De overeenkomst in het insolventierecht (R&P nr. InsR3) 2012/4.7.4.2.3:4.7.4.2.3 Rangorde

De overeenkomst in het insolventierecht (R&P nr. InsR3) 2012/4.7.4.2.3

4.7.4.2.3 Rangorde

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Art. 37a Fw bepaalt uitdrukkelijk dat de wederpartij voor de daarin genoemde vorderingen als concurrent schuldeiser in het faillissement kan opkomen. Ook art. 37 lid 1 (oud) Fw repte van het opkomen voor schadevergoeding als concurrent schuldeiser. Wat betekent dit nu voor vorderingen waaraan een voorrecht is verbonden? Gaat dat voorrecht in geval van verificatie op de voet van de hier bedoelde bepalingen verloren?

Deze vraag was onderwerp van geschil in de zaak Kastelijn q.q./Nijenhuis.1 Nijenhuis was met Jansen overeengekomen dat hij ten behoeve van Jansen een huis zou bouwen tegen betaling van een bedrag van f 3.000. Tijdens de bouw ging Jansen failliet. Nijenhuis verzocht de curator de overeenkomst van aanneming van werk gestand te doen. De curator verklaarde zich daartoe echter niet bereid, als gevolg waarvan de overeenkomst op grond van art. 37 (oud) Fw was ontbonden. In onderling overleg werd de schade waarvoor Nijenhuis ingevolge art. 37 lid 1 (oud) Fw in het faillissement kon opkomen vastgesteld op een bedrag van f 1705. Partijen verschilden echter van inzicht omtrent de aan de vordering van Nijenhuis verbonden rang. Nijenhuis meende dat zijn vordering preferent was op de voet van de artikelen 1185 sub 8° en 1193 (oud) BW. De curator stelde daarentegen dat sprake was van een concurrente vordering, nu art. 37 (oud) lid 1 Fw dit met zoveel woorden bepaalde.

Het Hof Amsterdam maakte met dit op de tekst van art. 37 (oud) Fw gestoelde argument van de curator korte metten:

`dat er [...] evenmin reden is de wederpartij een voorrecht, dat krachtens de wet aan hare vordering tot schadevergoeding is verbonden, te ontnemen, dusdoende haar achterstellend bij andere schuldeisers, aan wier vorderingen een dergelijk voorrecht kleeft, hetgeen in strijd is met één der grondslagen van de Faillissementswet, welke er van uitgaat, dat schuldeischers met gelijke rechten gelijkelijk behandeld zullen worden; dat dit ook niet mag worden afgeleid, zoals appellant wil, uit het bezigen van het woord "concurrent" in art. 37 F.W., omdat de geschiedenis van dit artikel niets vermeldt omtrent 's wetgevers bedoeling om hier inbreuk te maken èn op bovengemelden grondslag èn op de wettelijke bepalingen, welke aan sommige vorderingen een voorrecht boven andere verleenen, en het niet aannemelijk is, dat de wetgever een dergelijke inbreuk heeft gewild, zonder daarvan bij de totstandkoming van het artikel, zij het met een enkel woord, te reppen; dat veeleer de wetgever bedoeld heeft met het woord "concurrent" aan te geven, dat de vordering der wederpartij wegens schadevergoeding niet het karakter heeft van boedelschuld, welke [...] eigen is aan de haar toekomende vordering in het geval de curator de overeenkomst gestand doet;'

De curator had voorts nog betoogd dat niet aan de in art. 1185 sub 8° (oud) BW vermelde voorwaarden was voldaan, maar ook dit argument werd door het hof van tafel geveegd. De vordering van Nijenhuis diende volgens het hof als bevoorrecht op de opbrengst van de onroerende zaak te worden geverifieerd.

In cassatie kwam de vraag naar de betekenis van art. 37 lid 1 (oud) Fw voor een voorrecht dat aan een op de voet van die bepaling te verifiëren vordering is verbonden, niet aan de orde. Naar het oordeel van de Hoge Raad had Nijenhuis zijn vordering weliswaar betiteld als een vordering tot schadevergoeding, maar vorderde hij in werkelijkheid de voldoening van hetgeen Jansen hem krachtens het in stand gebleven deel van de overeenkomst verschuldigd was.2 Verificatie van een dergelijke aanspraak — waaraan ook volgens de Hoge Raad het voorrecht van de artikelen 1185 sub 8° en 1193 (oud) BW verbonden was — liep niet via art. 37 lid 1 (oud) Fw, maar via art. 26 Fw.

De hiervoor geciteerde overwegingen uit het arrest van het hof zijn naar mijn mening overtuigend. Het is aannemelijk dat de wetgever met de opname van het woord 'concurrent' in art. 37 lid 1 (oud) Fw niet meer heeft beoogd dan tot uitdrukking te brengen dat de daar bedoelde schadevergoedingsvordering geen boedelschuld constitueert, maar slechts via het systeem van verificatie en uitdeling kan worden gerealiseerd.3 Mijns inziens bestaat ook geen enkele reden om een schuldeiser diens voorrecht in de gegeven omstandigheden te ontnemen. Integendeel; dat voorrecht is hem juist met het oog op een concursus creditorum toegekend. Onder het oude recht zijn in de literatuur enige beschouwingen gewijd aan de vraag in hoeverre voorrechten die verbonden zijn aan een vordering tot nakoming, eveneens verbonden zijn aan de aanspraken die de wederpartij in geval van niet-nakoming ten dienste staan.4 Ik laat dat verder daar. Waar het mij om gaat, is dat indien aan een vordering een voorrecht verbonden was, de indiening van die vordering op de voet van art. 37 lid 1 (oud) Fw er niet toe leidde dat dit voorrecht verloren ging.5

Voor het huidige recht geldt mijns inziens hetzelfde. Is aan een vordering die voldoet aan de criteria van art. 37a Fw een voorrecht verbonden, dan blijft dit bij verificatie op grond van die bepaling in stand.6 Indien bijvoorbeeld een aannemer tekortschiet in de nakoming van een vóór diens faillietverklaring gesloten overeenkomst en hij terzake een vordering op zijn aansprakelijkheidsverzekeraar heeft, kan de wederpartij op de voet van art. 37a Fw een schadevergoedingsvordering ter verificatie indienen waaraan het voorrecht van art. 3:287 BW verbonden is.7

Het voorontwerp Insolventiewet

In art. 5.2.1 lid 1 sub b van het voorontwerp Insolventiewet — het equivalent van art. 37a Fw — is het woord 'concurrent' terecht niet teruggekeerd.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.