HR, 05-04-2022, nr. 21/00480

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zitting 8 maart 2022

CONCLUSIE

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1994,

hierna: de verdachte.

7. Het eerste middel valt in vier klachten uiteen. De eerste drie klachten houden verband met de verwerping door het hof van het verweer dat het OM niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging nu de vervolging in strijd is met het ne bis in idem-beginsel. Voordat ik deze klachten weergeef en bespreek, geef ik hierna daarom eerst de motivering van de verwerping van dit verweer door het hof weer. De vierde klacht richt zich tegen de strafmotivering.

8. Het verweer dat het OM niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, heeft het hof in zijn arrest als volgt verworpen:

“IV Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie

De verdediging betoogt dat het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte omdat de verdachte niet tweemaal voor hetzelfde feit mag worden vervolgd. De verdediging legt hieraan verschillende argumenten ten grondslag die in het hiernavolgende zullen worden besproken.

Het hof gaat daarbij uit van de volgende vaststaande feiten:

a. De verdachte is op 2 november 2016 in Turkije aangehouden en vervolgens gedetineerd door de Turkse autoriteiten. Op 17 mei 2018 is de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes jaar en drie maanden door de Turkse rechtbank. Op dezelfde dag is de verdachte vrijgelaten. Op 3 juli 2018 is de verdachte op Schiphol aangehouden. Sedertdien verblijft hij in Nederland in voorlopige hechtenis.

b. De rechtbank in Kilis (Turkije) heeft bewezenverklaard dat de verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan het strafbare feit van lidmaatschap van de gewapende terroristische organisatie IS, met opzet gepleegd. De veroordeling van de verdachte is gebaseerd op de Wet op Terrorismebestrijding nummer 3713 en het feit wordt als een terroristisch misdrijf aangemerkt.

c. Op 6 maart 2020 heeft de Hoge Raad van Turkije (16e Strafkamer) een ‘verklaring van in kracht van gewijsdetreding’ afgegeven, waaruit volgt dat de ‘datum gewijsdetreding’ van dit vonnis 24 december 2019 is, nadat de 18e Strafkamer van het Gerechtshof te Gaziantep (Turkije) op 11 april 2019 en de 16e Strafkamer van de Hoge Raad op 24 december 2019 een beslissing hadden gegeven. Het hof begrijpt dat op 24 december 2019 het voornoemde vonnis onherroepelijk is geworden.

d. Kort samengevat wordt de verdachte thans in Nederland vervolgd voor deelname aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van terroristische misdrijven in Syrië in de periode van 1 augustus 2014 tot 1 november 2016, het verrichten van voorbereidingshandelingen tot het plegen van terroristische misdrijven en het in de periode van 1 oktober 2014 tot en met 19 juli 2015 in Irak of Syrië plegen van een oorlogsmisdrijf door zich te laten fotograferen naast een overleden en aan een houten kruis vastgebonden persoon.

e. De advocaat-generaal betwist niet dat sprake is van hetzelfde feit in dit Turkse vonnis en de tenlastelegging in deze zaak voorzover het gaat om het verwijt van de deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van terroristische misdrijven.

Het hof stelt vast – in navolging van de standpunten van de advocaat-generaal en de verdediging – dat er sprake is van hetzelfde feit in de zin van artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) waarvoor de veroordeling in het Turkse vonnis is gevolgd en het verwijt in deze zaak van de deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van terroristische misdrijven.

Europees Verdrag betreffende de Overdracht van Strafvervolging.

De raadsman van verdachte beroept zich primair op het bepaalde, in artikel 30, 31, 35 en 36 van het Europees Verdrag betreffende de Overdracht van Strafvervolging (hierna: EVOS) en concludeert dat

- gelet op het bepaalde in artikel 30 EVOS had het Openbaar Ministerie moeten afzien van de procedure in Nederland, dan wel had moeten kennisgeven aan Turkije voornemens te zijn de verdachte in Nederland te vervolgen;

- er sprake is van een rechterlijk pardon in de zin van art. 35 sub b onder ii EVOS;

- artikel 35 EVOS zich in dit geval verzet tegen een nieuwe vervolging;

De eerste klacht: geen overdracht van strafvervolging op basis van het Europees Verdrag betreffende de overdracht van strafvervolging?

9. De eerste klacht komt op tegen de overwegingen van het hof die volgen na de vaststelling dat zowel Nederland als Turkije partij zijn bij het Europees Verdrag betreffende de overdracht van strafvervolging1.(hierna: EVOS):

“Het hof stelt vast dat uit het dossier niet blijkt van enig op dit verdrag gegrond verzoek van Turkije aan Nederland en ook niet van enig verzoek van Nederland aan Turkije. Niet is gebleken dat bescheiden uit de eerdergenoemde Turkse strafzaak onderdeel uitmaken van de processtukken, anders dan het vonnis van 17 mei 2018 en de 'verklaring van in kracht van gewijsdetreding', beiden overgelegd door de raadsman. Het hof leidt hieruit af dat niet valt vast te stellen dat justitiële samenwerking tussen Nederland en Turkije heeft plaatsgevonden inzake de overdracht van strafvervolging gebaseerd op dit verdrag.”

10. Deze overwegingen zouden. “niet zonder meer begrijpelijk” zijn “gelet op het requisitoir van het openbaar ministerie waarin is aangevoerd dat een uitleveringsverzoek door Turkije afgewezen is omdat zij zelf een vervolging had ingesteld en dat het openbaar ministerie de Turkse autoriteiten ook heeft gevraagd of zij informatie kon verschaffen over de onherroepelijkheid en tenuitvoerlegging van de opgelegde straffen.”

11. Het op schrift gestelde requisitoir van de advocaat-generaal, dat in hoger beroep ter terechtzitting van 7 oktober 2020 is overgelegd, houdt in dat de verdachte – net zoals alle bekende uitreizigers naar het strijdgebied van Irak en Syrië – internationaal is gesignaleerd en dat ten aanzien van hem ook een Europees aanhoudingsbevel is afgegeven. Nadat de aanhouding van de verdachte door de Turkse autoriteiten bekend was geworden, is aan hen formeel verzocht om zijn uitlevering aan Nederland. Het requisitoir houdt verder in dat dit uitleveringsverzoek door de Turkse autoriteiten is afgewezen omdat zij zelf een vervolging hadden ingesteld. In paragraaf 2 met als kopje “Ne bis in idem” wordt in het requisitoir verder aangegeven dat het Nederlandse OM ten aanzien van zowel de verdachte als zijn medeverdachte “diverse malen aan de Turkse autoriteiten [heeft] gevraagd – tot op heden zonder resultaat – of zij informatie konden verschaffen over de onherroepelijkheid en tenuitvoerlegging van de opgelegde straffen.”

12. Uit het requisitoir maak ik op dat een Nederlands uitleveringsverzoek is afgewezen en dat het Nederlandse OM in verband met “ne bis in idem” tevergeefs informatie bij de Turkse autoriteiten heeft opgevraagd over de onherroepelijkheid van het Turkse vonnis waarbij de verdachte is veroordeeld en over de tenuitvoerlegging van de daarbij opgelegde straf. Ik kan niet inzien waarom daarmee de overwegingen van het hof waarop de klacht betrekking heeft “niet zonder meer begrijpelijk” zouden zijn. Deze overwegingen houden immers – kort gezegd – in dat niet is gebleken dat in deze zaak de strafvervolging door Turkije aan Nederland is overgedragen, terwijl de onderdelen van het requisitoir waarop een beroep wordt gedaan betrekking hebben op een door Turkije geweigerd Nederlands verzoek tot uitlevering, respectievelijk een Nederlands informatieverzoek aan de Turkse autoriteiten.2.De omstandigheid dat de uitlevering van de verdachte aan Nederland is geweigerd omdat de Turkse autoriteiten zelf tot vervolging van de verdachte zijn overgegaan, sluit volledig aan bij het oordeel van het hof dat niet is gebleken dat justitiële samenwerking tussen Nederland en Turkije heeft plaatsgevonden inzake de overdracht van strafvervolging op basis van het EVOS, terwijl het Nederlandse informatieverzoek evident verband houdt met de beantwoording van vraag of is voldaan aan de voorwaarden waarmee in art. 68, tweede lid, Sr het ne bis in idem-beginsel is uitgewerkt, waardoor de verdachte in Nederland niet opnieuw ter zake van dezelfde feiten zou kunnen worden vervolgd.

13. De klacht faalt.

De tweede klacht: EVOS verplicht niet tot overdracht van strafvervolging?

14. In het verlengde van de eerste klacht ligt de klacht die opkomt tegen het oordeel van het hof dat het EVOS niet verplicht tot overdracht van strafvervolging. Het oordeel van het hof zou onjuist zijn gelet op de termen die worden gebruikt in de art. 30, 31, 35 en 36, zoals “dient”, “geeft”, “Het bepaalde in het eerste lid is niet bindend […] voor” en “kan niet”.

15. - Art. 30 EVOS luidt:

“1.

Iedere Verdragsluitende Staat die, voorafgaande aan of tijdens het overgaan tot strafvervolging wegens een strafbaar feit dat door hem geacht wordt geen politiek of zuiver militair karakter te bezitten, kennis draagt van een in een andere Verdragsluitende Staat ingestelde strafvervolging tegen dezelfde persoon wegens dezelfde feiten, dient te overwegen of hij hetzij de door hem ingestelde strafvervolging zal staken of schorsen, hetzij haar zal overdragen aan de andere Staat.

2.

Indien hij het in deze omstandigheden raadzaam acht de door hem ingestelde strafvervolging niet te staken of te schorsen geeft hij daarvan aan de andere Staat tijdig kennis en in elk geval alvorens uitspraak ten principale is gewezen.”

- Art. 31 EVOS luidt:

“1.

In het in artikel 30, tweede lid, bedoelde geval trachten de belanghebbende Staten, na beoordeling in elk geval van de in artikel 8 genoemde omstandigheden, zoveel mogelijk vast te stellen aan wie van hen de taak toevalt om een enkele strafvervolging voort te zetten. Tijdens dit overleg stellen de belanghebbende Staten een uitspraak ten principale uit, zonder evenwel verplicht te zijn dit uitstel te verlengen tot een termijn langer dan 30 dagen na de verzending van de in artikel 30, tweede lid, bedoelde kennisgeving.

2.

Het bepaalde in het eerste lid is niet bindend:

(a) voor de Staat die de in artikel 30, tweede lid, bedoelde kennisgeving heeft verzonden, indien de terechtzitting ten principale in tegenwoordigheid van de verdachte is geopend vóór de verzending van de kennisgeving;

(b) voor de Staat van bestemming der kennisgeving indien de terechtzitting in tegenwoordigheid van de verdachte is geopend vóór de ontvangst van die kennisgeving.”

- art. 35 EVOS luidt:

“1.

Hij die bij een onherroepelijk en voor tenuitvoerlegging vatbaar strafvonnis is veroordeeld, kan niet voor hetzelfde feit worden vervolgd, veroordeeld of onderworpen aan de tenuitvoerlegging van een sanctie in een andere Verdragsluitende Staat:

(a) indien hij is vrijgesproken;

(b) indien de opgelegde sanctie:

(i) geheel is ondergaan of nog steeds ten uitvoer wordt gelegd, of

(ii) geheel of wat het nog niet ten uitvoer gelegde gedeelte betreft bij wege van gratie of amnestie is kwijtgescholden of

(iii) niet meer ten uitvoer kan worden gelegd omdat zij is verjaard;

(c) indien de rechter de dader van het strafbare feit schuldig heeft verklaard zonder oplegging van een sanctie.

2.

Een Verdragsluitende Staat is echter, tenzij hij zelf om vervolging heeft verzocht, niet verplicht de gevolgen van het ne bis in idem te erkennen, indien het feit dat aanleiding heeft gegeven tot het vonnis begaan is tegen een tot de openbare dienst van die Staat behorende persoon, instelling of zaak, of indien de persoon tegen wie het vonnis is gewezen zelf tot de openbare dienst van die Staat behoorde.

3.

Bovendien is de Verdragsluitende Staat waar het feit is begaan, dan wel volgens de wet van die Staat wordt geacht te zijn begaan, niet verplicht de gevolgen van het ne bis in idem te erkennen, tenzij hij zelf om de vervolging heeft gevraagd.”

- art. 36 EVOS luidt:

“Indien een nieuwe vervolging wordt ingesteld tegen een persoon die voor hetzelfde feit reeds in een andere Verdragsluitende Staat is veroordeeld, wordt iedere periode van vrijheidsbeneming, ondergaan bij de tenuitvoerlegging van het vonnis, in mindering gebracht op de eventueel op te leggen sanctie.”

16. Ik merk op dat voormelde artikelen geen van alle zijn opgenomen in Titel III van het EVOS betreffende de overdracht van strafvervolging, maar in Titel IV betreffende de samenloop van strafvervolging (art. 30 en 31 EVOS) dan wel in Titel V betreffende ne bis idem (art. 36 en 37 EVOS) en dat voor zover in de betreffende artikelen de termen “dient”, “geeft”, “Het bepaalde in het eerste lid is niet bindend […] voor” en “kan niet” voorkomen, die artikelen gelet op de verdere inhoud daarvan geen verplichting tot overdracht van strafvervolging inhouden. Dat is niet verwonderlijk omdat ook Titel III van het EVOS, dat betrekking heeft op de overdracht van strafvervolging, niet van een dergelijke verplichting uitgaat. Verder bepaalt art. 5 EVOS dat de bepalingen van Titel III geen beperking vormen van de bevoegdheid tot strafvordering die de verzoekende staat ontleent aan zijn eigen wet.

17. De klacht faalt.

De derde klacht: de voortzetting van een strafzaak na een onherroepelijke veroordeling in een andere staat voor hetzelfde feitencomplex

18. De derde klacht is gericht tegen het kennelijke oordeel van het hof dat een strafzaak kan worden voortgezet ondanks dat de verdachte voor hetzelfde feitencomplex onherroepelijk is veroordeeld in een ander land. Volgens de steller van het middel getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting en/of is het niet zonder meer begrijpelijk. Daartoe wordt aangevoerd dat uit de rechtspraak van het EHRM volgt dat art. 4 Zevende Protocol bij het EVRM (hierna: Protocol 7) en de beginselen van een behoorlijke procesorde zich verzetten tegen voortzetting van de in Nederland gevoerde procedure, nu de verdachte ter zake van hetzelfde feit in Turkije is veroordeeld en deze veroordeling onherroepelijk is geworden gedurende de in Nederland gevoerde procedure. Wat de beginselen van een behoorlijke procesorde betreft, wordt in de toelichting op het middel verder een beroep gedaan op het arrest van de Hoge Raad dat betrekking heeft op het Alcoholslotprogramma.3.

19. Art. 4, eerste lid, Protocol 7 luidt als volgt:

“No one shall be liable to be tried or punished again in criminal proceedings under the jurisdiction of the same State for an offence for which he has already been finally acquitted or convicted in accordance with the law and penal procedure of that State.”4.

20. Voor zover de klacht is gebaseerd op art. 4 Protocol 7 stel ik bij de beoordeling daarvan voorop dat Nederland geen partij is bij Protocol 7. Dit Protocol wordt niet alsnog van toepassing omdat in de zaak tegen de verdachte Unierecht ten uitvoer zou worden gebracht.5.Ik licht dit toe. Art. 4, eerste lid, Protocol 7 correspondeert met art. 50 Handvest. Op grond van art. 52, derde lid, Handvest betekent dit dat “de inhoud en reikwijdte” van de in het Handvest neergelegde rechten (lees: art. 50 Handvest) “dezelfde” zijn “als die welke er door genoemd verdrag aan worden toegekend” (lees: art. 4, eerste lid, Protocol 7). Hieruit volgt dat art. 50 Handvest moet worden uitgelegd in het licht van art. 4, eerste lid, Protocol 7, maar niet dat art. 4, eerste lid, Protocol 7 alsnog van toepassing is. Ik merk op dat in cassatie – en zoals hierna nog zal blijken, terecht – niet wordt geklaagd over schending van art. 50 Handvest.

21. Uit de tekst van art. 4, eerste lid, Protocol 7 blijkt dat deze bepaling uitsluitend betrekking heeft op een eerdere onherroepelijke vrijspraak of veroordeling binnen dezelfde staat (“the same State”). Voor art. 4, eerste lid, Protocol 7 is de eerdere veroordeling van de verdachte in Turkije dus niet relevant. Art. 50 Handvest kent weliswaar een uitgebreider toepassingsbereik doordat het niet is beperkt tot een onherroepelijke vrijspraak of veroordeling in dezelfde staat, maar die bepaling heeft toch geen betrekking op een onherroepelijke veroordeling van de verdachte in Turkije omdat de bepaling is beperkt tot onherroepelijke vrijspraken of veroordelingen “in de Unie”.6.

22. Het arrest van het EHRM in de zaak Lucky Dev t. Zweden, waarop in de schriftuur een beroep wordt gedaan, maakt dit niet anders. De overwegingen van het EHRM, dat “further criminal proceedings against an individual are prohibited when a decision concerning the same offence is final” heeft betrekking op twee afzonderlijke zaken (een belastingzaak en een strafzaak) die in Zweden, en dus in dezelfde staat, liepen tegen de verdachte.7.

23. In zoverre faalt de klacht.

24. Voor zover in verband met strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde een beroep wordt gedaan op het arrest van de Hoge Raad dat betrekking heeft op het Alcoholslotprogramma,8.kan ik kort zijn. Het beroep op dit arrest faalt. Het arrest had betrekking op – kort gezegd – een door de wetgever niet geregelde samenhang tussen de procedure die leidt tot de oplegging van het alcoholslotprogramma en strafvervolging die beide betrekking hadden op hetzelfde feit. Art. 68 Sr voorziet echter in een specifieke regeling voor het geval, zoals in de onderhavige zaak, waarin zowel een Nederlandse strafrechter als een strafrechter in een andere staat beslissingen hebben genomen met betrekking tot hetzelfde feit, waarvan één einduitspraak onherroepelijk is.9.De wetgever heeft dus in regels voorzien voor het onderhavige geval. De steller van het middel is het klaarblijkelijk niet met die wettelijke regels eens, maar dat betekent nog niet dat met een beroep op beginselen van een behoorlijke procesorde in een lacune behoeft te worden voorzien.

25. Ook dit onderdeel van de klacht faalt.

De vierde klacht: strafmotivering

26. De vierde klacht richt zich tegen de strafoplegging die onvoldoende met redenen zou zijn omkleed. Aangevoerd wordt dat het hof op grond van beginselen van een behoorlijke procesorde gehouden was ervan blijk te geven “te hebben onderzocht – zo nodig onder het doen inwinnen van nadere inlichtingen bij de verzoekende staat – of een eventuele vervroegde of voorwaardelijke invrijheidsstelling waartoe in de verzoekende staat bij voortgezette tenuitvoerlegging zeker of met grote mate van waarschijnlijkheid zou zijn overgegaan, van dien aard zou zijn geweest dat de veroordeelde door de in Nederland opgelegde straf in een nadeliger positie zou zijn komen te verkeren wat de daadwerkelijke duur van zijn detentie betreft”.

27. Mede gelet op de toelichting zoekt het middel in zoverre aansluiting bij jurisprudentie van de Hoge Raad ten aanzien van de Wet overdracht tenuitvoerlegging strafvonnissen, meer in het bijzonder bij de jurisprudentie over het onderzoek dat de exequaturrechter bij toepassing van art. 31 van de Wet overdracht tenuitvoerlegging strafvonnissen moet instellen als de veroordeelde het verweer voert dat door de omzetting van de buitenlandse straf de strafrechtelijke positie van hem dreigt te worden verscherpt als bedoeld in art. 44, tweede lid, van het Europees Verdrag inzake de internationale geldigheid van strafvonnissen (Trb. 1971, 137).10.In de onderhavige zaak gaat het evenwel niet om de omzetting van een buitenlandse vrijheidsbenemende sanctie in een Nederlandse sanctie, maar om de oplegging van een sanctie door een Nederlandse rechter op basis van Nederlands recht. Daarbij wordt het hof niet beperkt door de in Turkije voor hetzelfde feit opgelegde straf en/of door een in Turkije geldende VI-regeling. Nu Nederland zelfstandig beschikt over jurisdictie en de bevoegdheid tot strafvervolging dus niet afhankelijk is van een Turks verzoek tot overname van de strafvervolging, wordt het hof evenmin beperkt door een in Turkije in de wet gestelde sanctie.11.Wel diende het hof – zoals het ook heeft gedaan – op grond van art. 36 EVOS bij de bepaling van de duur van op te leggen straf de reeds in het buitenland ondergane detentie ter zake van hetzelfde feit in mindering te brengen. Gelet op de structuur van het EVOS, geldt artikel 36 EVOS immers los van de vraag of sprake is van een overname van strafvervolging op basis van dit verdrag.

28. De klacht vindt geen steun in het recht.

29. Het middel faalt in al zijn onderdelen.

30. Het tweede middel klaagt over een inbreuk die in cassatie is gemaakt op het recht om binnen een redelijke termijn te worden vervolgd doordat de stukken van het geding op 27 september 2021 bij de griffie van de Hoge Raad zijn ingekomen nadat op 8 februari 2021 beroep in cassatie was ingesteld. Daarmee is inderdaad een inbreuk gemaakt op de redelijke inzendingstermijn die in een zaak als deze, waarin de verdachte zich in voorlopige hechtenis bevindt, door de Hoge Raad op zes maanden is gesteld.

31. Daaraan hoeven echter geen rechtsgevolgen te worden verbonden indien de zaak alsnog met bijzondere voortvarendheid in cassatie ter terechtzitting wordt aangebracht en behandeld omdat daardoor de overschrijding van de inzendingstermijn wordt gecompenseerd.12.Dit zal het geval zijn indien de Hoge Raad uitspraak doet binnen veertien maanden na het instellen van beroep in cassatie, dus uiterlijk op 8 april 2022.13.Gelet op de dag dat ik deze conclusie neem, is dat mogelijk, zodat het middel onder dat voorbehoud faalt.

32. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

33. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

34. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG