HR, 18-09-2012, nr. 10/01121

Bij arrest van 26 februari 2010 heeft het gerechtshof te Amsterdam verdachte ter zake van 'medeplegen van schuldwitwassen, meermalen gepleegd' veroordeeld zonder toepassing van straf of maatregel.

Namens verdachte heeft mr. R.A. Kaarls, advocaat te Den Haag, beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. Th. J. Kelder, advocaat te Den Haag, namens verdachte bij schriftuur vier middelen van cassatie voorgesteld.

Kort gezegd gaat het in deze zaak om het volgende.2. [B] is een autobedrijf en dealer van [A] te Aalsmeer. Verdachte is directeur van [B]. Verdachtes echtgenote ([medeverdachte]) is eveneens in dat bedrijf werkzaam; ze ondersteunt de boekhouding van het bedrijf. Ten laste van verdachte heeft het Hof bewezen verklaard dat hij samen met een ander (zijn echtgenote) in de periode van oktober 2003 tot en met 5 januari 2004 grote geldbedragen voorhanden heeft gehad in Aalsmeer en Den Haag, terwijl hij moest vermoeden dat die bedragen onmiddellijk of middellijk afkomstig waren uit enig misdrijf. Er is voor een bedrag van miljoenen euro's vanaf bankrekeningen van [A] telkens geld overgemaakt aan [B]. Vervolgens is dit geld, althans een groot deel ervan, deels in contanten overgedragen aan [betrokkene 1], hoofd boekhouding en automatisering bij [A], en deels op een rekening van [C] op naam van [betrokkene 1]. Het werd zo gezegd rond gepompt. [betrokkene 1] bleek gokverslaafd. In de kern ontkent verdachte de criminele herkomst van het geld.

Het eerste middel klaagt over schending van de redelijke termijn en treft doel. De inzendtermijn van acht maanden is overschreden nu het cassatieberoep is ingesteld op 2 maart 2010 en de stukken van het geding op 30 juni 2011 op de griffie van de Hoge Raad zijn ontvangen. Bovendien zal de Hoge Raad niet binnen twee jaar na het instellen van cassatieberoep uitspraak doen. Gelet op de omstandigheid geen straf of maatregel is opgelegd kan de Hoge Raad volstaan met constatering van de verdragsschending.

Het tweede middel klaagt over de beslissing van het Hof om het hoger beroep als tevens gericht tegen (de (door de rechtbank gegeven vrijspraak ter zake van) medeplegen van en medeplichtigheid aan verduistering op te vatten. Ik zie mede in het licht van de opmerking van de voorzitter dat de bespreking van de tenlastelegging beperkt zal blijven tot het medeplegen van witwassen niet in dat verdachte enig belang bij dit middel heeft nu de veroordeling betrekking heeft op medeplegen van schuldwitwassen, maar ik zal het middel desondanks toch bespreken.

Het hof heeft de te beoordelen (in eerste aanleg gewijzigde) tenlastelegging in het arrest als volgt weergegeven:

Subsidiair:

''dat [betrokkene 1] en/of een of meer andere personen op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 januari 1999 tot en met 5 januari 2004 te Aalsmeer en/of Den Haag en/of Rotterdam, in elk geval in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk een of meer geldbedragen voor een totaalbedrag van (ongeveer) 22,7 miljoen EURO, in elk geval een geldbedrag bestaande uit contante betalingen en/of overmakingen door [B] BV en/of [verdachte] en/of [medeverdachte] (in het rapport van Ernst&Young methode A, B en C genoemd) aan F.C Wong en/of zijn mededader(s), in elk geval (telkens) enig goed dat geheel of ten dele toebehoorde aan [A] N.V./SA en/of een of meer andere (rechts)personen, in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), en welk(e) geldbedrag(en), in elk geval enig goed(eren) [betrokkene 1] (telkens) uit hoofde van zijn, [betrokkene 1]'s, persoonlijke dienstbetrekking (te weten als hoofd boekhouding en automatisering (Director/manager accounting en [D]) bij [A] N.V./SA), in elk geval anders dan door misdrijf onder zich had, wederrechtelijk zich heeft/hebben toegeëigend;

bij en/of tot het plegen van welk misdrijf hij, verdachte, op een of meer tijdstippen, in of omstreeks de periode van 1 januari 1999 tot en met 5 januari 2004 te Aalsmeer en/of Den Haag en/of Rotterdam, in elk geval in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk behulpzaam is geweest en/of opzettelijk gelegenheid, middelen en/of inlichtingen heeft verschaft door (onder meer) een of meer (grote) geldbedrag(en) van de rekening van [B] B.V. contant op te nemen en naar [betrokkene 1] te brengen en/of een of meer (grote) geldbedrag(en) over te boeken naar de rekening van [betrokkene 1];"

en/of

Het proces-verbaal van het Hof van 12 februari 2010 bevat de volgende passage over de omvang van het hoger beroep:

Voor de beoordeling van het middel zijn het eerste en het vijfde lid van art. 404 Sv van belang. Deze artikelleden luiden als volgt3.:

Voor de beoordeling van de omvang van het hoger beroep is derhalve de vraag van belang of er sprake is van 'gevoegde zaken', dat wil zeggen verschillende van elkaar te onderscheiden en daarom als zelfstandig te beoordelen feiten.4. Om te bepalen of er sprake is van een integrale vrijspraak van een gevoegd feit, moet naar de tenlastelegging - en niet naar de bewezenverklaring - gekeken worden.5. In dat verband is van belang of sprake is van een tenlastelegging die is geredigeerd in een primaire-subsidaire dan wel een cumulatieve vorm. 6.

In het eerste geval, waarin er wordt aangestuurd op een veroordeling ter zake van het daarin primair verwerkte delict, maar waarin, voor het geval het primair verwerkte delict niet tot een veroordeling leidt, voor de zekerheid de mogelijkheid wordt opengesteld de verdachte ter zake van het tweede, derde etc. daarin verwerkte delict te veroordelen, is geen sprake van 'gevoegde feiten' in de zin van art. 404, vijfde lid, Sv.7.¯8. In het tweede geval, waarin wordt aangestuurd op twee of meer veroordelingen naast elkaar, is wel sprake van 'gevoegde feiten' in de zin van art. 404, vijfde lid, Sv.

Voor de omvang van het hoger beroep betekent dit dat indien de verdachte in eerste aanleg is veroordeeld voor het primaire gedeelte en hij daartegen hoger beroep instelt, het gehele feit, dus inclusief het subsidiaire gedeelte, aan het oordeel van de appelrechter onderworpen is. Is de verdachte in eerste aanleg vrijgesproken van één of meerdere van de cumulatieve varianten kan hij tegen die gedeelten geen hoger beroep instellen en dient hij, indien hij dat wel doet, daarin niet-ontvankelijk te worden verklaard.

Of sprake is van een in een primaire-subsidiaire dan wel cumulatieve vorm geredigeerde tenlastelegging, met andere woorden de vraag hoe een tenlastelegging moet worden uitgelegd, is voorbehouden aan de feitenrechter, mits die uitleg niet in strijd is met de bewoordingen van de tenlastelegging.9. In cassatie kan derhalve enkel worden getoetst of 's Hofs uitleg van een tenlastelegging niet in strijd is met de bewoordingen daarvan en niet onbegrijpelijk is. De feitenrechter komt dan ook bij de uitleg van de tenlastelegging een grote mate van vrijheid toe.

Ik volsta ermee op te merken dat de uitleg van het Hof in aanmerking nemende de vrijheid die de feitenrechter bij de uitleg van de tenlastelegging heeft, gelet op het bepaalde in art. 404 Sv, niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en evenmin onbegrijpelijk is. De slotsom is dat het tweede middel niet slaagt.

Het derde middel wordt gepresenteerd in de vorm van een klacht over het ontbreken van een reactie op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Dat standpunt houdt in dat niet bewezen kan worden dat de geldbedragen van een misdrijf afkomstig waren. Voor zover ter onderbouwing verwezen wordt naar de appelschriftuur kan deze hier buiten beschouwing blijven nu uitdrukkelijk onderbouwde standpunten ter zitting dienen te worden gepresenteerd.10.

Voor de goede orde merk ik op dat het derde middel niet de vraag betreft of verdachte moest vermoeden dat het geld van misdrijf afkomstig was, maar slechts de objectieve vraag of het geld inderdaad wel van misdrijf afkomstig is. Kern van het middel vormt de klacht dat niet gereageerd is op het standpunt van de verdediging dat na de overboeking van geld van [A] naar [B] er nog geen sprake was van verduistering (door [betrokkene 1]). Verdachte die het geld na de bancaire overboeking voorhanden heeft en vervolgens overdraagt aan [betrokkene 1] heeft daarmee nog geen geld afkomstig uit verduistering voorhanden gehad, aldus het in feitelijke aanleg gevoerde verweer. Van verduistering zou namelijk pas sprake zijn op het moment nadat [betrokkene 1] de gelden fysiek in handen had. Het gaat hier dus om de vraag wat nog valt onder afkomstig zijn uit enig misdrijf te weten verduistering gelet op de uitleg die de verdediging hier geeft aan het begrip verduistering. In de fase dat verdachte samen met zijn medeverdachte het geld voorhanden heeft en overdraagt is het nog geen geld van misdrijf afkomstig. Dat wordt het niet eerder dan dat het aan [betrokkene 1] is overgedragen. Het gaat hier niet om een betoog van louter feitelijke aard, maar om een juridisch bewijsverweer (van de Dakdekkersoort11.). Er wordt de rechtsvraag aan de orde gesteld of de gelden wel afkomstig zijn uit misdrijf (verduistering) op het moment dat verdachte en zijn echtgenote deze gelden voorhanden hadden en aan [betrokkene 1] overdroegen.12.

In de toelichting op het middel wordt er nog op gewezen dat het Hof niet consistent is nu in het kader van de strafmotivering is overwogen dat verdachte [betrokkene 1] in de gelegenheid stelde gelden van [A] te verduisteren. Dat zou dus betekenen dat er pas van verduistering sprake was na het voorhanden hebben en overdragen van het geld door verdachte aan [betrokkene 1].

Het Hof heeft de niet-aanvaarding van het namens verdachte gevoerde 'Dakdekkerverweer' niet nader gemotiveerd, terwijl het op grond van art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv wel tot een respons gehouden was. Het middel klaagt daarover terecht. Gelet op het navolgende behoeft dat mijns inziens evenwel in de onderhavige zaak niet tot cassatie te leiden.13.

Voor de beoordeling van het middel is met name bewijsmiddel 2 uit de aanvulling met bewijsmiddelen van het Hof relevant. Ik citeer dit bewijsmiddel, voor zover hier van belang:

In de bewijsmiddelen ligt besloten dat er reeds sprake was van verduistering op het moment dat er grote bedragen aan [B] werden overgeboekt. Daarbij moeten de volgende (eveneens uit hier niet geciteerde delen van bewijsmiddel 2 blijkende) omstandigheden in aanmerking worden genomen: [B] was een 'personal account' geworden van [betrokkene 1]; [betrokkene 1] was contactpersoon tussen [A] en de bank; [betrokkene 1] trad op in een begeleidende rol tussen de bank en [B] alsmede de (in de als bewijsmiddel 5 gebruikte verklaring van verdachte voorkomende) omstandigheden dat verdachtes echtgenote hem zei dat het volgens haar niet klopte, dat ze tegen [betrokkene 1] hebben gezegd dat ze ermee zouden stoppen en van plan waren in oktober 2003 definitief te stoppen, maar dat ze ondertussen met deze handelwijze doorgingen (bewijsmiddelen 9 en 10). Voor de overboekingen van geld door [betrokkene 1] van [A] naar [B] was geen geldige titel nu blijkens het hierboven geciteerde bewijsmiddel 2 er achteraf een gepretendeerde crediteurenschuld werd geschapen. Het Hof heeft dus in de bewijsmiddelen kennelijk en niet onbegrijpelijk vastgesteld door zonder titel geld van [A] naar de rekening van [B] over te boeken [betrokkene 1] als heer en meester beschikte over geld van een ander dat hij in zijn dienstbetrekking onder zich had en daarmee dat geld reeds toen verduisterde, waarna verdachte en zijn echtgenote het geld in contanten aan [betrokkene 1] overhandigden.14. Het antwoord op de juridische vraag ligt aldus besloten in de door het Hof in de bewijsmiddelen gerelateerde feiten en omstandigheden. Anders dan in feitelijke aanleg betoogd, levert de eerste fase van louter overboekingen al wel verduistering op en was van verduistering niet pas sprake als het geld contant was teruggegeven aan [betrokkene 1] of op zijn rekening was gestort en hij het vervolgens voor privédoeleinden aanwendde.

Anders dan de steller van het middel meent, is de volgende overweging in het kader de strafmotivering niet in strijd met het uitgangspunt dat er al in de fase van de bancaire overboeking naar [B] sprake was van verduistering. Gedoeld wordt op de volgende passage in de strafmotivering: "De verdachte en/of [medeverdachte] hebben, nadat bedragen door [betrokkene 1] van de bankrekening van [A] naar de bankrekening van [B] waren overgemaakt, deze geldbedragen contant opgenomen en aan [betrokkene 1] teruggegeven. Mede door deze handelwijze werd [betrokkene 1] in de gelegenheid gesteld gelden van [A] te verduisteren." De steller van het middel leest hierin dat [betrokkene 1] pas het strafbare feit verduistering pleegt na 1. bancaire overboeking naar [B]; 2. contante opname door [B]; 3. teruggave van het contante geld aan [betrokkene 1]. Dat lijkt mij een te beperkte lezing van de betreffende overweging. Het Hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk met de overweging tot uitdrukking gebracht dat [betrokkene 1] door de medewerking van onder meer verdachte in de gelegenheid was te profiteren van de verduistering. Het derde middel kan dus eveneens niet slagen.

Het vierde middel betreft de schuld: moest verdachte redelijkerwijs vermoeden dat het geld van misdrijf afkomstig was? Bij het weerleggen van een daarop betrekking hebbend verweer zou het Hof zijn uitgegaan van een onjuiste opvatting van schuld zoals voor schuldwitwassen is vereist. Bovendien zou de bewezenverklaarde schuld niet uit de bewijsmiddelen kunnen worden afgeleid.

Voor de beoordeling van het middel is de volgende nadere overweging omtrent het bewijs in het arrest relevant:

Anders dan in de toelichting op het middel valt te lezen is het niet zo dat de redenering van het Hof er op neer komt dat goedgelovigheid en vertrouwen in [betrokkene 1] uiteindelijk leiden tot de conclusie dat verdachte schuld heeft. Het Hof toont immers met die termen een zeker begrip voor verdachte en komt tot de slotsom schuld vooral op grond van de verklaringen van verdachte zelf. Verdachte vond de gang van zaken vreemd, terwijl het Hof een verklaring voor het rondpompen ter zijde stelt. Dat laatste behoort tot de vrijheid van de feitenrechter bij de selectie en waardering van de bewijsmiddelen en voor verdere toetsing daarvan is in cassatie geen ruimte.15. De toelichting op het middel vervat voorts een klacht over de op verdachte rustende onderzoeksplicht die volgens de steller van het middel cruciaal is om aan te nemen dat sprake is van de vereiste mate van schuld (aanmerkelijke onvoorzichtigheid16.). In de toelichting wordt in dit kader vervolgens de volle nadruk gelegd op het feit dat wel een onderzoeksplicht aanwezig is bij een vermoeden van strafbaar gedrag (een misdrijf), maar niet bij een vermoeden van laakbaar gedrag. Het Hof overweegt daarmee volgens de steller van het middel dus dat de verdachte ondanks zijn vertrouwen in [betrokkene 1] op enig moment moet hebben vermoed dat sprake was van laakbaar of strafbaar handelen door [betrokkene 1]. Ik stel voorop -de steller van het middel moet mij maar vergeven dat dit uit mijn pen vloeit- dat het hier om spijkers op laag water gaat. Ik reageer met een soortgelijk argument: tussen laakbaar en strafbaar staat het woordje: of. Maar eerlijk gezegd begrijp ik de steller van het middel niet als inderdaad het betoog inhoudt dat bij culpa een voorafgaande onderzoeksplicht slechts op een misdrijf betrekking kan hebben. Het gaat er natuurlijk vooral om dat iemand als verdachte die met grote geldbedragen in de weer is niet alleen zijn ogen en oren de kost moet geven - in ieder geval gedeeltelijk is dit wel gebeurd nu verdachte het geheel vreemd vond -, maar vervolgens kan er verwacht worden dat er gezocht wordt naar een aannemelijke verklaring voor het rondpompen van het geld en in dat kader is het bepaald onvoldoende om het onderzoek te concentreren op vragen aan de bron en de bestemming van het geld te weten [betrokkene 1]. Het is dus niet onjuist of onbegrijpelijk dat het Hof overweegt dat er een onderzoeksplicht is in verband met een vermoeden van laakbaar of strafbaar gedrag van [betrokkene 1].

Als tweede argument tegen de onderzoeksplicht wordt naar voren gebracht dat verdachte [betrokkene 1] vertrouwde en dat het Hof dat gelet op de gebezigde bewijsmiddelen ook heeft aangenomen. Het zal best zo zijn dat verdachte [betrokkene 1] vertrouwde en dat het Hof daarvan is uitgegaan. Het Hof heeft echter ook vastgesteld dat verdachte de handelwijze van [betrokkene 1] vreemd17. vond en dat hij daarom vragen stelde. Verdachte vond het kennelijk zelfs zo vreemd dat hij er in oktober 2003 definitief mee wilde stoppen (zie bewijsmiddel 5 in de aanvulling op het verkorte arrest van het Hof). Het Hof heeft niet onbegrijpelijk overwogen dat van een zodanig ongebruikelijke gang van zaken sprake was dat nader onderzoek nodig was. Het lijkt mij ook zonder nadere toelichting wel duidelijk waarom de gang van zaken zodanig ongebruikelijk was: enorme geldbedragen werden eerst bancair overgeboekt en vervolgens liep verdachte of zijn echtgenote met enorme hoeveelheden contant geld alleen over straat om deze bedragen aan [betrokkene 1] te overhandigen, terwijl er van een onverwijlde deugdelijke administratie geen sprake was. De woordkeus van het Hof 'zodanig ongebruikelijk' lijkt mij bepaald nog mild. Het vertrouwen in [betrokkene 1] is geen legitimatie om verdachte ontslaan te achten van zijn onderzoeksplicht. Het zou een premie zijn voor ieder die zich in ongefundeerd goed vertrouwen van de domme houdt.18.

Dat het Hof, zoals de toelichting op het middel wil, nader had dienen uiteen te zetten welk onderzoek dan door verdachte had moeten worden gedaan, zie ik niet in. Een dergelijke motivering zou pas in aanmerking komen indien verdachte zich ter zitting op het standpunt had gesteld dat hij elk onderzoek dat redelijkerwijs van hem verwacht kon worden heeft verricht. Hier was het niet zo moeilijk geweest om eens te overleggen met een andere functionaris van [A] of een bankemployee. Als voorts nog betoogd wordt dat verdachte en zijn medeverdachte alles hebben gedaan wat van hen verwacht mocht worden door navraag te doen bij de aangewezen persoon te weten [betrokkene 1] geldt het volgende. Het is volstrekt begrijpelijk dat navraag bij de bron en de bestemming van het geld hier nu juist niet toereikend was. Vreemd was immers vooral het rondpompen van het geld van [betrokkene 1] naar [betrokkene 1]. Het is niet onbegrijpelijk dat het Hof alleen navraag bij [betrokkene 1] dan als onvoldoende aanmerkt. Het vierde middel faalt in alle onderdelen.

Het eerste middel slaagt en de overige middelen falen. Het tweede en het vierde middel kunnen naar mijn oordeel met de aan artikel 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoren te leiden.

Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad kan volstaan met de vaststelling dat zich een overschrijding heeft voorgedaan van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM en tot verwerping van het beroep voor het overige.