10.9 Vaderloze kinderen hebben ook recht op een vader en dus op afstammingsinformatie

Het hierboven gehouden pleidooi om de moeder niet te verplichten de echte vader te noemen, betreft vanzelfsprekend al die situaties waarbij geen enkele twijfel is ontstaan. In die gevallen heeft het kind twee ouders, een vader en een moeder. Echter, er is ook een aantal situaties waarin het kind een vader had, maar de moeder het kind deze vader afneemt (art. 1:200 BW), of de vrouw de naam van de biologische vader, de daadwerkelijke verwekker, niet kent of niet wil noemen. Het in de tijd losser worden van de seksuele moraal heeft ongetwijfeld geleid tot een groter aantal geslachtsdaden tussen twee onbekenden, de zogenaamde ‘one night stand’, waarbij een ongewenste zwangerschap het gevolg kon zijn. Enerzijds moet dit aantal in absolute zin niet worden overdreven, anderzijds zijn ook de mogelijkheden om een ongewenste zwangerschap te voorkomen fors uitgebreid. Echt ongewenste zwangerschappen zijn dus het gevolg van een niet door de vrouw gewenste geslachtsdaad: de verkrachting (zie hiervoor hoofdstuk 12). Gelukkig betreft dit in de Nederlandse samenleving slechts een klein aantal vrouwen. De grote meerderheid van de vrouwen kent de biologische vader, de ‘geslachtsdader’, wel, maar wil om hen moverende redenen de naam niet bekendmaken. Deze vrouwen ontnemen willens en wetens hun kind het recht om zijn vader te kennen. De auteur wil en kan op deze plaats geen waardeoordeel uitspreken of een kind alleen door deze wetenschap, maar zonder een aanwezige vader, gelukkiger of ongelukkiger opgroeit. Deze kinderen hebben nooit een aanwezige vader gehad.

Dit in tegenstelling tot het kind dat door zijn moeder op grond van een actie ex art. 1:200 BW en sinds 1 april 2014 (het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet lesbisch ouderschap) op grond van art. 1:202a BW, zijn juridische vader (of gendervrij geformuleerd: zijn tweede juridische ouder) kwijtraakt. In dat geval is de auteur echter van mening dat de wetgever de plicht heeft om in het belang van het kind alles in het werk te stellen, opdat het kind een vader (een tweede juridische ouder) houdt dan wel krijgt. In het vervolg van deze paragraaf moet waar ‘geen’ vader staat ook ‘geen’ moeder worden begrepen. Dit moet dan wel het resultaat zijn van een geslaagde ontkenning van het vaderschap ex art. 1:200 BW of van het moederschap ex art. 1:202a BW.

Immers, in het huidige recht zijn er situaties waarin het kind ‘geen’ vader heeft, zoals eerder vermeld na o.a. een geslaagde ontkenning van het vaderschap. Een duidelijke inspanning van of verplichting voor de juridische moeder om daarin verandering te brengen, is niet wettelijk geregeld. In art. 10:95 BW wordt extensief het ontstaan van de familierechtelijke betrekking door erkenning of gerechtelijke vaststelling van het vaderschap in het internationaal privaatrecht beschreven. De opmerking van de auteurs Curry-Sumner en Vonk in hun kwartaalbericht is uit het hart van de schrijver van dit proefschrift gegrepen als zij schrijven: ‘Daarna (in dit bovengenoemd art. 10:95 BW) volgt nog een aantal mogelijkheden als ook dit laatste recht niet in erkenning voorziet, om er maar voor te zorgen dat het kind een vader kan krijgen’. Ook de Nederlandse wetgever zou zich maximaal moeten inspannen ‘om er maar voor te zorgen dat het kind (ook ieder Nederlands kind) een vader kan krijgen’.1

De wetgever zou bijvoorbeeld aan het verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning door de vrouw de voorwaarden kunnen verbinden dat de vrouw tegelijkertijd een akte van erkenning overlegt dan wel het resultaat van een gerechtelijke vaststelling van het ouderschap. Hierbij zou de tekst van de art. 1:204 lid 1, onder e, en 207 lid 2, onder a, BW als volgt moeten worden gewijzigd: ‘terwijl er twee ouders zijn, zonder dat een verzoek tot gegrondverklaring van een ontkenning van een door huwelijk of geregistreerd partnerschap ontstaan vaderschap dan wel een verzoek tot vernietiging van een erkenning is ingediend’.

Deze uitbreiding garandeert dat het kind twee ouders houdt, een continuering van zijn recht om zijn beide ouders te kennen.

Zoals boven vermeld, sluiten helaas de verschillende gevolgen van de acties niet naadloos op elkaar aan. De gegrondverklaring van de ontkenning heeft tot rechtsgevolg dat de desbetreffende man nooit de juridische vader van het kind geweest is. Nadat de desbetreffende beschikking in kracht van gewijsde is gegaan, heeft het kind nooit een juridische vader gehad (art. 1:202 lid 1 BW). Bij de erkenning, met toestemming van de moeder, wordt de man pas de juridische vader vanaf het moment van erkenning of vanaf de geboorte bij prenatale erkenning (art. 1:203 lid 2 BW). Bij de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap werkt de rechterlijke beschikking wél terug tot de geboorte (art. 1:207 lid 5, eerste volzin, BW). Dus bij de koppeling van de rechterlijke procedures waarbij bewijs van het een of ander moet worden geleverd, ontstaat, met terugwerkende kracht, geen hiaat in het juridisch ouderschap. Theoretisch zou dit betekenen dat aan deze laatste twee procedures de voorkeur moet worden gegeven, ware het niet dat de erkenning met instemming van de erkennende persoon zelf, al dan niet biologische vader, plaatsvindt, terwijl de gerechtelijke vaststelling van het ouderschap in de meeste gevallen tegen de zin van de persoon, genoemd in art. 1:207 lid 1, aanhef, BW, of zijn nazaten zal plaatsvinden.

Indien de vaststelling van het ouderschap alleen leidt tot het vastleggen van dezelfde onderhoudsverplichtingen die ex art. 1:394 BW al op grond van het enkele verwekkerschap op de persoon rusten en niet tot de vorming van een gezin, is het meer in het belang van het kind dat het opgroeit in het gezin van de toestemmende moeder en de erkennende persoon, ook al ontstaat er dan een lacune in het ‘bekende’ ouderschap.