Een nieuwe visie op de afstamming (R&P nr. PFR5) 2014/10.2:10.2 Het uit art. 7 IVRK ontstane recht op informatie

Een nieuwe visie op de afstamming (R&P nr. PFR5) 2014/10.2

10.2 Het uit art. 7 IVRK ontstane recht op informatie

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

In art. 7 IVRK staat: ‘Het kind wordt onmiddellijk na de geboorte ingeschreven en heeft vanaf zijn geboorte het recht op een naam, het recht een nationaliteit te verwerven en, voor zover mogelijk, het recht zijn of haar ouders te kennen en door hen te worden verzorgd’.

Dit artikel valt in twee delen uiteen:

1.

de plicht om een kind direct na de geboorte in te schrijven; en

2.

de rechten die het kind heeft vanaf de geboorte.

Naast een vereenvoudiging van het afstammingsrecht (ter voorkoming van onnodige problemen) is de tweede rode draad die door dit proefschrift loopt, die van de ‘snelle’ duidelijkheid. Vanaf de conceptie en de daarop volgende innidatie is duidelijk wie de ouders zijn. ‘Voor zover mogelijk’ kan het kind vanaf zijn geboorte gebruik maken van zijn recht om zijn ouders te kennen. Dit artikel legt op de verdragsluitende Staten ook de verplichting om, indien er al enige onduidelijkheid bestaat over de afstamming, zich in ieder geval in te spannen om op zo kort mogelijke termijn alsnog dit recht van het kind om zijn of haar ouders te kennen, te effectueren. In dit artikel kan men dus een duidelijk pleidooi zien voor snelle procedures om tot de vaststelling van het ouderschap te komen.

Opvallend in art. 7 IVRK is de duidelijke tweedeling in de rechten:

1.

het recht op een naam en een nationaliteit, beide het gevolg van het inschrijven en daardoor een absoluut uit de plicht ontstaan recht; en

2.

‘voor zover mogelijk’ het recht zijn of haar ouders te kennen en door hen te worden verzorgd.

Alleen de eventuele onmogelijkheid maakt al dat dit als een relatief recht moet worden geduid. De constante jurisprudentie van het EHRM onderschrijft in de verschillende uitspraken het bestaan van dit recht op afstammingsinformatie, maar erkent ook het relatieve karakter van het recht.1 Bij meerderheidsuitspraak besliste het EHRM dat noch uit het EVRM, noch uit het IVRK een grondrecht kan worden afgeleid dat het kind een absoluut recht geeft op afstammingsinformatie. Interessant in deze casus is dat Frankrijk, toch een van de belangrijke grote Verdragsluitende Staten, het recht behoudt om de anonieme bevalling te continueren. In de motivering van het Hof staat duidelijk dat de lidstaten over een bepaalde mate van vrijheid beschikken om moeders een recht op anonimiteit te garanderen en zo hun privéleven te beschermen. Het belang van het kind wordt hier ondergeschikt gemaakt aan het belang van de moeder. Hoewel het Europese Hof in 2012 in de casus Godelli versus Italy nog eens herhaalt dat het tot de autonomie van de Staten behoort op welke wijze zij de uit art. 8 lid 1 EVRM ontstane conflicterende belangen tussen moeder en kind oplossen, stelt het Hof tevens vast dat deze autonomie wel moet resulteren in een systeem waarin de belangen van beide partijen goed tegen elkaar worden afgewogen. In de genoemde casus was dat volgens het Hof niet het geval. De klaagster werd in het gelijk gesteld.

Callus stelt voor niet de identiteit van de genetische ouders centraal te stellen, maar de omstandigheden rond de verwekking en geboorte.2 Volgens haar is niet evident dat anonimiteit op zich schadelijk is. Het verbergen of achterhouden van de waarheid voor een kind dat vragen heeft, is dit zeker wel. Met haar is de auteur van mening dat de behoefte aan afstammingskennis, interesse in de ‘roots’, mogelijk kunstmatig geconstrueerd is zonder rekening te houden met daaruit voortvloeiende consequenties.

Ook de Hoge Raad heeft zich bij herhaling positief uitgelaten over dit recht op afstammingsinformatie. In de motivering van de uitspraken blijkt echter steeds dat de Hoge Raad een afweging heeft gemaakt tussen de belangen van het kind en de belangen van de ouder. Bij het absoluut zijn van dit recht zou er geen afweging hebben behoeven plaats te vinden. Een duidelijk voorbeeld hiervoor is een beschikking van de Hoge Raad uit 1995.3 Pogingen van de negenjarige Jeroen om via de rechter contact met zijn vader af te dwingen, strandden. Het recht van het kind was hier blijkbaar niet het belangrijkste.

Een tweede probleem van art. 7 IVRK is, dat niet geheel duidelijk wordt welke ouders worden bedoeld. Zijn dat de ouders die in titel 1.11 BW (afstamming) en titel 1.12 BW (adoptie) worden genoemd? Of zijn het alleen de ouders die ‘vanaf de geboorte’ als juridische ouders worden beschouwd? In het laatste geval worden dus de oorspronkelijke ouders vóór de adoptie bedoeld, maar dan is het laatste deel van dit eerste lid zonder enige zin: ‘en door hen te worden verzorgd’, tenzij het conditionele moment van ‘voor zover mogelijk’ ook hier gelding heeft.

Na de adoptie zijn immers de banden met laatstgenoemden volledig verbroken ex art. 1:229 lid 2 BW. Door de adoptie krijgt het kind met zijn nieuwe (adoptief) ouders een nieuw heden en met deze ouders ook een nieuw, feitelijk fictief, verleden, hier juister geformuleerd: het verleden van deze ouders.

Hoewel dit niets afdoet aan het recht van het kind om ook nog zijn andere verleden te kennen, moet wel de vraag gesteld worden wat de zin is van de implementatie van dit recht. Het in zijn heden geconfronteerd worden met twee verledens kan aanleiding geven tot ernstige problemen.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.