4.7.4.2.2 Reikwijdte

In art. 37a Fw kunnen drie categorieën vorderingen worden onderscheiden: (i) vorderingen uit hoofde van ontbinding, (ii) vorderingen uit hoofde van vernietiging en (iii) vorderingen die strekken tot schadevergoeding ter zake van tekortschieten in de nakoming van een vóór de faillietverklaring op de schuldenaar verkregen vordering. In alle gevallen gaat het om vorderingen die ná de faillissementsdatum ontstaan. Zijn zij daarvóór ontstaan, dan geschiedt verificatie op de voet van art. 26 Fw.

Ten aanzien van de eerste categorie vorderingen geldt dat onverschillig is of de ontbinding door wederpartij of de curator wordt ingeroepen en op welke grond de ontbinding plaatsvindt. Het gaat dus niet alleen om vorderingen die de wederpartij uit hoofde van een ontbinding op de voet van art. 6:265 BW verkrijgt, maar ook om vorderingen die ontstaan naar aanleiding van de uitoefening van een contractueel ontbindinsrecht1 en als gevolg van het intreden van een ontbindende voorwaarde. '2 Evenmin is relevant of de wanprestatie zich vóór of ná de faillietverklaring heeft voorgedaan.3

Bij vorderingen die de wederpartij uit hoofde van de ontbinding van een vóór faillissement met de schuldenaar gesloten overeenkomst verkrijgt, kan in de eerste plaats worden gedacht aan vorderingen tot ongedaanmaking of waardevergoeding die voortvloeien uit de artikelen 6:24, 6:271 en 6:272 BW. Is geen vordering tot (terug)betaling van een geldsom aan de orde, dan zal zij worden geverifieerd voor haar op de voet van art. 133 Fw geschatte waarde. In de tweede plaats kan worden gedacht aan vorderingen tot schadevergoeding ex art. 6:277 BW,4 die overigens evenzogoed onder de hierna nog te bespreken derde categorie zouden kunnen worden geschaard. Ten slotte kunnen ook vorderingen uit hoofde van een schadevergoedingsbeding dat wordt geactiveerd door de ontbinding van de overeenkomst op grond van art. 37a Fw worden ingediend.5 Verificatie van de hier bedoelde vorderingen lijkt tevens geoorloofd te zijn indien het ontstaan van de ontbindingsbevoegdheid of het intreden van de ontbindende voorwaarde is gekoppeld aan het uitspreken van het faillissement of aan een daarmee vergelijkbare vermogenstoestand.6

De tweede categorie is zeer beperkt. Zij omvat alleen die vorderingen die de wederpartij ingevolge art. 3:53 lid 2 BW verkrijgt naar aanleiding van de vernietiging van een vóór datum faillissement met de schuldenaar gesloten overeenkomst waaraan de rechter op verzoek van één van de partijen geheel of ten dele de terugwerkende kracht heeft ontzegd. Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan een vernietiging op de voet van art. 3:44 BW of art. 6:228 BW, maar ook andere grondslagen zijn denkbaar.

De derde categorie omvat alle vorderingen tot schadevergoeding ter zake van tekortschieten in de nakoming van een vóór de faillietverklaring op de schuldenaar verkregen vordering, ongeacht of de tekortkoming zich vóór of ná faillissement heeft voorgedaan en dus ook ongeacht het moment waarop de schade zich manifesteert.7 De gecursiveerde zinsnede dient ruim te worden geïnterpreteerd. Zij bestrijkt niet alleen vorderingen tot aanvullende schadevergoeding, maar tevens vorderingen tot vervangende schadevergoeding ex art. 6:87 BW,8 die weliswaar niet rechtstreeks uit de wanprestatie voortvloeien, maar daarmee wel nauw samenhangen.9 Ten slotte vallen ook contractuele schadevergoedingsaanspraken in deze categorie, uiteraard voor zover zij betrekking hebben op een tekortkoming in de nakoming van een vóór de faillietverklaring verkregen vordering.

De mogelijkheden om via art. 37a Fw een vordering tot aanvullende schadevergoeding ter verificatie in te dienen, zijn niet onbegrensd. Op grond van art. 128 Fw komt na datum faillissement verschenen rente niet voor verificatie in aanmerking. Dit geldt zowel voor wettelijke rente, als voor contractueel bedongen rente.10 Beschikt de wederpartij over een vordering tot betaling van een geldsom, dan kan door haar dus geen vordering tot vergoeding van vertragingsschade worden geverifieerd, voor zover de vertraging betrekking heeft op de periode ná datum faillissement.

Bij de hiervoor geschetste reikwijdte van art. 37a Fw kan men enige bedenkingen hebben. Ik plaats hier een drietal kanttekeningen.11

De hier geschetste onevenwichtigheid tussen de situatie dat de wederpartij opzegt (niet-verifieerbare schuld) en die waarin de curator daartoe overgaat of zijn medewerking aan een voortijdige beëindiging verleent (boedelschuld), kan er in de praktijk toe leiden dat de partijen op elkaar gaan zitten te wachten, met alle schadelijke consequenties van dien. Mijns inziens is dit ongewenst.20 Los daarvan bestaat er in mijn optiek geen goede reden om vorderingen die de wederpartij in verband met een ontbinding van een met de schuldenaar gesloten overeenkomst verkrijgt anders te behandelen dan vorderingen die ontstaan indien het contract op enige andere wijze eindigt. In alle gevallen dient de wederpartij haar uit de beëindiging voortvloeiende vorderingen ter verificatie te kunnen indienen, ongeacht of zijzelf of de curator het initiatief tot die beëindiging heeft genomen. Art. 37a Fw dient op dit punt te worden gewijzigd.

Nu vorderingen die zijn begrepen onder art. 37a Fw rechtstreeks voortvloeien uit de afwikkeling van een vóór de faillietverklaring met de gefailleerde aangegane rechtsbetrekking, geldt dat zij steeds op de voet van art. 53 lid 1 Fw met een schuld aan de gefailleerde kunnen worden verrekend.21 Een verbintenis tot ongedaanmaking die een andere inhoud heeft dan de betaling van een geldsom zal daartoe wel eerst op de voet van art. 6:87 BW moeten worden omgezet in een vordering tot vervangende schadevergoeding, opdat vordering en schuld aan elkaar beantwoorden, zoals door art. 6:127 lid 2 BW wordt vereist.22

In zijn noot onder het arrest van de Hoge Raad in de zaak Aukema q.q./Uni-Invest werpt Van Hees de vraag op of een partij bij een duurovereenkomst de schade die hij bij voortijdige beëindiging van de overeenkomst in verband met het faillissement van de andere partij zal lijden, mag verhalen op door de schuldenaar gestelde zekerheden. Voor een bevestigende beantwoording pleit zijns inziens dat de wet geen beperkingen stelt aan het verlenen van zekerheid voor toekomstige (schadevergoedings)verplichtingen. Daartegen pleit volgens van Van Hees dat de wetgever bij de totstandkoming van de Faillissementswet geen rekening met deze mogelijkheid zou hebben gehouden en ervan lijkt te zijn uitgegaan dat voor schadevergoedingsverplichtingen in verband met het faillissement slechts als concurrent schuldeiser kan worden opgekomen, waarbij hij verwijst naar de memorie van toelichting bij art. 37 (oud) Fw en de tekst van art. 37a Fw.23

Laatstgenoemde argumenten kunnen mij niet overtuigen. Het enkele feit dat in de parlementaire geschiedenis geen aandacht wordt besteed aan de mogelijkheid dat de hier bedoelde vorderingen ten laste van door de schuldenaar gestelde zekerheden worden gebracht, betekent niet dat de wetgever die mogelijkheid afwijst. Dit volgt evenmin uit de regeling van art. 37a Fw. Zij is slechts ingevoerd om te voorkomen dat de daarin genoemde vorderingen als gevolg van de invoering van het huidige BW niet langer ter verificatie zouden kunnen worden ingediend,24 niet (ook) om vast te leggen dat die vorderingen louter door verificatie geldend kunnen worden gemaakt. Schadevergoedingsverplichtingen die ontstaan bij het eindigen van een (duur)overeenkomst in geval van faillissement kunnen naar mijn mening zonder meer worden verhaald op door de schuldenaar gestelde zekerheden, indien althans aan de in de zekerheidsdocumentatie gestelde voorwaarden is voldaan. Hetzelfde geldt voor de andere in art. 37a Fw vermelde vorderingen.25

Het equivalent van art. 37a Fw in de regeling van het voorontwerp Insolventiewet is te vinden in art. 5.2.1 lid 1 sub b. Op grond van deze bepaling kan een schuldeiser in de insolventie opkomen voor

Blijkens de Toelichting zijn onder 'beëindiging' naast ontbinding en vernietiging tevens begrepen opzegging en nietigverklaring.26

De nietigverklaring lijkt mij slechts voor de volledigheid te worden vermeld. Vorderingen die de wederpartij uit dien hoofde op de schuldenaar verkrijgt, zullen immers steeds voor verificatie in aanmerking komen op grond van de omstandigheid dat zij vóór de datum van de insolventverklaring zijn ontstaan. Het feit dat ook vorderingen die de wederpartij als gevolg van een opzegging van de overeenkomst verkrijgt als insolventievordering kunnen worden ingediend, heeft daarentegen wel materiële betekenis, omdat dergelijke vorderingen zich naar geldend recht — zoals hiervoor aan de orde kwam — niet voor verificatie lenen. Nu art. 5.2.1 lid 1 sub b heel in het algemeen rept van beëindiging zal mijns inziens ook het sluiten van een overeenkomst tot voortijdige beëindiging onder vigeur van de regeling van het voorontwerp Insolventiewet niet langer tot ongerijmdheden aanleiding geven.27