4.7.4.2.1 Achtergrond en doel van de regeling

Art. 37a Fw is in de Faillissementswet opgenomen bij gelegenheid van de invoering van het huidige BW en luidt als volgt:

Het recht van vóór 1 januari 1992 kende niet een met art. 37a Fw vergelijkbare bepaling. Art. 37 lid 1 (oud) Fw bepaalde slechts dat de wederpartij in geval van een ontbinding op de voet van die bepaling voor schadevergoeding in het faillissement kon opkomen. Het ging dan om schade die werd geleden doordat het contract voor de toekomst (ex nunc) werd verbroken.1 Voor alle andere aanspraken die de wederpartij aan de overeenkomst ontleende, gold dat zij op de voet van art. 26 Fw konden worden ingediend indien zij vóór datum faillissement waren ontstaan.2 Vorderingen tot ongedaanmaking die ontstonden als gevolg van een gemeenrechtelijke ontbinding ex art. 1302 (oud) BW kwamen daarbij steeds voor verificatie in aanmerking, aangezien die ontbinding tot het ogenblik van de contractsluiting terugwerkte (ex tune). Vorderingen tot vervangende schadevergoeding waren onder het oude recht om vergelijkbare redenen steeds verifieerbaar.3

Met de invoering van het huidige Burgerlijk Wetboek dreigden de verificatiemogelijkheden van de wederpartij van de gefailleerde in het gedrang te geraken. Als gevolg van het vervallen van de terugwerkende kracht van de ontbinding ex art. 6:269 BW ontstaat de vordering tot restitutie — in de terminologie van art. 6:271 BW: ongedaanmaking — van hetgeen reeds is gepresteerd pas op het moment dat de ontbinding plaatsvindt, dat wil zeggen op het moment dat de ontbindingsverklaring de curator heeft bereikt. Ook de vordering tot vervangende schadevergoeding ontstaat pas op het moment dat de omzetting plaatsvindt (of nakoming blijvend onmogelijk wordt).4 Hoewel vernietiging onder het huidige recht haar terugwerkende kracht heeft behouden,5 laten zich ook bij vernietiging verificatieproblemen denken. Het gaat dan om gevallen waarin de reeds ingetreden gevolgen van de overeenkomst bezwaarlijk ongedaan kunnen worden gemaakt en de rechter op de voet van art. 3:53 lid 2 BW op verzoek van één van de partijen aan de vernietiging (ten dele) terugwerkende kracht ontzegt en in plaats daarvan een uitkering in geld oplegt.

Met art. 37a Fw wordt beoogd voor al deze gevallen zeker te stellen dat de vordering van de wederpartij ondanks het feit dat zij ná datum faillissement ontstaat, voor verificatie in aanmerking komt.6 Dit is terecht. Het gaat hier steeds om de afwikkeling van een vóór de faillietverklaring door de schuldenaar op zich genomen verbintenis c q ontstane vordering, zodat gerechtvaardigd is dat de schuldeiser in kwestie ter zake van de daaruit voortvloeiende aanspraken in het faillissement kan opkomen.7