van een vrijwillig en weloverwogen verzoek, past in een zorgvuldige procedure waarin voorafgaand al is aanvaard dat een patiënt uitdrukkelijk en ernstig naar het levenseinde verlangt. Indien bij het begrip ‘uitdrukkelijk en ernstig verlangen’ in art. 293 lid 1 Sr de voldoening aan het zorgvuldigheidsvereiste van art. 2 lid 1 aanhef en onder a Wtl wordt inbegrepen, zouden alle gevallen waarin achteraf bezien niet vlekkeloos is voldaan aan die zorgvuldigheidseis, volgens de redenering van het openbaar ministerie, in beginsel vallen onder de delictsomschrijving van moord. Die gevolgtrekking is in mijn ogen onjuist in het geval de schriftelijke wilsverklaring de aanleiding is voor de arts om aan te nemen dat in de zich voordoende omstandigheden reden is voor euthanasie. Het in die context mogelijk tekortschieten van de arts in een actuele verificatie van de doodswens vanwege een door de arts geoordeelde zinloosheid daarvan die achteraf door een beoordelende instantie niet wordt gedeeld, kan er in mijn ogen niet toe leiden dat daarop automatisch vaststaat dat er in dat geval geen uitdrukkelijk en ernstig verlangen is in de zin van art. 293 lid 1 Sr. Daarvoor is in een dergelijk geval ten minste nodig, denk ik, dat er ernstig te nemen contra-indicaties kenbaar waren voor de arts die ten onrechte terzijde zijn geschoven. Nu in art. 2 lid 2 Wtl een mogelijkheid is gecreëerd om gevolg te geven aan een verzoek om levensbeëindiging indien een patiënt een schriftelijke verklaring heeft afgelegd voordat hij of zij niet meer in staat was zijn wil te uiten, en de wetgever het doel daarvan duidelijk heeft gemaakt, staat vast dat de wetgever er vanuit is gegaan dat een beroep op de strafuitsluitingsgrond mogelijk is indien niet door communicatie met de patiënt kan worden vastgesteld dat het verlangen er was op het moment van levensbeëindiging. Ik kom tot de conclusie dat het vaststellen van het voortbestaan van een uitdrukkelijk en ernstig verlangen op het moment van levensbeëindiging niet in alle gevallen nodig is om te komen tot toepassing van art. 293 Sr. (Zie paragraaf 7.17 t/m 7.28)

In H8 komt aan de orde welke beoordelingsruimte aan de arts toekomt bij de uitleg van de schriftelijke wilsverklaring van een patiënt. Waarop kan de arts de benodigde overtuiging vestigen dat de patiënt in de bereikte omstandigheden euthanasie wil? Die vraag naar de uitleg van de verklaring is van belang als de patiënt zelf niet meer tot een coherente wilsuiting in staat is, maar daartoe wel wilsbekwaam was ten tijde van het opstellen van de wilsverklaring. Vanwege het belang van de termen wilsbekwaam en wilsonbekwaam wordt op die terminologie eerst ingegaan. De termen wilsonbekwaam en wilsbekwaam komen in de tekst van art. 2 lid 2 Wtl niet voor. De termen die daar worden gebruikt zijn “niet langer in staat zijn wil te uiten” en “tot een redelijke waardering van zijn belangen terzake in staat zijn”. De rechtbank heeft getoetst of de patiënte wilsonbekwaam was ten tijde van de levensbeëindiging en of zij wilsbekwaam was ten tijde van het opstellen van de schriftelijke verklaring. Dit roept de vraag op hoe de in art. 2 lid 2 Wtl gehanteerde begrippen zich verhouden tot de door de rechtbank gehanteerde begrippen. Uit de parlementaire geschiedenis kan worden opgemaakt dat de wetgever met de woorden “niet langer in staat zijn wil te uiten” heeft beoogd wilsonbekwaamheid uit te drukken ter zake van een euthanasieverzoek. Met de woorden “tot een redelijke waardering van zijn belangen in staat” is door de wetgever een voorwaarde voor het aannemen van wilsbekwaamheid van een patiënt ter zake van een euthanasieverzoek omschreven. Het gebruik van de begrippen wilsbekwaam en wilsonbekwaam door de rechtbank, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In de wetenschappelijke literatuur wordt onderkend dat het bij wilsbekwaamheid niet alleen aankomt op cognitief vermogen. Juist wanneer belangrijke beslissingen aangaande de gezondheid en de kwaliteit van leven spelen, moet de waardering vanuit emoties niet worden onderschat. Ook wordt de betekenis van ‘waarden’ van een persoon als een mogelijk zelfstandig element van wilsbekwaamheid onderkend. In het geval van dementie schiet een beperkte cognitieve benadering van wilsbekwaamheid meer dan bij andere aandoeningen tekort. (Zie paragrafen 8.1 t/m 8.12)

De toetsingscommissie, het Regionaal Tuchtcollege en het Centraal Tuchtcollege waren in deze zaak van oordeel dat de schriftelijke verklaringen die patiënte had afgelegd onvoldoende duidelijk waren ten aanzien van het moment waarop de patiënte het toepassen van euthanasie wenste. Vier jaar voor het overlijden, kort na het vernemen van de diagnose dementie, heeft patiënte een schriftelijke verklaring opgesteld waarin zij had aangegeven dat zij wilde gebruikmaken van het recht om vrijwillige euthanasie op haar toe te passen, wanneer zij nog enigszins wilsbekwaam was en niet meer in staat om thuis bij haar man te wonen. Patiënte wilde niet worden opgenomen in een instelling voor demente bejaarden en wilde tijdig menswaardig afscheid nemen van haar dierbaren. Zij maakte daarbij duidelijk dat één van haar ouders dement was geworden en tot aan de dood jarenlang in een instelling was verpleegd. Dit had patiënte ernstig getraumatiseerd en de hele familie veel verdriet gedaan. Zij wilde dit beslist niet zelf meemaken. Tweeëneenhalf jaar later heeft patiënte opnieuw een schriftelijke verklaring opgesteld. Daarin gaf zij aan dat zij wilde gebruikmaken van het recht om euthanasie op haar toe te passen, wanneer zij daar zelf de tijd rijp voor achtte. Vervolgens noemde zij dezelfde omstandigheden als in de eerste schriftelijke verklaring. Patiënte sloot af met de zin “Vertrouwende, tegen de tijd dat de kwaliteit van mijn leven zodanig slecht is geworden, dat ik op mijn verzoek euthanasie zal worden toegepast”. De rechtbank kwam tot het oordeel dat de schriftelijke verklaringen ondubbelzinnig waren over de wens tot euthanasie bij opname in een verpleeghuis wegens vergevorderde dementie en betrekt bij de uitleg van de schriftelijke verklaring ook de verklaringen van de huisarts, de echtgenoot en de dochter van patiënte. In de parlementaire geschiedenis en in de Handreiking schriftelijk euthanasieverzoek wordt gewezen op het belang van bespreking van de inhoud van de verklaring met de patiënt. Een schriftelijk euthanasieverzoek krijgt meer waarde en een duidelijkere betekenis indien de patiënt daarover gesprekken voert met zijn arts en zijn naasten. Uit de verklaring die de echtgenoot van patiënte heeft afgelegd bij de rechter-commissaris blijkt dat de formuleringen in de schriftelijke verklaringen over een zelf te bepalen euthanasiemoment zijn ingegeven door de veronderstelling van patiënte en haar echtgenoot dat euthanasie niet meer mogelijk was als zij eenmaal wilsonbekwaam zou zijn en zou worden opgenomen in een verpleeghuis. De geriater heeft het echtpaar verteld dat voor euthanasie vereist zou zijn dat patiënte op dat moment wilsbekwaam zou zijn. Indien dit bij de uitleg van de schriftelijke verklaringen wordt betrokken, wordt duidelijk dat patiënte kennelijk zolang zij thuis woonde en nog wilsbekwaam was, regie wilde houden over het euthanasiemoment. Bij opname in een verpleeghuis wilde zij in ieder geval euthanasie. De rechtbank slaat ook acht op het feit dat in het euthanasieverzoek wordt vermeld dat het verzoek serieus beoordeeld moet worden door een arts en dat haar verzoek onverminderd van kracht blijft ongeacht de tijd die er na de ondertekening is verstreken, waarbij de patiënte bewust aanvaardt dat een arts op haar euthanasieverzoek ingaat, waarover zij bij actueel bewustzijn misschien anders zou zijn gaan denken. Hieruit blijkt naar het oordeel van de rechtbank dat de patiënte haar regie over het euthanasiemoment na een opname uit handen heeft willen geven aan de arts. In deze context bezien is het oordeel van de rechtbank dat het euthanasieverzoek en de dementieclausules ondubbelzinnig waren over de wens tot euthanasie bij een opname in een verpleeghuis en dat de arts daarop haar overtuiging kon vestigen, niet onbegrijpelijk. Bij de uitleg in een daarvan afwijkende context, immers ruim na de opname in een verpleeghuis, is gebruik gemaakt van contextuele factoren en bevindingen van nabije derden, op een manier die strookt met de bedoeling van de wetgever. (Zie paragrafen 8.13 t/m 8.20)

In art. 2 lid 2 Wtl staat dat de zorgvuldigheidsvoorschriften uit lid 1 “van overeenkomstige toepassing” zijn als levensbeëindiging plaats vindt op grond van een schriftelijke wilsverklaring. De rechtbank legt de woorden “van overeenkomstige toepassing” in haar vonnis zo uit dat de zorgvuldigheidseisen van toepassing zijn voor zover de feitelijke situatie dit toelaat. Indien mondelinge verificatie van de wensen en het lijden van de patiënt niet mogelijk is, moet de arts de vereiste overtuiging dat aan de zorgvuldigheidseisen is voldaan, krijgen op basis van zijn eigen beoordeling van het medisch dossier en de concrete situatie van de patiënt, overleg met hulpverleners die met de patiënt een behandelrelatie hebben of hadden en overleg met familie en naasten. Deze uitleg is duidelijk in lijn met de bedoeling van de wetgever. Ook in de door de toetsingscommissies opgestelde EuthanasieCode 2018 wordt deze uitleg gehanteerd. In aanvulling daarop kan het belang worden onderstreept dat bij “overeenkomstige toepassing” het geëigend is om de actuele omstandigheden te wegen in het waarderingsperspectief van de patiënt (voordat deze wilsonbekwaam werd) zoals dat uit de schriftelijke wilsverklaring naar voren komt, of op een andere wijze kan worden vastgesteld. (Zie H9)

In het geval van een schriftelijke wilsverklaring als grond voor het vaststellen van een “uitdrukkelijk en ernstig verlangen” is van belang wat, via de overeenkomstige toepassing, begrepen moet worden onder de eis uit art. 2 lid 1 aanhef en onder a Wtl, dat de arts de overtuiging heeft gekregen dat er sprake was van een “vrijwillig en weloverwogen verzoek”. Het OM heeft zich in deze zaak op het standpunt gesteld dat deze zorgvuldigheidseis met zich brengt dat een schriftelijke wilsverklaring nog steeds geverifieerd moet worden, zolang een wilsonbekwame patiënt nog in staat is fysiek te communiceren. De rechtbank wijst er in haar vonnis op dat het standpunt dat de arts ook bij wilsonbekwamen nog moet proberen de actuele euthanasiewens bij de patiënt te verifiëren, strenger is dan de wet. Uit de wetsgeschiedenis kan wel worden opgemaakt dat de wetgever ervan uitging dat de arts aan een uiting van een wilsonbekwame patiënt ten aanzien van zijn actuele levens- of stervenswens veel gewicht zou toekennen. Hoewel in de wetsgeschiedenis aanknopingspunten zijn te vinden voor het standpunt dat van de arts in beginsel verwacht wordt dat hij zal trachten te informeren naar de actuele wens van de wilsonbekwame patiënt, is van een plicht geen sprake geweest. Als het vanwege ontbreken van coherente wilsvorming bij de patiënt niet meer mogelijk is over de eerder gewenste levensbeëindiging met die patiënt zinvol te communiceren, staat die omstandigheid er niet aan in de weg aan het schriftelijk euthanasieverzoek uitvoering te geven. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de arts, indien de patiënt niet meer tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake in staat is, de vereiste overtuiging dat aan de zorgvuldigheidseisen is voldaan moet krijgen op basis van zijn eigen beoordeling van het medische dossier en de concrete situatie van de patiënt, overleg met andere hulpverleners die met de patiënt een behandelrelatie hebben of hadden en overleg met familie en naasten. Van de vrijwilligheid en het weloverwogen karakter van het verzoek zal hij overtuigd kunnen zijn indien zijn bevindingen geen aanleiding geven om het tegendeel aan te nemen. De vraag of het in een specifiek geval zin heeft om te trachten om de euthanasiewens bij de wilsonbekwame patiënt te verifiëren, is een vraag die door de arts, zoveel mogelijk met inachtneming van professionele normen, zal moeten worden beantwoord. Het is aan de arts om te bepalen hoe hij in de concrete situatie van de patiënt het best kan achterhalen wat de wens van de patiënt is. Indien een arts tot de conclusie komt dat communicatie met de patiënt achterwege kan blijven omdat zinnige communicatie niet mogelijk is en een poging daartoe belastend is voor de patiënt, moet dit medisch-professionele oordeel van de arts in beginsel worden gerespecteerd door de strafrechter. Hetzelfde geldt voor de vraag of tegenstrijdige uitlatingen van de wilsonbekwame patiënt omtrent zijn stervenswens in het specifieke geval als contra-indicatie moet worden beschouwd. Blijkens de EuthanasieCode 2018 toetst de toetsingscommissie de naleving van de zorgvuldigheidseisen genoemd in art. 2 lid 1 aanhef en sub a, b en d Wtl marginaal. Een dergelijke marginale toetsing dient ook de tuchtrechter aan te leggen, maar wel zelfstandig en onafhankelijk van het voorafgaande oordeel van de toetsingscommissie. Binnen de Koninklijke Nederlandsche Maatschappij tot bevordering der Geneeskunst (KNMG) is een brede projectgroep bezig met het ontwikkelen van een afwegingskader voor artsen als het gaat om euthanasie bij dementie.223.De onderhavige zaak wordt betrokken in de ethische en juridische analyse binnen dit project. Nu binnen de beroepsgroep wordt gewerkt aan verduidelijking van medisch professionele normen aangaande euthanasie bij dementie, lijkt het mij passend dat de rechter het uitgangspunt van de rechtmatigheid van die normvormende rol van de beroepsgroep binnen het wettelijk kader bevestigt en in overeenstemming daarmee zal aangeven dat het de rechter past het medisch-professionele oordeel van de arts met grote terughoudendheid te toetsen. Het kennelijk oordeel van de rechtbank dat de arts op basis van het medisch dossier, overleg met de huisarts, de echtgenoot en de dochter en de oordelen van de SCEN-artsen, met overeenkomstige toepassing van het zorgvuldigheidsvoorschrift van art. 2 eerste lid aanhef en onder a Wtl, in redelijkheid tot de overtuiging kon komen dat er sprake was van een vrijwillig en weloverwogen verzoek van de patiënte, geeft naar mijn mening geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk. (Zie H10)

De toetsingscommissie, de tuchtrechter en de rechtbank komen in deze zaak allen tot het oordeel dat de arts tot de overtuiging mocht komen dat er sprake was van uitzichtloos en ondraaglijk lijden bij patiënte (de zorgvuldigheidseis uit art. 2 eerste lid aanhef en onder b Wtl). Ook het OM ging er van uit dat aan deze zorgvuldigheidseis was voldaan. In dit geval vertoonde patiënte het overgrote deel van de dag tekenen van agitatie, onrust, stress, angst, verdriet, boosheid en paniek. Ze huilde veel, zei veelvuldig dat ze het vreselijk vond en dat ze er aan kapot ging en noemde vrijwel dagelijks (tot wel 20 keer per dag) dat zij dood wilde. Haar dag/nachtritme was verstoord, zij doolde over de gangen en bonkte op de ramen en deuren tot haar handen pijn deden. Zij had fysieke conflicten met medebewoners en er was sprake van fysieke ontluistering van haar persoon door grote afhankelijkheid en incontinentie. De vraag is wel of in een geval waarin het actuele lijden minder duidelijk blijkt, bij vergevorderde dementiepatiënten tot euthanasie kan worden overgegaan indien de situatie zoals beschreven in de schriftelijke wilsverklaring (bijv. het moeten worden opgenomen in een verpleeghuis of het niet meer herkennen van naasten) aanwezig is. De praktijk lijkt behoefte te hebben aan duidelijkere kaders wat dit betreft. Samenvattend kan uit de wetsgeschiedenis worden opgemaakt dat de uitzichtloosheid van het lijden moet worden beoordeeld aan de hand van geobjectiveerde medische maatstaven. Naar medisch vakkundig oordeel moet vaststaan dat de situatie van de patiënt niet te verbeteren is. Een behandelingsperspectief is reëel als a) er naar huidig medisch inzicht bij adequate behandeling zicht op verbetering is, b) binnen afzienbare termijn, c) met een redelijke verhouding tussen de te verwachten resultaten en de belasting van de behandeling voor de patiënt. De ondraaglijkheid van het lijden moet worden beoordeeld aan de hand van subjectieve maatstaven; het gaat om het lijden van de desbetreffende patiënt. Indien het lijden niet evident is, zal de arts het lijden moeten kunnen invoelen en tot op zekere hoogte moeten kunnen objectiveren. Het is aan de arts om te bepalen welke aspecten hij mee laat wegen bij de beantwoording van de vraag of er in het geval van gevorderde dementie bij de patiënt sprake is van ondraaglijk lijden. Hij dient dit wel te beoordelen mede aan de hand van subjectieve maatstaven. Derhalve zal de inhoud van de schriftelijke wilsverklaring een belangrijke rol spelen. Juridisch gezien heeft de arts mijns inziens in principe de ruimte om de - blijkens de schriftelijke wilsverklaring - onaanvaardbare levensstaat waarin de dementiepatiënt verkeert, mede gelet op de geschiedenis, de (vroegere) persoonlijkheid en het (vroegere) waardepatroon van de patiënt, aan te merken als actueel ondraaglijk lijden. Dit tenzij er aanwijzingen zijn dat er geen sprake is van actueel lijden. In de praktijk wordt echter vaak aangenomen dat de schriftelijke wilsverklaring niet voldoende is en dat er daarnaast sprake moet zijn van feiten of omstandigheden waaruit actueel lijden blijkt. Bij gevorderde dementiepatiënten kan dit bijvoorbeeld blijken uit non-verbale uitingen. De vaststelling dat sprake is van uitzichtloos en ondraaglijk lijden is een medisch-professioneel oordeel, dat achteraf slechts marginaal kan worden getoetst (getoetst moet worden of de arts in redelijkheid tot de overtuiging kon komen dat sprake was van uitzichtloos en ondraaglijk lijden). (Zie H11)

Anders dan de toetsingscommissie en de tuchtrechter, kwam de rechtbank tot het oordeel dat sprake was van een medisch zorgvuldige uitvoering van de euthanasie (de zorgvuldigheidseis uit art. 2 eerste lid aanhef en onder f Wtl). De meest relevante vragen die in dit verband speelden waren 1. of de arts met patiënte had moeten overleggen over het moment dat en de wijze waarop de euthanasie zou worden uitgevoerd (waarbij het gebruik van premedicatie een rol speelt) en 2. of de arts consequenties had moeten verbinden (de levensbeëindiging had moeten staken) aan de reacties van de patiënte bij de toediening van de middelen ter uitvoering van de levensbeëindiging. Bij het gebruik van premedicatie hechten de toetsingscommissies belang aan het doel waarmee de premedicatie is toegediend. De euthanasie moet op een voor de patiënt zo comfortabel mogelijke manier gebeuren. Premedicatie kan wenselijk zijn als er bij een wilsonbekwame patiënt aanwijzingen zijn dat onrust, agitatie of agressie kan ontstaan bij de daadwerkelijke uitvoering van de euthanasie. De vraag of het in een specifiek geval zin heeft om te trachten om met de wilsonbekwame patiënt te praten over het moment dat en de wijze waarop de euthanasie wordt uitgevoerd, is - evenals de vraag of het zin heeft om de actuele euthanasiewens bij de wilsonbekwame patiënt te verifiëren - een vraag die door de arts zal moeten worden beantwoord. Indien de arts tot de conclusie komt dat communicatie met de patiënt achterwege kan blijven omdat zinnige communicatie niet mogelijk is en belastend is voor de patiënt omdat het mogelijk onrust, agitatie of agressie kan veroorzaken, moet dit medisch-professionele oordeel van de arts in beginsel worden gerespecteerd door de strafrechter. In het licht van de normen die door de toetsingscommissies zijn gesteld, dient de arts een en ander in ieder geval wel te bespreken met de familie/naasten, de consulent en (mogelijk) de verpleging. Bij de beoordeling van de vraag hoe de euthanasie moet worden uitgevoerd, kan ook de inhoud van de schriftelijke wilsverklaring van belang zijn voor de arts. Indien daarin wensen zijn vastgelegd ten aanzien van de wijze van uitvoering van de euthanasie, dient de arts deze, zoveel als mogelijk is binnen het kader van de regels en normen, te vervullen. Ook ten aanzien van de vraag hoe reacties van de patiënt bij de uitvoering van de euthanasie moeten worden geduid, dient het medisch-professionele oordeel van de arts in beginsel te worden gerespecteerd door de strafrechter. Indien de arts van oordeel is dat het betekenisvolle reacties zijn die duiden op bezwaar tegen de levensbeëindiging, moet de uitvoering worden gestaakt. In onderhavige zaak heeft de door de rechter-commissaris benoemde deskundige- anesthesioloog aangegeven dat de verschillende in het dossier omschreven (fysieke en verbale) reacties van de patiënte door de intrinsieke werking van de midazolam niet tot haar bewustzijn zijn doorgedrongen en dat dit slechts reflexmatige reacties waren. Mede gelet op de verklaringen van de arts en familieleden die aanwezig waren bij de uitvoering van de euthanasie, geeft het oordeel van de rechtbank dat de euthanasie in deze zaak zorgvuldig is uitgevoerd mijns inziens geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is dit oordeel ook niet onbegrijpelijk. (Zie H12)

Slotbevinding

Juridisch gezien bestaat de ruimte om bij patiënten met gevorderde dementie uitvoering te geven aan een schriftelijk euthanasieverzoek. In de schriftelijke wilsverklaring kan een verzoek om euthanasie of hulp bij zelfdoding worden gedaan voor het geval de opsteller als patiënt in een situatie van uitzichtloos en ondraaglijk lijden komt te verkeren. Bij het beoordelen van de vraag of de situatie is bereikt waarop de wilsverklaring ziet, speelt de woordelijke inhoud van de schriftelijke wilsverklaring een belangrijke rol, maar het gaat om de bedoeling van de opsteller. Het is aan de persoon die een schriftelijke wilsverklaring opstelt om zo duidelijk mogelijk aan te geven op welke omstandigheden de doodswens ziet. Het met hulp van bronnen kenbare subjectieve perspectief van de opsteller van een wilsverklaring is daarom een belangrijke factor bij de uitleg van een wilsverklaring. De verklaring is uitgangspunt voor het bepalen van het moment waarop tot levensbeëindiging wordt overgegaan. Als een patiënt zijn wil niet langer op een coherente wijze kan vormen en uiten, krijgt de schriftelijke wilsverklaring een overeenkomstige status als een mondeling verzoek. De arts komt een ruime beoordelingsruimte toe om te bepalen of een schriftelijke wilsverklaring volgens de kennelijk beoogde betekenis ziet op de omstandigheden waarin de patiënt is komen te verkeren. Er mogen geen contra-indicaties bestaan (zoals duidelijke tekenen dat de patiënt geen levensbeëindiging wil), terwijl nauwkeurig is onderzocht of die er wel zijn. Indien een arts van mening is dat zinnige communicatie met de patiënt over euthanasie niet mogelijk is en een poging daartoe te belastend is voor de patiënt, moet dit medisch-professionele oordeel van de arts in beginsel worden gerespecteerd door de rechter. Wanneer wordt overwogen euthanasie te verlenen op grond van een schriftelijke wilsverklaring terwijl de patiënt ter zake niet meer wilsbekwaam is, zijn de zorgvuldigheidsvereisten die in art. 2 lid 1 Wtl zijn vermeld, van overeenkomstige toepassing, dat wil zeggen dat zij van toepassing zijn voor zover de feitelijke situatie dit toelaat. Een arts is nooit verplicht euthanasie te verlenen. Er bestaat geen medische indicatie voor euthanasie. Of een arts bij de uitvoering van euthanasie heeft voldaan aan de wettelijke zorgvuldigheidseisen, dient door de rechter met terughoudendheid te worden getoetst.

Rechtsvragen die in deze vordering aan de orde kwamen

Om de door de praktijk gewenste sturing te geven aan de rechtsontwikkeling betreffende euthanasie, in het bijzonder waar het betreft patiënten met gevorderde dementie, geef ik de Hoge Raad in overweging, voor zover hij dat nodig of wenselijk oordeelt, zich bij arrest uit te spreken over de volgende rechtsvragen die in deze vordering aan de orde zijn gekomen. De vragen zijn voorzien van mijn beknopte antwoorden waartoe ik resumerend concludeer, met inachtneming van de voorafgaande beschouwingen:

(i) Dient samenloop van een tuchtrechtelijke en een strafrechtelijke procedure in dezelfde zaak te worden vermeden en zo ja, in welke gevallen dient de prioriteit bij de tuchtrechtelijke procedure te liggen en in welke gevallen dient de prioriteit bij de strafrechtelijke procedure te liggen?

Samenloop van vervolgingen van een arts aangaande hetzelfde feit moet zoveel mogelijk worden vermeden. Aan de rechter komt echter geen oordeel toe over de opportuniteit van een tuchtrechtelijke of strafrechtelijke vervolging. Richtsnoer is dat de wetgever het strafrecht op afstand heeft geplaatst, zij het met handhaving van het strafrechtelijke vervolgingsmonopolie van het openbaar ministerie. Waar het alleen gaat om normering van de euthanasiepraktijk met het oog op bewaking en bevordering van goede en veilige zorg aan patiënten, ligt een strafrechtelijke interventie niet in de rede. De wetgever heeft de strafrechtelijke interventie passend geacht als er sprake is van laakbaar strafwaardig handelen.

(ii) Dient bij het dagvaarden van een arts wegens een door de arts zelf gemelde verrichting van euthanasie, in de tenlastelegging te worden opgenomen welke voorschriften volgens het OM niet zijn nageleefd?

Hoewel dit niet volgt uit de heersende leer, beantwoord ik de vraag - met inachtneming van beginselen van ‘fair trial ’- positief. Bij dit antwoord moet worden meegewogen welke procedurele lasten toch al drukken op de arts om toetsing van zijn handelen mogelijk te maken. In een tenlastelegging hoort te worden omschreven welk concreet verwijt aan de arts wordt gemaakt. In de tenlastelegging van een door de arts uitgevoerde levensbeëindiging hoort tot uitdrukking te komen wat de feitelijke grondslag is van het verweten wederrechtelijke handelen.

(iii) Kan er sprake zijn van strafbare levensbeëindiging op verzoek als bedoeld in art. 293 lid 1 Sr indien de zorgvuldigheidseis van art. 2 lid 1 aanhef en onder a Wtl door de arts niet voldoende is nageleefd?

Ja. Er bestaat een verschil tussen de bepaling van de aanleiding tot levensbeëindigend handelen en de naleving van zorgvuldigheidsvereisten door de arts. Als de aanleiding euthanasieverlening te overwegen een schriftelijk euthanasieverzoek is in de zin van art. 2 lid 2 Wtl, dan zijn de in lid 1 vermelde zorgvuldigheidsvoorschriften van overeenkomstige toepassing. Een achteraf geoordeeld gebrek in de vereiste overeenkomstige naleving van het voorschrift of een verzoek vrijwillig en weloverwogen is, staat er niet noodzakelijkerwijze aan in de weg de gevolgde levensbeëindiging aan te kunnen merken als te zijn verricht op grond een uitdrukkelijk en ernstig verlangen in de zin van art. 293 lid 1 Sr.

(iv) Is het vaststellen van het voortbestaan van een uitdrukkelijk en ernstig verlangen op het moment van levensbeëindiging in alle gevallen nodig om te komen tot toepassing van art. 293 Sr?

Ik meen dat het antwoord op die vraag negatief zou moeten zijn. Het gaat hier om een van de centrale bedoelingen van de wetgever. Nu in art. 2 lid 2 Wtl een mogelijkheid is gecreëerd om gevolg te geven aan een verzoek om levensbeëindiging indien een patiënt een schriftelijke verklaring heeft opgesteld voordat hij of zij niet meer in staat was zijn wil te uiten, en de wetgever het doel daarvan duidelijk heeft gemaakt, staat vast dat de wetgever er vanuit is gegaan dat een beroep op de strafuitsluitingsgrond mogelijk is indien niet op directe wijze kan worden vastgesteld of het verlangen van de patiënt er was op het moment van levensbeëindiging.

(v) Kunnen bij de uitleg van een schriftelijke wilsverklaring andere aspecten worden betrokken dan de tekst van de wilsverklaring?

Ja, de bij de uitleg van een schriftelijke wilsverklaring komt het aan op de vaststelling van de bedoeling van de opsteller. De arts moet de betekenis ervan proberen te duiden in de context van de omstandigheden in het licht van het perspectief van de opsteller. Het gaat erom of de arts, rekening houdend met een of meer geraadpleegde consulenten, in redelijkheid tot de overtuiging komt dat de schriftelijke wilsverklaring een euthanasiewens uitdrukt voor de bereikte omstandigheden. In de wetsgeschiedenis zijn aanknopingspunten te vinden voor de wijze waarop mede op grond van de context van totstandkoming een schriftelijke wilsverklaring kan worden uitgelegd als de opsteller inmiddels zelf niet meer bekwaam is de wilsverklaring te bevestigen.

(vi) Kunnen de in art. 2 lid 2 Wtl opgenomen woorden “van overeenkomstige toepassing” zo worden uitgelegd dat de zorgvuldigheidseisen genoemd in art. 2 lid 1 Wtl van toepassing zijn voor zover de feitelijke situatie dit toelaat?

Ja. Indien mondelinge verificatie van de wensen en het lijden van de patiënt niet mogelijk is, moet de arts de vereiste overtuiging dat aan de zorgvuldigheidseisen is voldaan, krijgen op basis van zijn eigen beoordeling van het medisch dossier en de concrete situatie van de patiënt, overleg met hulpverleners die met de patiënt een behandelrelatie hebben of hadden en overleg met familie en naasten. Daarbij kan worden opgemerkt dat de arts de actuele omstandigheden dient te wegen in het waarderingsperspectief van de patiënt (voordat deze wilsonbekwaam werd).

(vii) Brengt de overeenkomstige toepassing van de eis dat de arts de overtuiging heeft gekregen dat er sprake is van een vrijwillig en weloverwogen verzoek van de patiënt ingeval er sprake is van een schriftelijke verklaring als bedoeld in art. 2 lid 2 Wtl met zich mee dat de arts de actuele euthanasiewens bij een wilsonbekwame patiënt moet trachten te verifiëren?

Wanneer de arts medisch-professioneel op grond van een voortgeschreden ziekte van de patiënt tot de overtuiging komt dat deze patiënt geen coherent gevormde wil kan vormen aangaande bijzonder medisch handelen of nalaten, kan directe communicatie met de patiënt niet gelden als een verificatie van een actuele euthanasiewens. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de arts, indien de patiënt niet meer tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake in staat is, de vereiste overtuiging dat aan de zorgvuldigheidseisen is voldaan, moet krijgen op basis van zijn eigen beoordeling van het medische dossier en de concrete situatie van de patiënt, overleg met andere hulpverleners die met de patiënt een behandelrelatie hebben of hadden en overleg met familie en naasten. Van de vrijwilligheid en het weloverwogen karakter van het verzoek zal hij alleen overtuigd kunnen zijn indien zijn bevindingen geen aanwijzing inhouden voor het tegendeel. Van de arts wordt in het algemeen wel verwacht dat hij zal trachten te informeren naar de actuele wens van de wilsonbekwame patiënt, maar indien hij tot de conclusie komt dat dit zinloos is en onnodig belastend voor de patiënt, moet dit medisch professionele oordeel in beginsel worden gerespecteerd door de rechter.

(viii) Dient het oordeel van de arts dat sprake is van een vrijwillig en weloverwogen verzoek door de rechter slechts marginaal te worden getoetst? Zo ja, geldt dit zowel voor de straf- als voor de tuchtrechter? En geldt dit ook voor de toetsingscommissie?

Ja. Als de zaak waarin een arts tot de euthanasieverrichting is overgegaan nadat hij tot de overtuiging is gekomen dat er, bij een voorafgaande wilsverklaring in overeenkomstige zin, sprake is van een vrijwillig en weloverwogen euthanasieverzoek van de patiënt, horen de toetsingscommissie, de tuchtrechter en de strafrechter als zij de overtuiging van de arts toetsen, die slechts te beoordelen naar de maatstaf of de arts in redelijkheid tot die overtuiging kon komen.

(ix) Heeft een arts de ruimte om de blijkens het waarderingsperspectief van de schriftelijke wilsverklaring onaanvaardbare levensstaat waarin een dementiepatiënt zich bevindt - behoudens contra-indicaties - aan te merken als actueel ondraaglijk lijden of moet er tevens sprake zijn van feiten en omstandigheden waaruit actueel lijden blijkt?

De arts moet de overtuiging hebben dat sprake is van actueel lijden. Hij dient dit te beoordelen aan de hand van subjectieve maatstaven. Derhalve is het passend om daarbij het waarderingsperspectief dat uit de schriftelijke wilsverklaring naar voren komt, of overigens kan worden vastgesteld, te betrekken. Juridisch gezien heeft de arts de ruimte om de - blijkens de schriftelijke wilsverklaring - onaanvaardbare levensstaat waarin de dementiepatiënt verkeert, mede gelet op de geschiedenis, de (vroegere) persoonlijkheid en het (vroegere) waardepatroon van de patiënt, aan te merken als actueel ondraaglijk lijden. Dit tenzij er aanwijzingen zijn dat er geen sprake is van actueel lijden.

(x) Dient het oordeel van de arts dat sprake is van uitzichtloos en ondraaglijk lijden van de patiënt door de rechter slechts marginaal te worden getoetst? Zo ja, geldt dit zowel voor de straf- als voor de tuchtrechter? En geldt dit ook voor de toetsingscommissie?

Ja. Dit geldt zowel voor de straf- als voor de tuchtrechter. Ook de toetsingscommissie hoort de overtuiging van de arts slechts te beoordelen naar de maatstaf of de arts in redelijkheid tot die overtuiging kon komen.

(xi) Brengt de overeenkomstige toepassing van de eis dat de euthanasie medisch zorgvuldig is uitgevoerd, ingeval er sprake is van een schriftelijke verklaring als bedoeld in art. 2 lid 2 Wtl, met zich mee dat de arts moet trachten met de patiënt te overleggen over het moment dat en de wijze waarop de euthanasie wordt uitgevoerd? Indien de arts van oordeel is dat dit overleg achterwege kan of moet blijven, kan dit oordeel door de rechter dan slechts marginaal worden getoetst? Zo ja, geldt dit zowel voor de straf- als voor de tuchtrechter? En geldt dit ook voor de toetsingscommissie?

Indien de arts tot de conclusie komt dat communicatie over de uitvoering van euthanasie met de patiënt achterwege kan blijven omdat zinnige communicatie niet mogelijk is en een poging daartoe belastend is voor de patiënt, moet dit medisch-professionele oordeel van de arts in beginsel worden gerespecteerd door de rechter. Het gaat hier om vragen die binnen de grenzen van de wet volgens de inzichten en de normen van medische professionals beantwoord moeten worden. Het ligt in de rede dat de strafrechter zich hieromtrent zeer terughoudend opstelt. De tuchtrechter kan oordelen of in de omstandigheden van het geval, met inachtneming van hetgeen wettelijk is geoorloofd, ook overigens is gehandeld in overeenstemming met hetgeen bewaking en bevordering van veilige en goede zorg vereist. Voor de toetsingscommissie zijn medisch-professionele richtlijnen van belang voor zover zij passen binnen het wettelijk kader. Het kan voorkomen dat de toetsingscommissie oordeelt dat de arts aan de wettelijke zorgvuldigheidseisen heeft voldaan, terwijl niet volledig conform professionele normen van zijn beroepsgroep is gehandeld. Voor de toetsingscommissie geldt dat zij het oordeel van de arts slechts marginaal dient te toetsen binnen het kader van de Wtl.

(xii) Dient de duiding van reacties van de patiënt bij de uitvoering van de euthanasie door de rechter slechts marginaal te worden getoetst? Zo ja, geldt dit zowel voor de straf- als voor de tuchtrechter? En voor de toetsingscommissie?

De duiding van reacties van de patiënt betreft bij uitstek een kwestie die volgens de inzichten en normen van medische professionals beantwoord moet worden. De strafrechter dient zich hieromtrent zeer terughoudend op te stellen. De tuchtrechter kan oordelen of in de omstandigheden van het geval, met inachtneming van hetgeen wettelijk is geoorloofd, ook overigens is gehandeld in overeenstemming met hetgeen bewaking en bevordering van veilige en goede zorg vereist. De toetsingscommissie is bij toetsing gebonden aan het wettelijk kader van de Wtl.

De voorgaande beschouwingen leiden niet tot de conclusie dat het vonnis van de rechtbank onjuist is of op ontoereikende gronden berust, maar omdat het juridisch nodig is een cassatiemiddel te formuleren dat is gericht op vernietiging van het vonnis om de hiervoor besproken rechtsvragen aan de Hoge Raad voor te leggen, stel ik in het belang der wet het volgende middel van cassatie voor:

Schending dan wel verkeerde toepassing van het recht en/of verzuim van vormen, doordat de rechtbank heeft geoordeeld dat de arts aan alle in art. 2 lid 1 Wtl geformuleerde zorgvuldigheidseisen heeft voldaan, terwijl de arts niet heeft geverifieerd bij de patiënte zelf of haar schriftelijk verklaarde doodswens nog actueel was.

Op grond van het vorenstaande vorder ik dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak van de Rechtbank Den Haag van 11 september 2019 in het belang der wet zal vernietigen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden