HR, 06-09-2013, nr. 12/00830
ECLI:NL:HR:2013:CA1725, Cassatie: (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
06-09-2013
- Zaaknummer
12/00830
- Roepnaam
NBG Finance
- Vakgebied(en)
Bankzaken (V)
Civiel recht algemeen (V)
Verbintenissenrecht (V)
Financieel recht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2013:CA1725, Uitspraak, Hoge Raad, 06‑09‑2013; (Cassatie)
In cassatie op: ECLI:NL:GHSHE:2010:BU3862, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:CA1725, Gevolgd
ECLI:NL:PHR:2013:CA1725, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 24‑05‑2013
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2013:CA1725, Gevolgd
Beroepschrift, Hoge Raad, 07‑02‑2012
- Wetingang
- Vindplaatsen
NJ 2014/176 met annotatie van T.F.E. Tjong Tjin Tai
JIN 2013/178 met annotatie van M.C. van Rijswijk
JOR 2013/311 met annotatie van mr. dr. S.B. van Baalen
JIN 2013/178 met annotatie van M.C. van Rijswijk
JOR 2013/311 met annotatie van mr. dr. S.B. van Baalen
Uitspraak 06‑09‑2013
Inhoudsindicatie
Schadevordering jegens financieel adviseur, schending zorgplicht, art. 7:401 BW; toerekening, eigen schuld, art. 6:101 BW. Beleggingsdepot en effectenleaseovereenkomsten. Inhoud en strekking bijzondere zorgplicht dienstverlener, bescherming cliënt; verhouding professionele dienstverlener en niet-professionele cliënt (HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600). Causaliteitsverdeling, motiveringsplicht. Wezenlijk verschil met situatie van HR 5 juni 2009, ECLI (ECLI:NL:HR:2009:BH2815), NJ 2012/182.
Partij(en)
6 september 2013
Eerste Kamer
12/00830
LZ/EE
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. [eiser 1],wonende te [woonplaats],
2. [eiseres 2],wonende te [woonplaats],
EISERS tot cassatie,
advocaat: mr. P.S. Kamminga,
t e g e n
NBG FINANCE B.V.,gevestigd te Valkenswaard,
VERWEERSTER in cassatie,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser c.s.] en NBG.
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. de vonnissen in de zaak 155789/HA ZA 07-492 van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 31 oktober 2007, 20 augustus 2008, 1 oktober 2008, 1 juli 2009 en 17 februari 2010;
b. de arresten in de zaak HD 200.058.940 van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 1 juni 2010 en 8 november 2011.
Het arrest van het hof van 8 november 2011 is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het laatst vermelde arrest van het hof hebben [eiser c.s.] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Tegen NBG is verstek verleend.
De zaak is voor [eiser c.s.] toegelicht door hun advocaat.
De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot vernietiging van het bestreden eindarrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.
3. Beoordeling van middel
3.1
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
( i) [eiser c.s.] zijn in het voorjaar van 2001 in contact getreden met NBG, een landelijk werkende financiële dienstverlener. [eiser c.s.] hebben in een gesprek met [betrokkene 1], die destijds als financieel adviseur werkzaam was bij NBG, medegedeeld dat zij hun hypothecaire lening van circa ƒ 300.000,-- wilden oversluiten teneinde lagere maandlasten te realiseren.De bruto maandlast van [eiser c.s.] bedroeg destijds ƒ 1.966,09, bestaande uit rente van ƒ 1.853,09 en een premie voor de aan de hypotheek verbonden levensverzekering van ƒ 113,--.
(ii) [eiser 1] was in april 2001 55 jaar oud en werkzaam als bedrijfsleider bij IBN-Groep. Op een op verzoek van NBG ingevulde werkgeversverklaring was een bruto jaarloon over 2001 vermeld van circa ƒ 96.400,--. Blijkens het "overzicht biljetten van een proces" had [eiser 1] in het belastingjaar 2001 een loon uit dienstbetrekking van ƒ 88.692,--. [eiseres 2] was destijds 50 jaar oud en genoot geen eigen inkomen. [eiser c.s.] hadden spaargeld van circa ƒ 5.000,--; zij hadden geen ervaring met beleggen.
(iii) [betrokkene 1] heeft ten behoeve van [eiser c.s.] een financieel plan opgesteld waarin twee voorstellen waren uitgewerkt. Het eerste voorstel hield in dat [eiser c.s.] hun bestaande hypothecaire geldlening zouden oversluiten. De bruto maandlast zou uitkomen op een bedrag van ƒ 1.647,--, bestaande uit rente ad ƒ 1.349,34 en een premie voor de nieuwe spaarverzekering van ƒ 297,66. Het tweede voorstel hield in dat [eiser c.s.] een aflossingsvrije hypotheek zouden sluiten van ƒ 450.000,--, waarmee de bestaande hypotheek zou worden afgelost, en dat het overschot (de overwaarde) zou worden ingezet voor een constructie bestaande uit een beleggingsdepot en twee effectenleaseproducten. Volgens het voorstel zou de bruto maandlast bij deze constructie aanvankelijk ƒ 1.500,-- bedragen, vanaf het zesde jaar ƒ 1.000,-- en vanaf het tiende jaar – als [eiser 1] de leeftijd van 65 jaar zou bereiken – ƒ 500,--. In het financieel plan is niet gewezen op de risico's die aan deze constructie waren verbonden.
(iv) [eiser c.s.] hebben gekozen voor de tweede variant. Het plan werd via NBG als bemiddelaar, behoudens de door NBG voorgestelde nieuwe levensverzekering, uitgevoerd en hield het volgende in:
- Op 18 mei 2001 sloten [eiser c.s.] bij Woonfonds Hypotheken een hypothecaire lening van ƒ 450.000,-- met een looptijd van 20 jaar. De rente was 5,3% (1 jaar vast) en bedroeg ƒ 1.987,50 per maand.
- Op 25 mei 2001 sloten [eiser c.s.] met Bank Labouchere (hierna: Dexia) een effectenlease-overeenkomst, genaamd "AEX-Pluseffect" met een totale leasesom van ƒ 119.999,94, bestaande uit een hoofdsom van ƒ 46.886,62 voor de aankoop van effecten en rente van ƒ 73.113,32. De leasesom diende te worden afgelost in 240 maandtermijnen van ƒ 500,-- per maand. Deze overeenkomst mocht na 90 maanden boetevrij tussentijds worden beëindigd.
- Eind mei/begin juni 2001 sloten [eiser c.s.] met AEGON Financiële Diensten B.V. (hierna: Aegon) een effectenlease-overeenkomst, genaamd "Vermogens Vliegwiel-extra" met een totale leasesom van ƒ 238.836,33, bestaande uit een hoofdsom van ƒ 3.891,09 voor de aankoop van effecten en rente plus administratiekosten van in totaal ƒ 144.945,24. De leasesom diende te worden afgelost in 240 maandtermijnen van ƒ 995,15. Deze overeenkomst mocht na 90 maanden boetevrij tussentijds worden beëindigd.
- Van het hypotheekoverschot van ƒ 150.000,-- werd ƒ 47.766,74 aangewend om de eerste 60 maandtermijnen bij vooruitbetaling te voldoen, waarbij een korting van 20% werd verleend.
- Van het resterende hypotheekoverschot werd op 20 juni 2001 ƒ 100.000,-- gestort op een beleggingsrekening bij Falcon Beleggingsplan Groeivermogen N.V. Op 4 juli 2001 werd voor een bedrag van ƒ 100.000,-- aandelen in het fonds Fortis OBAM gekocht (hierna: het beleggingsdepot).
- [eiser c.s.] openden een nieuwe bankrekening bij de Rabobank voor de maandelijkse betalingen van de hypotheekrente van circa ƒ 2.000,-- en de maandtermijnen voor het Dexia-product van ƒ 500,--. Deze lasten van in totaal ƒ 2.500,-- zouden worden betaald enerzijds door maandelijkse stortingen op deze rekening door [eiser c.s.] en anderzijds door maandelijks gelden te onttrekken aan het beleggingsdepot (dat wil zeggen door maandelijks een deel van de aandelen in Fortis OBAM te verkopen).
- Het financiële plan voorzag in een nieuwe levensverzekering bij Falcon, maar [eiser c.s.] hebben daarvan afgezien en hun aan de oude hypotheek verbonden levensverzekering gehandhaafd.
( v) Volgens de berekeningen in het financieel plan van NBG zou bij een rendementspercentage van 10% de hypothecaire lening geheel kunnen worden afgelost en een overschot resteren van ƒ 79.376,--; bij een rendementspercentage van 8% zou een hypotheekschuld resteren van ƒ 26.600,--.
(vi) Medio 2006, nadat de eerste vijf jaren van de effectenlease-overeenkomst met Aegon waren verstreken, hebben [eiser c.s.] de gehele constructie (voortijdig) beëindigd. Na beëindiging van de twee effectenlease-overeenkomsten op 24 augustus 2006 respectievelijk 28 augustus 2006 resteerden een door [eiser c.s.] aan Aegon te betalen schuld van € 9.237,49 en een aan Dexia te betalen schuld van € 625,36. In deze bedragen is begrepen een door [eiser c.s.] verschuldigde boete wegens de voortijdige beëindiging van de respectieve overeenkomsten. De resterende aandelen in het beleggingsdepot werden verkocht voor € 25.011,51. Met deze verkoopopbrengst hebben [eiser c.s.] de restschulden bij Aegon en Dexia voldaan, waarna nog een bedrag resteerde van € 15.148,66. De hypothecaire lening van ƒ 450.000,-- werd gehandhaafd. De rente voor deze lening werd omstreeks 2004 vastgezet op 5,5% voor de gehele looptijd.
3.2
In de onderhavige procedure stellen [eiser c.s.] zich op het standpunt dat NBG is tekortgeschoten in de op haar jegens [eiser c.s.] rustende zorgplicht uit de overeenkomst van opdracht, althans dat NBG onrechtmatig jegens [eiser c.s.] heeft gehandeld. De rechtbank heeft geoordeeld dat NBG is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar als financieel adviseur rustende zorgplicht. In verband met het beroep van NBG op “eigen schuld” van [eiser c.s.] heeft de rechtbank het door NBG te vergoeden gedeelte van de schade vastgesteld op 90%.
3.3.1
Het hof heeft vooropgesteld dat NBG zich in het onderhavige geval niet heeft beperkt tot het normale werk van een cliëntenremisier maar dat zij ook financiële adviezen aan [eiser c.s.] heeft verstrekt, en dat zij als financieel adviseur de zorg van een goed opdrachtnemer in acht moet nemen. Het hof heeft tevens tot uitgangspunt genomen dat NBG moet worden aangemerkt als een professionele dienstverlener op het terrein van beleggingen in effecten en aanverwante financiële diensten en dat op NBG jegens een particuliere persoon die zij met betrekking tot een financiële constructie als de onderhavige adviseert, een uit artikel 7:401 BW voortvloeiende bijzondere zorgplicht rust die ertoe strekt een dergelijk persoon te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Het hof heeft voorts overwogen dat de reikwijdte van deze op NBG rustende bijzondere zorgplicht afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaring van de desbetreffende opdrachtgever, de ingewikkeldheid van de beleggingsproducten, mede gezien de constructie van de twee effectenlease-overeenkomsten en het beleggingsdepot, en de aan deze samenhangende constructie van drie beleggingsproducten verbonden risico's. (rov. 8.8.1)
Na te hebben vastgesteld dat de Hoge Raad in de effectenlease-arresten van 5 juni 2009 heeft geoordeeld dat op de aanbieders van effectenleaseproducten een waarschuwingsplicht met betrekking tot het restschuldrisico rust alsmede de verplichting inlichtingen in te winnen omtrent inkomen en vermogen van de potentiële particuliere afnemer, heeft het hof geoordeeld dat deze bijzondere zorgplicht voor aanbieders van effectenleaseproducten ook rust op financiële dienstverleners zoals NBG die een particuliere persoon – [eiser c.s.] – ter zake van deze producten van financieel advies dient. (rov. 8.8.4)
Het hof is tot de slotsom gekomen dat NBG op beide punten is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende bijzondere zorgplicht. Daarbij heeft het hof overwogen dat de beleggingshypotheek deel uitmaakt van een door NBG geadviseerde samenhangende constructie van beleggingsproducten, zodat NBG zich niet aan haar aansprakelijkheid voor het door haar geadviseerde derde product, althans voor de constructie, kan onttrekken door te stellen dat bij een beleggingshypotheek sprake is van risico’s die feiten van algemene bekendheid betreffen waarvoor niet behoeft te worden gewaarschuwd. Het hof heeft voorts overwogen dat de constructie van deze drie producten buitengewoon risicovol en bijzonder kwetsbaar was, en bovendien gecompliceerd en onoverzichtelijk, en dat daarom op NBG de plicht rustte om [eiser c.s.] in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor de specifieke risico's verbonden aan zowel de onderhavige effectenlease-overeenkomsten als de door NBG als geheel geadviseerde constructie, hetgeen NBG heeft nagelaten. Indien NBG haar plicht tot inkomens- en vermogensonderzoek zou zijn nagekomen, zou NBGzijn gebleken – aldus het hof – dat de constructie niet alleen bij een sterke koersdaling maar ook in verband met het voornemen van [eiser 1] een arbeidsongeschiktheidsuitkering aan te vragen, naar redelijke verwachting ertoe zou leiden dat [eiser c.s.] niet aan hun betalingsverplichtingen zouden kunnen (blijven) voldoen, zodat NBG [eiser c.s.] de constructie had moeten ontraden, hetgeen NBG ook heeft nagelaten. (rov. 8.9.1-8.11.3)
3.3.2
Nadat het hof in rov. 8.12-8.13 had overwogen dat causaal verband bestaat tussen de schending van de bijzondere zorgplicht en de door [eiser c.s.] geleden schade en dat voor de wijze van schadebegroting de feitelijke situatie na de wanprestatie moet worden vergeleken met de situatie waarin [eiser c.s.] zouden hebben verkeerd indien zij enkel de hypotheek zouden hebben overgesloten, heeft het hof met betrekking tot de verdeling van de schade op de voet van art. 6:101 BW als volgt overwogen:
“de verdeling van de schade (artikel 6:101 BW)
8.15.
Grief IV keert zich tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.21 van het tussenvonnis van 20 augustus 2008 dat NBG 90% van de schade dient te vergoeden. NBG heeft in de toelichting op deze grief gewezen op de arresten van de Hoge Raad in effectenlease-producten waarin volgens de Hoge Raad voor wat betreft de eigen schuld uitgangspunt is dat de afnemer 40% van de schade dient te dragen.
8.16.
Het hof overweegt als volgt.
8.16.1
De Hoge Raad heeft in voormelde op 5 juni 2009 gewezen arresten in effectenleasezaken een beoordelingskader en uitgangspunten voor de verdeling van de schade gegeven voor zaken waarin de aanbieder van effectenlease-producten de op hem rustende bijzondere zorgplicht heeft geschonden. De Hoge Raad heeft in deze arresten geoordeeld dat bij verdeling van de schade tot uitgangspunt kan worden genomen dat:
(i) in gevallen waarin bij onderzoek door de aanbieder zou zijn gebleken dat de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer zodanig was dat de afnemer redelijkerwijs niet in staat zou zijn (geweest) aan de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst te (blijven) voldoen 40% van (het saldo van) de reeds betaalde rente (en ontvangen dividend) en, naar het hof uit de arresten begrijpt, 40% van de aflossingen en kosten, en 40% van de restschuld voor rekening van de afnemer wordt gelaten, zodat de verplichting tot schadevergoeding van de aanbieder in die situatie tot 60% van dit saldo, aflossingen en kosten, en deze restschuld is beperkt; en
(ii) in gevallen waarin de financiële positie van de afnemer ten tijde van het aangaan van de overeenkomst toereikend was om zijn betalingsverplichtingen uit die overeenkomst, waaronder de mogelijke (maximale) restschuld, na te komen, 40% van de restschuld voor rekening van de afnemer wordt gelaten, zodat de verplichting tot schadevergoeding van de aanbieder in die situatie tot 60% van deze restschuld is beperkt.
8.16.2
Naar het oordeel van het hof kunnen deze door de Hoge Raad genoemde percentages bij de verdeling van de schade in de onderhavige zaak eveneens tot uitgangspunt dienen. Ook in deze zaak gaat het immers om tekortkomingen in de nakoming van de waarschuwings- en onderzoeksplicht van een financiële dienstverlener jegens een particuliere cliënt terwijl, zoals het hof hiervoor in 8.9.3 heeft overwogen, de onderhavige constructie van twee effectenlease-overeenkomsten in combinatie met een beleggingsdepot, buitengewoon risicovol, kwetsbaar, gecompliceerd en onoverzichtelijk was.
8.16.3
Het hof overweegt over de verdeling van de schade voorts als volgt.
Uit de effectenlease-overeenkomst van het Aegon-product blijkt dat de overeenkomst voorzag in de verstrekking van een geldlening door Aegon, waarover [eiser c.s.] rente waren verschuldigd, dat het geleende bedrag zou worden belegd in effecten en dat het bedrag in de loop van de tijd moest worden terugbetaald. Het hof gaat er vanuit dat gelet op de door [eiser c.s.] verstrekte gegevens met betrekking tot de effectenlease-overeenkomst van het Dexia-product ook uit deze overeenkomst kenbaar was dat deze voorzag in de verstrekking van een geldlening door Dexia, waarover [eiser c.s.] rente waren verschuldigd, dat het geleende bedrag zou worden belegd in effecten en dat dit bedrag moest worden terugbetaald.
Het is, en was reeds in 2001, bovendien een feit van algemene bekendheid dat het beleggen in effecten een risico van vermogensverlies met zich brengt en een risico dat het beoogde rendement niet worden behaald. [eiser c.s.] zijn zich ook bewust van geweest van het risico dat het rendement op de effecten lager zou kunnen uitvallen dan de door [betrokkene 1] in zijn berekeningen gehanteerde 8% en 10% rendement: [eiser 1] heeft [betrokkene 1] immers gevraagd naar een voorzichtig scenario met een rendement van 4%. Daarbij valt ook in aanmerking te nemen dat van [eiser c.s.] mocht worden verwacht, dat zij, alvorens zij de constructie van deze effectenlease-overeenkomst in combinatie met het beleggingsdepot aangingen, zich redelijke inspanningen hadden getroost om deze constructie en de daaraan verbonden extra risico's te begrijpen.
Gelet op het vorenstaande bestaat er grond voor vermindering van de vergoedingsplicht van NBG. In evenredigheid met de mate waarin de aan NBG en de aan [eiser c.s.] toe te rekenen omstandigheden moeten worden geacht tot het ontstaan van de schade van [eiser c.s.] te hebben bijgedragen, zal de vergoedingsplicht van NBG ten aanzien van voormelde schade in beginsel moeten worden verminderd zodanig dat de verplichting tot schadevergoeding van NBG is beperkt tot 60% van die schade, zodat dus 40% van de schade door [eiser c.s.] dient te worden gedragen. Bij de verdeling van de schade is reeds tot uitdrukking gebracht dat het tekortschieten van NBG in de nakoming van haar zorgplicht waardoor [eiser c.s.] schade hebben geleden in beginsel zwaarder weegt dan de aan [eiser c.s.] toe te rekenen omstandigheden die tot die schade hebben bijgedragen.
8.16.4
Omstandigheden die meebrengen dat op grond van de billijkheid een andere verdeling gerechtvaardigd is, zijn niet gebleken.”
3.4.1
Het middel is gericht tegen rov. 8.16 en klaagt naar de kern genomen dat het hof ten onrechte de in de Dexia-arresten gegeven vuistregel voor verdeling van de schade heeft toegepast in het onderhavige geval, waarin sprake is van een adviesrelatie en van de omstandigheid dat de eigen beslissing van de afnemer is beïnvloed door de adviseur.
3.4.2
De kernklacht van het middel slaagt. Blijkens rov. 8.16.2 en 8.16.3 heeft het hof zich bij zijn beslissing om 40% van de schade toe te rekenen aan [eiser c.s.], aangesloten bij het uitgangspunt gegeven in het arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815, NJ 2012/182 ([De T.]/Dexia), onder 5.7. De relatie tussen NBG en [eiser c.s.] verschilt echter wezenlijk van de standaard effectenlease-relatie waarop het arrest[De T.]/Dexia ziet. NBG trad immers niet op als aanbieder van een effectenlease-product, maar als financieel dienstverlener die door [eiser c.s.] werd benaderd voor een op hun specifieke situatie toegesneden advies, meer in het bijzonder een advies betreffende het oversluiten van een hypothecaire lening teneinde lagere maandlasten te realiseren. In een zodanige situatie rust op de dienstverlener een bijzondere zorgplicht, die onder meer behelst dat zij naar behoren onderzoek doet naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van de cliënt en dat zij hem dient te waarschuwen voor eventuele risico's die aan een voorgenomen of toegepaste beleggingsvorm zijn verbonden, alsook voor het feit dat een door hem beoogde of toegepaste constructie niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid. Deze plicht strekt mede ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid. De dienstverlener heeft hierbij te gelden als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener, terwijl bij de cliënt doorgaans een zodanige professionaliteit en deskundigheid ontbreken. Dit brengt mee dat de cliënt in beginsel ervan mag uitgaan dat de dienstverlener die zorgplicht jegens hem naleeft (vgl. HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, onder 4.3.1 en 4.3.2). Hieruit volgt dat de cliënt bij een door die dienstverlener geadviseerde constructie minder snel bedacht hoeft te zijn op en zich minder snel eigener beweging behoeft te verdiepen in niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenlease-product als bedoeld in het arrest [De T.]/Dexia. Dit is ook van belang bij de causaliteitsafweging op de voet van art. 6:101 BW.
Het bovenstaande geldt des te meer in het onderhavige geval, aangezien het hof in rov. 8.16.2 heeft vastgesteld dat sprake was van een constructie van twee effectenlease-overeenkomsten in combinatie met een beleggingsdepot die buitengewoon risicovol, kwetsbaar, gecompliceerd en onoverzichtelijk was.
Indien het oordeel van het hof zo moet worden begrepen dat de onderhavige relatie voor de causaliteitsafweging heeft te gelden als een standaardrelatie tussen een aanbieder en afnemer van een effectenlease-product als bedoeld in het arrest [De T.]/Dexia, heeft het hof het voorgaande miskend en aldus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof is uitgegaan van de juiste rechtsopvatting, heeft het nagelaten te vermelden waarom hier, ondanks de verschillen met de zojuist bedoelde standaardrelatie, eenzelfde causaliteitsverdeling moet worden toegepast en heeft het zijn oordeel aldus ontoereikend gemotiveerd.
3.5
Het middel behoeft voor het overige geen behandeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 8 november 2011;
verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt NBG in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser c.s.] begroot op € 899,82 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 6 september 2013.
Conclusie 24‑05‑2013
Inhoudsindicatie
Schadevordering jegens financieel adviseur, schending zorgplicht, art. 7:401 BW; toerekening, eigen schuld, art. 6:101 BW. Beleggingsdepot en effectenleaseovereenkomsten. Inhoud en strekking bijzondere zorgplicht dienstverlener, bescherming cliënt; verhouding professionele dienstverlener en niet-professionele cliënt (HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600). Causaliteitsverdeling, motiveringsplicht. Wezenlijk verschil met situatie van HR 5 juni 2009, ECLI (ECLI:NL:HR:2009:BH2815), NJ 2012/182.
12/00830
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 24 mei 2013
Conclusie inzake
1. [eiser 1]
2. [eiseres 2]
tegen
NBG Finance B.V.
Inleiding
1. In dit geding - waarin het in cassatie nog slechts gaat om de verdeling van de schade op de voet van art. 6:101 BW - vorderen eisers tot cassatie [eiser c.s.] schadevergoeding van verweerster in cassatie NBG, een financieel dienstverlener, tot wie zij zich hadden gewend omdat zij hun hypothecaire geldlening van circa f 300.000,- wilden oversluiten teneinde lagere rentelasten te realiseren. Evenals de rechtbank, heeft het hof geoordeeld dat NBG tot schadevergoeding is gehouden wegens schending van de op haar als financieel adviseur rustende bijzondere zorgplicht doordat zij bij de door haar geadviseerde samenhangende constructie van beleggingsproducten, te weten een beleggingsdepot en twee effectenlease-overeenkomsten in combinatie met een aflossingsvrije hypotheek van f 450.000,-, is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende waarschuwings- en onderzoeksplicht. Zowel rechtbank als hof hebben geoordeeld dat grond bestaat voor vermindering van de vergoedingsplicht van NBG op de voet van art. 6:101 BW omdat de schade mede het gevolg is van aan [eiser c.s.] toe te rekenen omstandigheden. Anders dan de rechtbank, die oordeelde dat NBG 90% van de schade moet vergoeden, heeft het hof geoordeeld dat NBG 60% van de door [eiser c.s.] geleden schade moet vergoeden en dat 40% voor rekening van [eiser c.s.] moet worden gelaten, in welk verband het hof heeft vooropgesteld dat de percentages bij de verdeling van de schade die door uw Raad zijn genoemd in zijn op 5 juni 2009 gewezen arresten inzake de bijzondere zorgplicht voor aanbieders van effectenleaseproducten, tot uitgangspunt kunnen dienen. Daartegen richt zich het cassatiemiddel.
2. Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om het volgende. (Voor een volledig overzicht van de feiten verwijs ik naar rov. 8.3 van het in zoverre in cassatie niet bestreden arrest van het hof 's-Hertogenbosch van 8 november 2011.)
i) NBG is een landelijk werkende financiële dienstverlener. [eiser c.s.] zijn in het voorjaar van 2001 met NBG in contact getreden. [eiser c.s.] hebben in een gesprek met [betrokkene 1], die destijds als financieel adviseur werkzaam was bij NBG, medegedeeld dat zij hun hypothecaire lening van circa f 300.000,- wilden oversluiten teneinde lagere maandlasten te realiseren. De bruto maandlast van [eiser c.s.] bedroeg destijds f 1.966,09, bestaande uit rente ad f 1.853,09 en een premie voor de aan de hypotheek verbonden levensverzekering van f 113,-.
ii) [eiser 1] was in april 2001 55 jaar oud en werkzaam als bedrijfsleider bij IBN-Groep. Op een op verzoek van NBG ingevulde werkgeversverklaring was een bruto jaarloon van circa f 96.400,- over 2001 vermeld. Blijkens het "overzicht biljetten van een proces" had [eiser 1] in het belastingjaar 2001 een loon uit dienstbetrekking van f 88.692,-. [eiseres 2] was destijds 50 jaar oud en genoot geen eigen inkomen. [eiser c.s.] hadden spaargeld van circa f 5.000,- en geen ervaring met beleggen.
iii) [betrokkene 1] heeft ten behoeve van [eiser c.s.] een financieel plan opgesteld waarin twee voorstellen waren uitgewerkt.
Het eerste voorstel hield in dat [eiser c.s.] hun bestaande hypothecaire geldlening zouden oversluiten. De bruto maandlast zou uitkomen op een bedrag van f 1.647,-, bestaande uit rente ad f 1.349,34 en een premie voor de nieuwe spaarverzekering van f 297,66.
Het tweede voorstel hield in dat [eiser c.s.] een aflossingsvrije hypotheek zouden sluiten van f 450.000,-, waarmee de bestaande hypotheek zou worden afgelost, en dat het overschot (de overwaarde) zou worden ingezet voor een constructie bestaande uit een beleggingsdepot en twee effectenleaseproducten. Volgens het voorstel zou de bruto maandlast bij deze constructie aanvankelijk f 1.500,- bedragen, vanaf het zesde jaar f 1.000,- en vanaf het tiende jaar - als [eiser 1] de leeftijd van 65 jaar zou bereiken - f 500,-. In het financieel plan is niet gewezen op de risico's die aan de onderhavige constructie waren verbonden.
iv) [eiser c.s.] hebben voor de tweede variant gekozen. Het plan werd via NBG als bemiddelaar, behoudens de door NBG voorgestelde nieuwe levensverzekering, uitgevoerd en hield het volgende in:
Op 18 mei 2001 sloten [eiser c.s.] bij Woonfonds Hypotheken een hypothecaire lening van f 450.000,- met een looptijd van 20 jaar. De rente was 5,3% (1 jaar vast) en bedroeg f 1.987,50 per maand.
Op 25 mei 2001 sloten [eiser c.s.] met Bank Labouchere (hierna: Dexia) een effectenlease-overeenkomst, genaamd "AEX-Pluseffect" met een totale leasesom van f 119.999,94, bestaande uit een hoofdsom van f 46.886,62 voor de aankoop van effecten en rente van f 73.113,32. De leasesom diende te worden afgelost in 240 maandtermijnen (20 jaar) van f 500,- per maand. Deze overeenkomst mocht na 90 maanden (7 1/2 jaar) boetevrij tussentijds worden beëindigd.
Eind mei/begin juni 2001 sloten [eiser c.s.] met AEGON Financiële Diensten B.V. (hierna: Aegon) een effectenlease-overeenkomst, genaamd "Vermogens Vliegwiel-extra" met een totale leasesom van f 238.836,33, bestaande uit een hoofdsom van f 93.891,09 voor de aankoop van effecten en rente plus administratiekosten van in totaal f 144.945,24. De leasesom diende te worden afgelost in 240 maandtermijnen (20 jaar) van f 995,15. Deze overeenkomst mocht na 90 maanden (7 1/2 jaar) boetevrij tussentijds worden beëindigd.
Van het hypotheekoverschot van f 150.000,- werd f 47.766,74 aangewend om de eerste 60 maandtermijnen bij vooruitbetaling te voldoen, waarbij een korting van 20% werd verleend.
Van het resterende hypotheekoverschot werd op 20 juni 2001 f 100.000,- gestort op een beleggingsrekening bij Falcon Beleggingsplan Groeivermogen N.V. Op 4 juli 2011 werd voor een bedrag van f 100.000,- aandelen in het fonds Fortis OBAM gekocht (hierna: het beleggingsdepot).
[eiser c.s.] openden een nieuwe bankrekening bij de Rabobank voor de maandelijkse betalingen van de hypotheekrente van circa f 2.000,- en de maandtermijnen voor het Dexia-product van f 500,-. Deze lasten van in totaal f 2.500,- zouden worden betaald enerzijds door maandelijkse stortingen op deze rekening door [eiser c.s.] en anderzijds door maandelijks gelden te onttrekken aan het beleggingsdepot (dat wil zeggen door maandelijks een deel van de aandelen in Fortis OBAM te verkopen).
Het financiële plan voorzag in een nieuwe levensverzekering bij Falcon, maar [eiser c.s.] hebben daarvan afgezien en hun aan de oude hypotheek verbonden levensverzekering gehandhaafd.
v) Volgens de berekeningen in het financieel plan van NBG zou bij een rendementspercentage van 10% de hypothecaire lening geheel kunnen worden afgelost en een overschot resteren van f 79.376,-; bij een rendementspercentage van 8% zou een hypotheekschuld resteren van f 26.600,-.
vi) Medio 2006, nadat de eerste vijf jaren van de effectenlease-overeenkomst met Aegon waren verstreken, hebben [eiser c.s.] de gehele constructie (voortijdig) beëindigd.
Na beëindiging van de twee effectenlease-overeenkomsten op 24 augustus 2006 respectievelijk 28 augustus 2006 resteerden een door [eiser c.s.] aan Aegon te betalen schuld van € 9.237,49 en een aan Dexia te betalen schuld van € 625,36. In deze bedragen is begrepen een door [eiser c.s.] verschuldigde boete wegens de voortijdige beëindiging van de respectieve overeenkomsten. De resterende aandelen in het beleggingsdepot werden verkocht voor € 25.011,51. Met deze verkoopopbrengst hebben [eiser c.s.] de restschulden bij Aegon en Dexia voldaan, waarna nog een bedrag resteerde van € 15.148,66.
De hypothecaire lening van f 450.000,- werd gehandhaafd. De rente voor deze lening werd omstreeks 2004 vastgezet op 5,5% voor de gehele looptijd.
vii) De (toenmalige) advocaat van [eiser c.s.] heeft NBG bij brief van 7 november 2006 aansprakelijk gesteld voor de schade door [eiser c.s.] als gevolg van het tekortschieten door NBG in de op haar rustende zorgplicht geleden. NBG heeft aansprakelijkheid terzake van de hand gewezen.
3. [eiser c.s.] hebben NBG gedagvaard voor de rechtbank 's-Hertogenbosch. Zij hebben gevorderd NBG te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 162.953,90, te vermeerderen met rente vanaf het moment van de wettelijke opeisbaarheid, buitengerechtelijke kosten en proceskosten. Zij hebben aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat NBG de op haar uit de overeenkomst van opdracht rustende zorgplicht heeft geschonden, althans onrechtmatig jegens [eiser c.s.] heeft gehandeld.
NBG heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
4. De rechtbank is in haar tussenvonnis van 20 augustus 2008 tot de slotsom gekomen dat NBG is tekortgeschoten in de nakoming van de bijzondere zorgplicht die op haar als financieel adviseur rustte om [eiser c.s.] in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen niet alleen voor de algemene risico's van beleggen en van beleggen met geleend geld maar ook voor de specifieke risico's verbonden aan zowel de onderhavige effectenlease-overeenkomsten als de door NBG geadviseerde constructie als geheel alsmede om bij [eiser c.s.] informatie in te winnen over hun financiële positie en andere relevante persoonlijke omstandigheden. De rechtbank overwoog daarbij dat als NBG aan haar onderzoeksplicht zou hebben voldaan, zij zou hebben ontdekt dat [eiser 1] voornemens was een arbeidsongeschiktheidsuitkering aan te vragen hetgeen voor NBG reden had moeten zijn de door haar geadviseerde constructie te ontraden.
De rechtbank overwoog voorts omtrent het beroep van NBG op 'eigen schuld' van [eiser c.s.] als volgt. Op klanten als [eiser c.s.] rust een eigen onderzoeksplicht om zich vóór het aangaan van dit soort constructies redelijkerwijs in te spannen om de inhoud van de overeenkomst(en) en de daaraan verbonden risico's te begrijpen. Schending van deze onderzoeksplicht levert 'eigen schuld' van [eiser c.s.] in de zin van art. 6:101 BW op. Vastgesteld moet worden dat [eiser c.s.] niet aan deze eigen onderzoeksplicht hebben voldaan nu uit hun eigen stellingen volgt dat zij blind op de aanprijzingen van de aanbevolen constructie door [betrokkene 1] hebben vertrouwd en onvoldoende moeite hebben genomen om inzicht te krijgen in de kenmerken en risico's van die constructie.
Bij toepassing van de maatstaf van art. 6:101 BW wegen fouten van de klant die uit lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht voortkomen, in beginsel minder zwaar dan fouten van de effecteninstelling die is tekortgeschoten in een zorgplicht die naar zijn aard juist tot strekking heeft de klant tegen dat gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht te beschermen. De rechtbank ziet geen aanleiding daarover anders te oordelen daar waar het betreft de fouten van een adviserend cliëntenremisier zoals NBG. [eiser c.s.] zijn geen financieel specialist, maar zij vallen wel in de categorie van ontwikkelde klanten met een vrij hoog inkomen, aan wie de schending van zijn onderzoeksplicht zwaarder valt toe te rekenen dan aan laag opgeleide klanten met een minimumloon. Daar staat echter tegenover dat hier sprake is van twee extra verzwarende factoren aan de zijde van NBG. De eerste verzwarende factor betreft de aard van de door NBG geadviseerde constructie, die zeer ingewikkeld was en waarbij werd gewerkt met een beleggingsdepot waaraan gestapelde risico's waren verbonden. De tweede verzwarende factor betreft het verzuim in verband met de WAO-uitkering. Rekening houdende met alle omstandigheden van het geval stelt de rechtbank het door NBG te vergoeden deel van de schade op 90%.
De rechtbank oordeelde vervolgens dat aangenomen mag worden dat [eiser c.s.] zonder de wanprestatie van NBG zouden hebben gekozen voor het alternatief van voorstel 1 (oversluiten van de bestaande hypotheek tegen een lagere rente) en dat bij de begroting van de schade de feitelijke situatie die is ontstaan door het sluiten van de door NBG geadviseerde overeenkomsten moet worden vergeleken met die hypothetische situatie.
De rechtbank heeft de zaak naar de rol verwezen om partijen in de gelegenheid te stellen zich nader uit te laten over de schadebegroting.
5. Bij tussenvonnis van 1 juli 2009 heeft de rechtbank partijen in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over de gevolgen van de inmiddels door uw Raad gewezen effectenlease-arresten van 5 juni 2009 (HR 5 juni 2009, LJN BH2815, NJ 2012/182 ([De T.]/Dexia), HR 5 juni 2009, LJN BH2811, NJ 2012/183 (Levob/[B]) en HR 5 juni 2009, LJN BH2822, NJ 2012/184 (Stichting GeSp/Aegon), m.nt. J.B.M. Vranken.
In haar eindvonnis van 17 februari 2010 overwoog de rechtbank in de arresten van uw Raad geen reden te zien terug te komen van haar in het tussenvonnis van 20 augustus 2008 genomen beslissingen, waaronder de beslissing dat NBG 90% van de schade moet vergoeden. Zij overwoog in dat verband dat uw Raad geen andere maatstaf heeft gehanteerd dan de rechtbank, dat de vergoedingsplicht van NBG niet is beperkt tot de restschuld nu de draagkracht van [eiser c.s.] niet toereikend was en dat uw Raad slechts percentages heeft genoemd bij wijze van algemeen uitgangspunt waarvan in individuele zaken naar aanleiding van de omstandigheden van het geval kan worden afgeweken. Zij overwoog dat zij in haar tussenvonnis reeds heeft overwogen dat in deze zaak sprake is van twee extra verzwarende factoren aan de zijde van NBG, die destijds reden waren om het door NBG te vergoeden deel van de schade te stellen op 90% en thans nog steeds aanleiding zijn om af te wijken van de door uw Raad genoemde percentages.
De rechtbank heeft ten slotte NBG veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 74.522,79 vermeerderd met de wettelijke rente.
6. NBG heeft hoger beroep ingesteld onder aanvoering van zeven grieven. Het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft bij eindarrest van 8 november 2011 de grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank over de 'eigen schuld' en in verband daarmee de grief tegen het oordeel van de rechtbank over de hoogte van de door NBG te betalen schadevergoeding gegrond bevonden en het heeft de overige grieven verworpen. "Omwille van de leesbaarheid" van zijn arrest heeft het hof de vonnissen van de rechtbank van 20 augustus 2008 en 17 februari 2010 vernietigd en heeft het hof NBG veroordeeld tot betaling aan [eiser c.s.] van bedragen van € 9.625,03, € 7.746,-, € 41.700,- (te vermeerderen met de wettelijke rente) en € 1.788,-, te verminderen met het eind augustus 2006 door [eiser c.s.] genoten voordeel van € 11.575,56, één en ander op de wijze zoals voorzien in art. 6:44 BW.
Met betrekking tot de op NBG rustende zorgplicht heeft het hof in rov. 8.8.1 vooropgesteld dat de grieven zich niet richten tegen het oordeel van de rechtbank dat NBG zich in het onderhavige geval niet heeft beperkt tot het normale werk van een cliëntenremisier maar dat zij blijkens het door haar opgestelde financieel plan ook financiële adviezen aan [eiser c.s.] heeft verstrekt, en dat zij als financieel adviseur de zorg van een goed opdrachtnemer (art. 7:401 BW) in acht moet nemen.
Het hof heeft in rov. 8.8.1 tevens tot uitgangspunt genomen dat NBG, een cliëntenremisier en een landelijk werkende financiële dienstverlener, moet worden aangemerkt als een professionele dienstverlener op het terrein van beleggingen in effecten en aanverwante financiële diensten en dat op NBG jegens een particuliere persoon die zij met betrekking tot een financiële constructie als de onderhavige adviseert, een uit artikel 7:401 BW voortvloeiende bijzondere zorgplicht rust die ertoe strekt een dergelijk persoon te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Het hof heeft voorts overwogen dat voor de reikwijdte van deze op NBG rustende bijzondere zorgplicht geldt dat deze afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaring van de desbetreffende opdrachtgever, de ingewikkeldheid van de beleggingsproducten, mede gezien de constructie van de twee effectenlease-overeenkomsten en het beleggingsdepot, en de aan deze samenhangende constructie van drie beleggingsproducten verbonden risico's.
Na in rov. 8.8.2-8.8.3 te hebben vastgesteld dat uw Raad in de effectenlease-arresten van 5 juni 2009 (LJN BH2811, BH2815 en BH 2822) heeft geoordeeld dat op de aanbieders van effectenleaseproducten een waarschuwingsplicht met betrekking tot het restschuldrisico rust alsmede de verplichting inlichtingen in te winnen omtrent inkomen en vermogen van de potentiële particuliere afnemer, oordeelt het hof in rov. 8.8.4 dat NBG terecht geen grief heeft gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat deze bijzondere zorgplicht voor aanbieders van effectenleaseproducten ook rust op financiële dienstverleners zoals NBG die een particuliere persoon - [eiser c.s.] - ter zake van deze producten van financieel advies dient, zodat van dit oordeel in hoger beroep zal worden uitgegaan.
Het hof is in rov. 8.9.1-8.11.3 tot de slotsom gekomen dat NBG op beide punten is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende bijzondere zorgplicht. Het hof heeft in dat verband nog expliciet overwogen dat in het onderhavige geval de beleggingshypotheek deel uitmaakt van een door NBG geadviseerde samenhangende constructie van beleggingsproducten, zodat NBG zich niet aan haar aansprakelijkheid voor het door haar geadviseerde derde product, althans voor de constructie, kan onttrekken door te stellen dat bij een beleggingshypotheek sprake is van risico's die feiten van algemene bekendheid betreffen waarvoor niet behoeft te worden gewaarschuwd. Het hof heeft voorts overwogen dat de rechtbank in rov. 4.7 en 4.8 van het tussenvonnis van 20 augustus 2008 terecht en op goede gronden, die het hof overneemt, heeft geoordeeld dat de constructie van deze drie producten buitengewoon risicovol en bijzonder kwetsbaar was, en naar 's hofs oordeel bovendien gecompliceerd en onoverzichtelijk, en dat daarom op NBG de plicht rustte om [eiser c.s.] in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor de specifieke risico's verbonden aan zowel de onderhavige effectenlease-overeenkomsten als de door NBG als geheel geadviseerde constructie, hetgeen NBG heeft nagelaten. Indien NBG haar plicht tot inkomens- en vermogensonderzoek zou zijn nagekomen, zou NBG zijn gebleken - aldus het hof - dat de constructie niet alleen bij een sterke koersdaling maar ook in verband met de aanstaande arbeidsongeschiktheid van [eiser 1] naar redelijke verwachting ertoe zou leiden dat [eiser c.s.] niet aan hun betalingsverplichtingen zouden kunnen (blijven) voldoen, zodat NBG [eiser c.s.] de constructie had moeten ontraden, hetgeen NBG ook heeft nagelaten.
Nadat het hof in rov. 8.12-8.13 had overwogen dat causaal verband bestaat tussen de schending van de bijzondere zorgplicht en de door [eiser c.s.] geleden schade en dat voor de wijze van schadebegroting de feitelijke situatie na de wanprestatie moet worden vergeleken met de situatie waarin [eiser c.s.] zouden hebben verkeerd indien zij enkel de hypotheek zouden hebben overgesloten, heeft het hof met betrekking tot de verdeling van de schade op de voet van art. 6:101 BW overwogen als volgt:
"de verdeling van de schade (artikel 6:101 BW)
8.15. Grief IV keert zich tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.21. van het tussenvonnis van 20 augustus 2008 dat NBG 90% van de schade dient te vergoeden. NBG heeft in de toelichting op deze grief gewezen op de arresten van de Hoge Raad in effectenlease-producten waarin volgens de Hoge Raad voor wat betreft de eigen schuld uitgangspunt is dat de afnemer 40% van de schade dient te dragen.
8.16. Het hof overweegt als volgt.
8.16.1 De Hoge Raad heeft in voormelde op 5 juni 2009 gewezen arresten in effectenleasezaken een beoordelingskader en uitgangspunten voor de verdeling van de schade gegeven voor zaken waarin de aanbieder van effectenlease-producten de op hem rustende bijzondere zorgplicht heeft geschonden. De Hoge Raad heeft in deze arresten geoordeeld dat bij verdeling van de schade tot uitgangspunt kan worden genomen dat:
(i) in gevallen waarin bij onderzoek door de aanbieder zou zijn gebleken dat de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer zodanig was dat de afnemer redelijkerwijs niet in staat zou zijn (geweest) aan de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst te (blijven) voldoen 40% van (het saldo van) de reeds betaalde rente (en ontvangen dividend) en, naar het hof uit de arresten begrijpt, 40% van de aflossingen en kosten, en 40% van de restschuld voor rekening van de afnemer wordt gelaten, zodat de verplichting tot schadevergoeding van de aanbieder in die situatie tot 60% van dit saldo, aflossingen en kosten, en deze restschuld is beperkt; en
(ii) in gevallen waarin de financiële positie van de afnemer ten tijde van het aangaan van de overeenkomst toereikend was om zijn betalingsverplichtingen uit die overeenkomst, waaronder de mogelijke (maximale) restschuld, na te komen, 40% van de restschuld voor rekening van de afnemer wordt gelaten, zodat de verplichting tot schadevergoeding van de aanbieder in die situatie tot 60% van deze restschuld is beperkt.
8.16.2 Naar het oordeel van het hof kunnen deze door de Hoge Raad genoemde percentages bij de verdeling van de schade in de onderhavige zaak eveneens tot uitgangspunt dienen. Ook in deze zaak gaat het immers om tekortkomingen in de nakoming van de waarschuwings- en onderzoeksplicht van een financiële dienstverlener jegens een particuliere cliënt terwijl, zoals het hof hiervoor in 8.9.3 heeft overwogen, de onderhavige constructie van twee effectenlease-overeenkomsten in combinatie met een beleggingsdepot, buitengewoon risicovol, kwetsbaar, gecompliceerd en onoverzichtelijk was.
8.16.3 Het hof overweegt over de verdeling van de schade voorts als volgt.
Uit de effectenlease-overeenkomst van het Aegon-product blijkt dat overeenkomst voorzag in de verstrekking van een geldlening door Aegon, waarover [eiser c.s.] rente waren verschuldigd, dat het geleende bedrag zou worden belegd in effecten en dat het bedrag in de loop van de tijd moest worden terugbetaald. Het hof gaat er vanuit dat gelet op de door [eiser c.s.] verstrekte gegevens met betrekking tot de effectenlease-overeenkomst van het Dexia-product ook uit deze overeenkomst kenbaar was dat deze voorzag in de verstrekking van een geldlening door Dexia, waarover [eiser c.s.] rente waren verschuldigd, dat het geleende bedrag zou worden belegd in effecten en dat dit bedrag moest worden terugbetaald.
Het is, en was reeds in 2001, bovendien een feit van algemene bekendheid dat het beleggen in effecten een risico van vermogensverlies met zich brengt en een risico dat het beoogde rendement niet worden behaald. [eiser c.s.] zijn zich ook bewust van geweest van het risico dat het rendement op de effecten lager zou kunnen uitvallen dan de door [betrokkene 1] in zijn berekeningen gehanteerde 8% en 10% rendement: [eiser 1] heeft [betrokkene 1] immers gevraagd naar een voorzichtig scenario met een rendement van 4%. Daarbij valt ook in aanmerking te nemen dat van [eiser c.s.] mocht worden verwacht, dat zij, alvorens zij de constructie van deze effectenlease-overeenkomst in combinatie met het beleggingsdepot aangingen, zich redelijke, inspanningen hadden getroost om deze constructie en de daaraan verbonden extra risico's te begrijpen.
Gelet op het vorenstaande bestaat er grond voor vermindering van de vergoedingsplicht van NBG. In evenredigheid met de mate waarin de aan NBG en de aan [eiser c.s.] toe te rekenen omstandigheden moeten worden geacht tot het ontstaan van de schade van [eiser c.s.] te hebben bijgedragen, zal de vergoedingsplicht van NBG ten aanzien van voormelde schade in beginsel moeten worden verminderd zodanig dat de verplichting tot schadevergoeding van NBG is beperkt tot 60% van die schade, zodat dus 40% van de schade door [eiser c.s.] dient te worden gedragen. Bij de verdeling van de schade is reeds tot uitdrukking gebracht dat het tekortschieten van NBG in de nakoming van haar zorgplicht waardoor [eiser c.s.] schade hebben geleden in beginsel zwaarder weegt dan de aan [eiser c.s.] toe te rekenen omstandigheden die tot die schade hebben bijgedragen.
8.16.4 Omstandigheden die meebrengen dat op grond van de billijkheid een andere verdeling gerechtvaardigd is, zijn niet gebleken."
7. [eiser c.s.] hebben (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen het eindarrest van het hof. NBG is in cassatie niet verschenen. Tegen haar is verstek verleend. [eiser c.s.] hebben vervolgens de zaak schriftelijk toegelicht.
Het cassatiemiddel
8. Het cassatiemiddel, dat vier onderdelen bevat, komt op tegen rov. 8.16 van 's hofs eindarrest (hiervoor geciteerd) en tegen de mede op basis daarvan door het hof in rov. 8.19 bereikte conclusie omtrent de door NBG aan [eiser c.s.] te betalen schadevergoeding.
9. Middelonderdeel a betoogt dat het hof met zijn oordeelsvorming in rov. 8.16 e.v. en in het bijzonder in rov. 8.16.2, heeft miskend dat het te dezen niet aankomt op een relatie tussen een aanbieder en een afnemer, zoals aan de orde in de op 5 juni 2009 gewezen arresten van uw Raad in de effectenleasezaken, waarin aansprakelijkheid is ontleend aan het tekortschieten van de aanbieder in de nakoming van zijn in de precontractuele fase jegens de afnemer in acht te nemen bijzondere zorgplicht, op grond van art. 6:162 BW, maar dat het in het onderhavige geval aankomt op het tekortschieten in de nakoming van de op de financiële adviseur rustende (bijzondere) zorgplicht in het kader van de contractuele relatie als opdrachtnemer ingevolge art. 7:401 BW, zoals met juistheid door het hof tot uitdrukking gebracht onder rov. 8.8.1. Het middel voert in dat verband aan dat de op NBG als opdrachtnemer ingevolge art. 7:401 BW rustende zorgplicht immers een verdergaande strekking heeft, althans een andere betekenis, dan de bijzondere zorgplicht rustende op aanbieders van effectenleaseproducten jegens afnemers.
Het middelonderdeel klaagt subsidiair dat voor zover het oordeel in rov. 8.16.2 niet berust op eerder aangegeven rechtsopvatting, het oordeel zonder nadere redengeving onbegrijpelijk is nu het niet voor de hand ligt om de benadering gevolgd in de effectenlease-arresten in het kader van de bijzondere zorgplicht van aanbieders van effectenleaseproducten in de precontractuele fase gelijk te stellen met de contractuele (bijzondere) zorgplicht van een financieel adviseur op de voet van art. 7:401 BW. "In de opvatting van [eiser c.s.] wordt dan ook niet toegekomen aan eventuele verdeling op de voet van art. 6:101 BW, anders dan het Hof heeft gedaan, althans op andere wijze dan het Hof heeft gedaan", zo betoogt het middelonderdeel. Betoogd wordt voorts dat de in het arrest Levob/[B] (LJN BH2811) en in de twee andere effectenleasezaken gevolgde benadering van de verdeling van op basis van 60%-40% daarop is terug te voeren dat de schade mede het gevolg is van de aan de afnemer toe te rekenen eigen beslissing van de afnemer tot het aangaan van een effectenlease-overeenkomst, terwijl het in de onderhavige zaak aankomt niet op een eigen beslissing maar op een beslissing ingegeven door en geadviseerd door NBG als financieel adviseur en opdrachtnemer.
Middelonderdeel b strekt ten betoge dat het hof heeft miskend dat het in het kader van beoordeling van de vraag of en in hoeverre schade op de voet van art. 6:101 BW voor rekening van de benadeelde moet blijven, aankomt op beoordeling van de omstandigheden van het concrete geval. Het middelonderdeel betoogt dat aan de effectenlease-arresten niet een (sub)regel kan worden ontleend in de zin dat in beginsel (het hof in het arrest a quo in rov. 8.16.2: als uitgangspunt) een verdeling van 60%-40% zou gelden in gevallen waarin het is gekomen tot totstandkoming van (onder meer) een effectenlease-overeenkomst.
Middelonderdeel c betoogt dat het overwogene in rov. 8.16.3 in dit verband ondeugdelijk is nu daarbij als uitgangspunt is genomen de verdeling ontleend aan de op 5 juni 2009 gewezen arresten in de effectenleasezaken. Het onderdeel klaagt dat het arrest ook in zoverre ondeugdelijk is gemotiveerd nu daaruit niet blijkt dat in de oordeelsvorming zijn betrokken de stellingen zijdens [eiser c.s.] (in het bijzonder bij memorie van antwoord onder 48, 49 en 50 e.v.) waarin is gewezen op de extra verzwarende omstandigheden, te weten de aard van de constructie (zeer complex, meerdere overeenkomsten waaronder twee effectenleaseproducten en derhalve gestapelde risico's) en de zwaarwegende nalatigheid van NBG in verband met het WAO-risico bij [eiser 1], alsmede op de verzwarende omstandigheden dat het initiatief geheel van NBG is uitgegaan en dat [eiser 1] geen enkele ervaring had met, of zelfs maar weet had van, beleggingen.
Middelonderdeel d klaagt dat het arrest ondeugdelijk is gemotiveerd voor zover het hof in 8.16.3 heeft overwogen dat in aanmerking valt te nemen dat van [eiser c.s.] mocht worden verwacht, dat zij, alvorens zij de constructie van deze effectenlease-overeenkomst in combinatie met het beleggingsdepot aangingen, zich redelijke inspanningen hadden getroost om deze constructie en de daaraan verbonden extra risico's te begrijpen. Het middelonderdeel klaagt dat het hof heeft blijk gegeven van miskenning van het gegeven dat het aankwam op een contractuele relatie met NBG als financieel adviseur en de daarmee samenhangende zorgplicht krachtens art. 7:401 BW en niet om een precontractuele relatie in welk verband van de potentiële afnemer mag worden verwacht dat hij zich vóór het aangaan van de overeenkomsten redelijke inspanningen getroost teneinde de betekenis van het in de overeenkomsten bepaalde te doorgronden en de voor hem uit de overeenkomst te volgen verplichtingen en risico's te begrijpen. Betoogd wordt dat het hier juist aankwam op een adviesrelatie waarin de opdrachtgever in beginsel juist mág, en moét, afgaan op de gegeven advisering. Het middelonderdeel klaagt dat genoemde overweging ook overigens onbegrijpelijk is nu in 's hofs oordeel dat de constructie van de drie producten in het onderhavige geval niet alleen buitengewoon risicovol en bijzonder kwetsbaar was, maar bovendien gecompliceerd en onoverzichtelijk en dat daarom op NBG de plicht rustte om [eiser c.s.] in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor de specifieke risico's verbonden aan zowel de onderhavige effectenlease-overeenkomsten als de door NBG als geheel geadviseerde constructie, ligt besloten dat de geadviseerde constructie zodanig gecompliceerd en onoverzichtelijk was dat deze met redelijke inspanningen niet - zelfstandig - was te doorgronden, zoals [eiser c.s.] ook hebben aangevoerd. In zoverre is het arrest a quo innerlijk tegenstrijdig, aldus het middelonderdeel.
10. De middelonderdelen strekken naar de kern genomen aldus ten betoge dat het hof bij zijn gewraakte oordeel eraan heeft voorbijgezien dat de op NBG als financieel adviseur rustende bijzondere zorgplicht een verdergaande strekking heeft dan de bijzondere zorgplicht rustende op aanbieders van effectenleaseproducten jegens afnemers waarbij een verdeling van de schade in het kader van art. 6:101 BW op basis van het in de effectenleasezaken gehanteerde richtsnoer dat de afnemer 40% van de schade zelf moet dragen, daarop is terug te voeren dat de schade mede het gevolg is van de eigen beslissing van de afnemer terwijl het in een adviesrelatie als hier aan de orde niet zozeer aankomt op een eigen beslissing maar op een beslissing ingegeven door het advies van NBG als financieel adviseur waarop [eiser c.s.] als opdrachtgever mochten (moesten) vertrouwen. Betoogd wordt in dat verband voorts dat het hof eraan is voorbijgegaan dat het bij de beoordeling van de vraag of een deel van de schade op de voet van art. 6:101 BW voor rekening van de benadeelde moet blijven, aankomt op beoordeling van de omstandigheden van het concrete geval en dat aan de effectenlease-arresten niet een (sub)regel kan worden ontleend in die zin dat als uitgangspunt een verdeling van 60%-40% zou gelden in gevallen waarin het is gekomen tot totstandkoming van (onder meer) een effectenlease-overeenkomst.
11. Bij de beoordeling van dit in de middelonderdelen vervatte betoog moet het volgende worden vooropgesteld.
Art. 6:101 BW houdt in dat wanneer de schade behalve door wanprestatie of onrechtmatige daad het gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, dat wil zeggen hetzij aan zijn schuld is te wijten, hetzij voor zijn risico komt, de vergoedingsplicht wordt verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden aan de schade hebben bijgedragen. Van deze hoofdregel kan worden afgeweken in die zin dat een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist (de billijkheidscorrectie van art. 6:101 lid 1, slot). Of de schade mede door een omstandigheid aan de zijde van de benadeelde is veroorzaakt, moet worden beoordeeld aan de hand van het criterium van de condicio sine qua non, aangevuld met de toerekeningsleer van art. 6:98 BW. Daarbij geldt dat het gewicht van de aan de vergoedingsplichtige of juist aan de benadeelde toe te rekenen omstandigheden zozeer kan prevaleren boven de bijdrage van de andere partij in het verloop van de gebeurtenissen die tot de schade leiden, dat de aan de vergoedingsplichtige dan wel aan de benadeelde toe te rekenen omstandigheden als enige rechtens relevante oorzaak van de schade moeten gelden. (Zie Asser-Hartkamp & Sieburgh 6-II* 2013, nr. 107 e.v. met verdere verwijzingen.)
Volgens vaste jurisprudentie wordt de afweging van de wederzijdse causaliteit beschouwd als een beslissing die toekomt aan de feitenrechter omdat zij veelal slechts op intuïtief inzicht kan berusten en daaraan derhalve slechts beperkte motiveringseisen kunnen worden gesteld. De vraag of een bepaalde omstandigheid voor toerekening in aanmerking komt en naar welke maatstaven deze toerekening geschiedt, zijn evenwel in beginsel rechtsvragen, zodat de beantwoording van de vraag of tussen de aan de benadeelde toe te rekenen omstandigheid en de schade causaal verband bestaat alsmede van de vraag of de omstandigheid waarvan de schade mede een gevolg is aan de benadeelde is toe te rekenen, in cassatie ter toets kan komen. Toepassing van de billijkheidscorrectie behoeft motivering en kan in cassatie op begrijpelijkheid worden getoetst. Het niet toepassen van de billijkheidscorrectie behoeft slechts (summier) te worden getoetst indien daarop een beroep is gedaan, behoudens in die gevallen waarin de correctie door de Hoge Raad als vuistregel is voorgeschreven. Een zodanige vuistregel is niet voorgeschreven voor gevallen als het onderhavige. (Zie Asser-Hartkamp & Sieburgh 6-II* 2013, nr. 124 met verdere verwijzingen.)
12. In de onderhavige zaak moet als in cassatie onbestreden ervan worden uitgegaan dat NBG moet worden aangemerkt als een professionele financieel adviseur en dat in het onderhavige geval sprake is van een vermogensadviesrelatie. In deze zaak is - terecht - evenmin in cassatie bestreden de vooropstelling van het hof dat op NBG jegens de particuliere cliënt die zij met betrekking tot een financiële constructie als de onderhavige adviseert, de uit art. 7:401 BW voortvloeiende bijzondere zorgplicht rust die ertoe strekt deze cliënt te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht en dat in het onderhavige geval de bijzondere zorgplicht zoals nader uitgewerkt in meergenoemde drie effectenlease-arresten van uw Raad van 5 juni 2009, te weten de waarschuwingsplicht en de inlichtingen- en adviesplicht, ook rustte op NBG tegenover haar particuliere cliënten [eiser c.s.], die zij ter zake van deze producten van financieel advies diende. Zie ook HR 8 februari 2013, LJN BY4600, RvdW 2013/253 ([…]/Rabobank) en HR 8 februari 2013, BX7846, RvdW 2013/249 (Van Lanschot Bankiers/[…]), in welke zaken het ging om (vermogens)adviesrelaties. In eerstgenoemd arrest verwees uw Raad onder meer naar zijn arresten in de effectenleasezaken van 5 juni 2009 en voorts naar HR 24 december 2010, LJN BO1799, NJ 2011/251 (Fortis Bank/[…]), m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai waarin het ging om een vermogensbeheerrelatie en naar HR 3 februari 2012, LJN BU4914, NJ 2012/95 (Rabobank/X), waarin het ging om een beleggingsdienstverlening ter zake van handel in opties en futures. Zie over de maatstaf voor de aansprakelijkheid van een opdrachtnemer en de bijzondere zorgplicht tevens mijn conclusie (onder 39) voor HR 8 februari 2013, BX7846, RvdW 2013/249 (Van Lanschot Bankiers/[…]) en de conclusie van A-G Wissink (onder 3.9-3.14) voor HR 24 december 2010, LJN BO1799, NJ 2011/251 (Fortis Bank/[…]), m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai. Vranken wijst in zijn NJ-annotatie onder de drie effectenlease-arresten erop dat uw Raad in deze zaken nauw aansluit bij de bijzondere zorgplicht die eerder was aangenomen voor de optiehandel, dat de specificatie in waarschuwings-, onderzoeks- en adviesplichten niet zo gedetailleerd was als thans in de effectenlease-uitspraken maar dat ook toen al duidelijk was dat van de bank een actieve houding werd verlangd bij de uitvoering van de overeenkomst.
Het hof heeft - eveneens in cassatie onbestreden - geoordeeld dat de door NBG geadviseerde constructie buitengewoon risicovol en bijzonder kwetsbaar was, en bovendien gecompliceerd en onoverzichtelijk, en dat daarom op NBG de plicht rustte om [eiser c.s.] in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor de specifieke risico's verbonden aan zowel de onderhavige effectenlease-overeenkomsten als de door NBG als geheel geadviseerde constructie, hetgeen NBG heeft nagelaten en voorts dat indien NBG haar plicht tot inkomens- en vermogensonderzoek zou zijn nagekomen, NBG zou zijn gebleken dat de constructie niet alleen bij een sterke koersdaling maar ook in verband met de aanstaande arbeidsongeschiktheid van [eiser 1] naar redelijke verwachting ertoe zou leiden dat [eiser c.s.] niet aan hun betalingsverplichtingen zouden kunnen (blijven) voldoen, zodat NBG [eiser c.s.] de constructie had moeten ontraden, hetgeen NBG ook heeft nagelaten.
13. Geldt, als gezegd, dat de afweging van de wederzijdse causaliteit wordt beschouwd als een beslissing die veelal slechts op intuïtief inzicht kan berusten, met betrekking tot de aansprakelijkheid van financiële dienstverleners jegens particuliere cliënten geldt als 'vuistregel' dat de fouten van de cliënt minder zwaar wegen dan die van de dienstverlener nu de op deze dienstverleners rustende bijzondere zorgplicht de strekking heeft de particuliere cliënt te beschermen tegen eigen lichtvaardigheid en gebrek aan inzicht. Deze vuistregel is door uw Raad geformuleerd in HR 23 mei 1997, LJN ZC2376, NJ 1998/192, m.nt. C.J. van Zeben en herhaald in HR 11 juli 2003 LJN AF7419, NJ 2005/103, m.nt. C.E. du Perron, in welke zaken het ging om handel in opties en vervolgens in de drie effectenlease-arresten waarbij het hof in zijn thans bestreden arrest aansluiting heeft gezocht (HR 5 juni 2009, LJN BH2815, NJ 2012/182 ([De T.]/Dexia), HR 5 juni 2009, LJN BH2811, NJ 2012/183 (Levob/[B]) en HR 5 juni 2009, LJN BH2822, NJ 2012/184 (Stichting GeSp/Aegon), m.nt. J.B.M. Vranken onder NJ 2012/184).
14. In de drie effectenlease-arresten heeft uw Raad een beoordelingskader en uitgangspunten voor de verdeling van de schade op de voet van art. 6:101 BW gegeven. Daarbij verdient aantekening dat het in deze zaken ging om de aansprakelijkheid van de professionele effecteninstelling die een 'kant-en-klaar' financieel product aanbiedt, waarbij geen sprake was van een advies- of vermogensbeheerrelatie. Het gaat daar om de bijzondere zorgplicht die rust op de professionele effecteninstelling die volgt uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid een effecteninstelling, in aanmerking genomen haar maatschappelijke functie en deskundigheid, verplicht in gevallen waarin een particulier persoon haar kenbaar heeft gemaakt een effectenlease-overeenkomst te willen aangaan en deze instelling daartoe ook een aanbod heeft gedaan.
In zijn NJ-annotatie onder deze drie arresten wijst Vranken erop dat de uitspraken in deze zaken zijn gedaan in procedures die in cassatie waren opgezet als proefprocedures, die ten doel hadden zoveel mogelijk aanwijzingen te verkrijgen voor de afdoening van de grote aantallen soortgelijke geschillen in effectenleasezaken die nog niet waren beslist. Hij signaleert dat de Hoge Raad hieraan is tegemoet gekomen waar hij meende dat dit kon door een flink aantal vuistregels voor de praktijk te formuleren, zoals bij het onderdeel causaliteit, schade en eigen schuld.
15. Wat betreft de 'eigen schuld' heeft uw Raad geoordeeld dat als uitgangspunt ('vuistregel') kan worden gehanteerd dat aan de afnemer toe te rekenen omstandigheden zijn de omstandigheid dat uit de effectenlease-overeenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld, dat de overeenkomst voorzag in een geldlening, dat over die lening rente moest worden betaald en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop daarvan. Daarbij moet, aldus uw Raad, in aanmerking worden genomen dat van de afnemer mag worden verwacht dat hij alvorens de overeenkomst aan te gaan, zich redelijke inspanningen getroost om de effectenlease-overeenkomst te begrijpen, zodat grond zal zijn voor vermindering van de vergoedingsplicht van de aanbieder in evenredigheid met de mate waarin de aan de aanbieder en de aan de afnemer toe te rekenen omstandigheden moeten worden geacht te hebben bijgedragen aan het ontstaan van deze schade, waarna zal moeten worden onderzocht of op grond van de billijkheid een andere verdeling gerechtvaardigd is. Bij de toepassing van de maatstaf van art. 6:101 BW geldt als 'vuistregel' dat fouten van de afnemer die uit lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht voortvloeien in beginsel minder zwaar wegen dan fouten aan de zijde van de aanbieder waardoor deze in de zorgplicht is tekortgeschoten.
Bij de vereiste afweging kan - aldus uw Raad - onderscheid worden gemaakt tussen de verschillende schadeposten, te weten: de reeds betaalde rente en aflossing enerzijds, en de restschuld anderzijds. Daarbij moet in aanmerking worden genomen welke de bestedingsruimte was die de afnemer destijds had. In gevallen waarin bij onderzoek door de aanbieder zou zijn gebleken dat de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer naar redelijke verwachting toereikend was om de rente en aflossing te voldoen, zullen deze schadeposten in beginsel geheel voor rekening van de afnemer moeten worden gelaten, aangezien deze schade dan geheel kan worden toegeschreven aan de omstandigheid dat, naar de afnemer wist of moest weten, met geleend geld is belegd. In gevallen waarin echter bij nakoming van deze onderzoeksplicht aan de aanbieder zou zijn gebleken dat de afnemer redelijkerwijs niet in staat zou zijn (geweest) aan de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst te (blijven) voldoen - en de aanbieder de afnemer dan ook had moeten adviseren de overeenkomst niet aan te gaan - zal in beginsel een deel van de betaalde rente en aflossing voor vergoeding in aanmerking komen. Van de restschuld zal in beginsel steeds een deel voor rekening van de afnemer kunnen worden gelaten.
Vervolgens heeft uw Raad in het arrest [De T.]/Dexia overwogen dat hij in het arrest Levob/[B] heeft geoordeeld dat niet onjuist of onbegrijpelijk is dat het hof in het daar berechte geval, waarin het hof had vastgesteld dat de aanbieder had moeten begrijpen dat de mogelijke financiële gevolgen van de overeenkomst een onverantwoord zware last voor de afnemer vormden en de afnemer dus tegen het aangaan van de overeenkomst had moeten worden beschermd, 40% van (het saldo van) de reeds betaalde rente (en ontvangen dividend) en 40% van de restschuld voor rekening van de afnemer heeft gelaten, zodat de verplichting tot schadevergoeding van de aanbieder in de gegeven situatie tot 60% van dit saldo en deze restschuld is beperkt. In zijn arrest [De T.]/Dexia overwoog uw Raad dat een "zodanige verdeling ook in andere geschillen omtrent effectenlease-overeenkomsten waarbij ten aanzien van de financiële positie van de particuliere afnemer soortgelijke vaststellingen worden gedaan, tot uitgangspunt [kan] worden genomen".
Vranken wijst in zijn annotatie erop dat bij het vaststellen wie uiteindelijk de schade moet dragen uitgangspunt is de eigen verantwoordelijkheid en het tekortschieten daarin van de consumenten van de effectenleaseproducten, waarbij als eigen schuld wordt toegerekend het (moeten) weten dat met geleend geld is belegd en dat daaraan koers- en restschuldrisico's zijn verbonden alsmede de eis zich bij onduidelijkheid redelijke inspanningen te getroosten om de strekking van de overeenkomst te begrijpen.
16. Uit de hier weergegeven overwegingen van uw Raad leid ik af dat uw Raad met zijn overweging dat de genoemde percentages voor de verdeling van de schade op de voet van art. 6:101 BW "ook in andere geschillen omtrent effectenlease-overeenkomsten waarbij ten aanzien van de financiële positie van de particuliere afnemer soortgelijke vaststellingen worden gedaan, tot uitgangspunt [kan] worden genomen" het oog heeft op de soortgelijke geschillen in effectenleasezaken waarbij het niet gaat om een advies- of vermogensbeheerrelatie, maar om het aanbieden van een 'kant-en-klaar' financieel product. Hiervoor tekende ik reeds aan dat Vranken in zijn annotatie signaleerde dat uw Raad in zijn effectenlease-arresten door het geven van vuistregels waar dat kon, eraan is tegemoetgekomen dat die zaken in cassatie waren opgezet als proefprocedures die ten doel hadden zoveel mogelijk aanwijzingen te verkrijgen voor de afdoening van de grote aantallen soortgelijke geschillen in effectenleasezaken die nog niet waren beslist.
17. Het hof heeft in de onderhavige zaak in zijn door het cassatiemiddel bestreden rov. 8.16.2 overwogen dat de door uw Raad genoemde percentages bij de verdeling van de schade in de onderhavige zaak eveneens tot uitgangspunt dienen, aangezien het ook in deze zaak gaat om tekortkomingen in de nakoming van de waarschuwings- en onderzoeksplicht van een financiële dienstverlener jegens een particuliere cliënt terwijl de onderhavige constructie van twee effectenlease-overeenkomsten in combinatie met een beleggingsdepot, buitengewoon risicovol, kwetsbaar, gecompliceerd en onoverzichtelijk was. Aantekening verdient dat de redengeving van het hof in deze overweging uitsluitend ziet op omstandigheden aan de zijde van NBG en niet nader ingaat op omstandigheden aan de zijde van [eiser c.s.] die aan het ontstaan van schade hebben bijgedragen.
In rov. 8.16.3 gaat het hof dan wel in op de omstandigheden aan de zijde van [eiser c.s.] die aan het ontstaan van schade hebben bijgedragen. Het hof overweegt daar "voorts" dat uit de onderhavige effectenlease-overeenkomsten kenbaar was dat deze voorzagen in de verstrekking van een geldlening waarover [eiser c.s.] rente waren verschuldigd, dat het geleende bedrag zou worden belegd in effecten en dat dit bedrag moest worden terugbetaald, dat [eiser c.s.] zich ook bewust zijn geweest van het risico dat het rendement op de effecten lager zou kunnen uitvallen dan de in de berekeningen gehanteerde 8% en 10% rendement, en dat van [eiser c.s.] mocht worden verwacht, dat zij, alvorens zij de constructie van deze effectenlease-overeenkomsten in combinatie met het beleggingsdepot aangingen, zich redelijke inspanningen hadden getroost om deze constructie en de daaraan verbonden extra risico's te begrijpen.
Het hof concludeert dat grond bestaat voor vermindering van de vergoedingsplicht van NBG in evenredigheid met de mate waarin de aan NBG en de aan [eiser c.s.] toe te rekenen omstandigheden moeten worden geacht tot het ontstaan van de schade van [eiser c.s.] te hebben bijgedragen, en komt tot de slotsom dat de vergoedingsplicht van NBG ten aanzien van voormelde schade in beginsel moeten worden verminderd zodanig dat de verplichting tot de schadevergoeding van NBG is beperkt tot 60% van die schade, zodat dus 40% van de schade door [eiser c.s.] dient te worden gedragen. Het voegt eraan toe dat bij de verdeling van de schade reeds tot uitdrukking is gebracht dat het tekortschieten van NBG in de nakoming van haar zorgplicht waardoor [eiser c.s.] schade hebben geleden, in beginsel zwaarder weegt dan de aan [eiser c.s.] toe te rekenen omstandigheden die tot die schade hebben bijgedragen.
18. Uit deze overwegingen leid ik af dat het hof inderdaad, zoals het in rov. 8.16.2 heeft vooropgesteld, bij de verdeling van de schade zonder meer tot uitgangspunt heeft genomen de door uw Raad in de effectenlease-zaken genoemde percentages. Zijn oordeel dat deze percentages ook in de onderhavige adviesrelatie kunnen worden gehanteerd, heeft het hof althans niet nader gemotiveerd.
Als gezegd, ben ik van oordeel dat uw Raad met zijn overweging dat de genoemde percentages voor de verdeling van de schade op de voet van art. 6:101 BW "ook in andere geschillen omtrent effectenlease-overeenkomsten waarbij ten aanzien van de financiële positie van de particuliere afnemer soortgelijke vaststellingen worden gedaan, tot uitgangspunt [kan] worden genomen" het oog heeft op de soortgelijke geschillen in effectenleasezaken waarbij het niet gaat om een advies- of vermogensbeheerrelatie. Nu art. 6:101 BW inhoudt dat de vergoedingsplicht wordt verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden aan de schade hebben bijgedragen, kunnen de percentages die gelden ingeval sprake is van schending van de bijzondere zorgplicht die op de aanbieder van een effectenlease-overeenkomst rust ingeval geen sprake is van enige adviesrelatie, niet zonder meer worden toegepast ingeval sprake is van schending van de bijzondere zorgplicht in adviesrelaties als de onderhavige waar, naar is vastgesteld, [eiser c.s.] zich hebben gewend tot NBG met de mededeling dat zij hun hypothecaire geldlening wilden oversluiten teneinde lagere maandlasten te realiseren en [eiser c.s.] in het kader van het door NBG in haar hoedanigheid van financieel adviseur gegeven advies zijn overgegaan tot het sluiten van effectenlease-overeenkomsten. Bij de beoordeling van de mate waarin de aan ieder der partijen toe te rekenen omstandigheden aan de schade hebben bijgedragen, moet worden meegewogen dat het gaat om een adviesrelatie als de onderhavige en dat NBG de litigieuze constructie met de effectenlease-overeenkomsten binnen deze adviesrelatie onder de aandacht van [eiser c.s.] heeft gebracht.
19. Op grond van het voorgaande kom ik tot de slotsom dat het in het middel vervatte betoog slaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het in rov. 8.16.2 ervan is uitgegaan dat bij de beoordeling van de vraag of een deel van de schade op de voet van art. 6:101 BW voor rekening van de benadeelde moet blijven, aan de effectenlease-arresten een (sub)regel kan worden ontleend in die zin dat als uitgangspunt een verdeling van 60%-40% geldt in alle gevallen waarin het is gekomen tot totstandkoming van (onder meer) een effectenlease-overeenkomst, ook als sprake is van een vermogensadviesrelatie. Voor zover het hof daarvan niet is uitgegaan, is 's hofs arrest onvoldoende gemotiveerd nu het hof niet heeft aangegeven waarom in het onderhavige geval ook als uitgangspunt een verdeling van 60%-40% moet gelden. 's Hofs arrest kan derhalve niet in stand blijven en verwijzing zal moeten volgen.
20. De overige klachten behoeven geen behandeling meer. Terzijde merk ik nog op dat voor zover het middel zou willen betogen dat bij (beleggings)adviesrelaties in het geheel geen sprake kan zijn van verdeling van de schade op de voet van art. 6:101 BW omdat de schade in een adviesrelatie niet mede het gevolg is van een eigen beslissing, dat betoog moet falen.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden eindarrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Beroepschrift 07‑02‑2012
Vandaag, de [zevende februari] tweeduizendtwaalf,
op verzoek van
- 1.
[verzoeker 1],
- 2.
[verzoekster 2],
beiden wonende te [woonplaats], die zowel ieder voor zich als gezamenlijk voor deze zaak woonplaats kiezen te (2517 KL) 's‑Gravenhage aan de Eisenhowerlaan 102 op het kantoor van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr P.S. Kamminga, die door mijn opdrachtgevers als zodanig wordt aangewezen en voor hen zal optreden;
[Heb ik, ERIK DE MEIJ, als toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder, werkzaam op het kantoor van DENNIS JOUSTRA, als gerechtsdeurwaarder gevestigd te Amsterdem en aldaar kantoorhoudende aan het adres Kon. Wilhelminaplein 30:]
AAN
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NBG FINANCE B.V., gevestigd en kantoorhoudende te Valkenswaard, op de voet van het bepaalde bij art. 63 Rv. op het kantoor van de advocaat mr J.A. Voerman te (1081 KM) Amsterdam aan de Jachthavenweg 121, bij wie in de vorige instantie laatstelijk als advocaat woonplaats is gekozen, mijn exploot gedaan, daar gesproken met en een afschrift hiervan gelaten aan:
[D. Verwijk,]
aldaar werkzaam;
AANGEZEGD
dat mijn opdrachtgevers hierbij beroep in cassatie instellen tegen het arrest van het gerechtshof 's‑Hertogenbosch van 8 november 2011, gewezen in hoger beroep onder zaaknummer HD 200.058.940 in de procedure tussen geïnsinueerde NBG als appellante enerzijds, en mijn opdrachtgevers als geïntimeerden anderzijds;
en dat:
- a.
indien geïnsinueerde NBG, verweerster in cassatie, advocaat stelt maar het hierna te noemen griffierecht niet tijdig betaalt, en de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, de rechter verstek tegen verweerster verleent, het door verweerster in cassatie eventueel gevoerde verweer buiten beschouwing blijft en dier recht om in cassatie te komen vervalt;
- b.
bij verschijning in het geding van geïnsinueerde NBG een griffierecht van € 2.418,-- zal worden geheven, te voldoen binnen vier weken te rekenen vanaf het tijdstip van verschijning;
- c.
van een persoon die onvermogend is, een lager griffierecht wordt geheven, namelijk van € 302,00, indien hij op het tijdstip waarop het griffierecht wordt geheven heeft overgelegd:
- —
een afschrift van het besluit tot toevoeging, bedoeld in artikel 29 van de Wet op de rechtsbijstand, of indien dit niet mogelijk is ten gevolge van omstandigheden die redelijkerwijs niet aan hem zijn toe te rekenen, een afschrift van de aanvraag, bedoeld in artikel 24, tweede lid, van de Wet op de rechtsbijstand; danwel
- —
een verklaring van de raad als bedoeld in artikel 1, onder b, van die wet, waaruit blijkt dat zijn inkomen niet meer bedraagt dan de bedragen, bedoeld in artikel 35, derde en vierde lid, telkens onderdelen a tot en met d dan wel in die artikelleden, telkens onderdeel e, van die wet;
met dien verstande dat als gevolg van een inmiddels van kracht geworden wijziging van de Wet op de rechtsbijstand nu geldt dat de verklaring wordt verstrekt door het bestuur van de raad voor rechtsbijstand, bedoeld in artikel 2 van die wet, terwijl de bedragen waaraan het inkomen wordt getoetst zijn vermeld in artikel 2, eerste en tweede lid, van het Besluit eigen bijdrage rechtsbijstand;
voorts heb ik, deurwaarder, geheel exploterende als hiervoor omschreven, met advocaataanwijzing en woonplaatskeuze als aangegeven geïnsinueerde NBG
GEDAGVAARD
om op vrijdag, de tweede maart tweeduizendtwaalf, 's morgens om 10.00 uur, vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen op de terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, Eerste (Enkelvoudige) Kamer (rolzitting), die dan gehouden zal worden in het gebouw van de Raad aan de Kazernestraat 52 te 's‑Gravenhage;
TENEINDE
bij die gelegenheid namens mijn opdrachtgevers tegen voormeld arrest, waartegen het beroep is gericht, te horen aanvoeren het navolgende
Middel van cassatie
schending van het recht, althans verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, doordat het gerechtshof 's‑Hertogenbosch heeft overwogen en beslist als omschreven in het hier als ingelast te beschouwen dictum van het arrest van 8 november 2011, waarvan beroep, zulks op de gronden in dat arrest vermeld, ten onrechte om de navolgende, tevens in onderling verband in aanmerking te nemen, redenen:
Inleidende opmerkingen
1.
In cassatie kan worden uitgegaan van de feitenvaststelling zoals tot uitdrukking in r.o. 8.3 in het arrest a quo:
‘8.3
Het gaat in deze zaak om het volgende.
- (i)
NBG is een landelijk werkende financiële dienstverlener.
- (ii)
[verzoekers] c.s. zijn in het voorjaar van 2001 met NBG in contact getreden. [verzoekers] c.s. hebben in een gesprek met [betrokkene 1], die destijds als financieel adviseur werkzaam was bij NBG medegedeeld dat zij hun hypothecaire lening van circa ƒ 300.000 wilden oversluiten teneinde lagere maandlasten te realiseren. De bruto maandlast ter zake van [verzoekers] c.s. bedroeg destijds ƒ 1.966,09, bestaande uit rente ad ƒ 1.853,09 en een premie voor de aan de hypotheek verbonden levensverzekering van ƒ 113.
- (iii)
[verzoeker 1] was in april 2001 55 jaar oud en werkzaam als bedrijfsleider bij IBN-Groep. Volgens een aan NBG verschafte loonstrook van april 2001 (prod. 2 bij akte rectificatie zijdens NBG) bedroeg het netto loon van [verzoeker 1] circa ƒ 4.350 netto per maand. Op een op verzoek van NBG ingevulde werkgeversverklaring (prod. 2 bij akte rectificatie zijdens NBG) was een bruto jaarloon van circa ƒ 96.400 over 2001 vermeld. Blijkens het ‘overzicht biljetten van een proces’ (prod. bij memorie van antwoord) had [verzoeker 1] in het belastingjaar 2001 een loon uit dienstbetrekking van ƒ 88.692 (prod. bij memorie van antwoord). [verzoekster 2] was destijds 50 jaar oud en genoot geen eigen inkomen. [verzoekers] c.s. hadden spaargeld van circa ƒ 5.000 en geen ervaring met beleggen.
- (iv)
[betrokkene 1] heeft ten behoeve van [verzoekers] c.s. een financieel plan (prod. 1 bij inleidende dagvaarding) opgesteld waarin twee voorstellen waren uitgewerkt:
Het eerste voorstel hield in dat [verzoekers] c.s. hun bestaande hypothecaire geldlening zouden oversluiten. De bruto maandlast zou uitkomen op een bedrag van ƒ 1.647, bestaande uit rente ad ƒ 1.349,34 en een premie voor de nieuwe spaarverzekering van ƒ 297,66.
Het tweede voorstel hield in dat [verzoekers] c.s. een aflossingsvrije hypotheek zouden sluiten van ƒ 450.000, waarmee de bestaande hypotheek zou worden afgelost, en dat het overschot (de overwaarde) zou worden ingezet voor een constructie bestaande uit een beleggingsdepot en twee effectenlease-producten. Volgens het voorstel zou de bruto maandlast bij deze constructie aanvankelijk ƒ 1.500 bedragen, vanaf het zesde jaar ƒ 1.000 en vanaf het tiende jaar — als [verzoeker 1] de leeftijd van 65 jaar zou bereiken — ƒ 500.
In het financieel plan is niet gewezen op de risico's die aan de onderhavige constructie waren verbonden.
- (v)
[verzoekers] c.s. hebben voor de tweede variant gekozen. Het plan werd via NBG als bemiddelaar, behoudens de door NBG voorgestelde nieuwe levensverzekering, uitgevoerd en hield het volgende in:
Op 18 mei 2001 sloten [verzoekers] c.s. bij Woonfonds Hypotheken een hypothecaire lening van ƒ 450.000 met een looptijd van 20 jaar (prod. 3 bij akte rectificatie). De rente was 5,3% (1 jaar vast) en bedroeg ƒ 1.987,50 per maand.
Op 25 mei 2001 sloten [verzoekers] c.s. met Bank Labouchere (hierna: Dexia) een effentenlease-overeenkomst, genaamd ‘AEX-Pluseffect’ (niet overgelegd, hof) met een totale leasesom van ƒ 119.999,94, bestaande uit een hoofdsom van ƒ 46.886,62 voor de aankoop van effecten en rente van ƒ 73.113,32. De leasesom diende te worden afgelost in 240 maandtermijnen (20 jaar) van ƒ 500 per maand. Deze overeenkomst mocht na 90 maanden (7½ jaar) boetevrij tussentijds worden beëindigd.
Eind mei/begin juni 2001 sloten [verzoekers] c.s. met AEGON Financiële Diensten B.V. (hierna: Aegon) een effectenlease-overeenkomst, genaamd ‘Vermogens Vliegwiel-extra’ (prod. 1 bij akte rectificatie) met een totale leasesom van ƒ 238.863,33, bestaande uit een hoofdsom van ƒ 93.891,09 voor de aankoop van effecten en rente plus administratiekosten van in totaal ƒ 144.945,24. De leasesom diende te worden afgelost in 240 maandtermijnen (20 jaar) van ƒ 995,15. Deze overeenkomst mocht na 90 maanden (7½ jaar) boetevrij tussentijds worden beëindigd.
Van het hypotheekoverschot van ƒ 150.000 werd ƒ 47.766,74 aangewend om de eerste 60 maandtermijnen bij vooruitbetaling te voldoen, waarbij een korting van 20% werd verleend (prod. 4 bij faxbericht van mr. Voerman d.d. 23 januari 2008).
Van het resterende hypotheekoverschot werd op 20 juni 2001 ƒ 100.000 gestort op een beleggingsrekening bij Falcon Beleggingsplan Groeivermogen N.V. Op 4 juli 2011 werd voor een bedrag van ƒ 100.000 aandelen in het fonds Fortis OBAM gekocht (hierna: het beleggingsdepot).
[verzoekers] c.s. openden een nieuwe bankrekening bij de Rabobank voor de maandelijkse betalingen van de hypotheekrente van circa ƒ 2,000 en de maandtermijnen voor het Dexia-product van ƒ 500. Deze lasten van in totaal ƒ 2.500 zouden worden betaald enerzijds door maandelijkse stortingen op deze rekening door [verzoekers] c.s. en anderzijds door maandelijks gelden te onttrekken aan het beleggingsdepot (dat wil zeggen door maandelijks een deel van de aandelen in Fortis OBAM te verkopen).
Het financiële plan voorzag in een nieuwe levensverzekering bij Falcon, maar [verzoekers] c.s. hebben daarvan afgezien en hun aan de oude hypotheek verbonden levensverzekering gehandhaafd.
- (vi)
Blijkens het financieel plan zou het beoogde doel van de voorgestelde beleggingsconstructie (steeds verdere beperking van de maandlasten) als volgt worden gerealiseerd:
- —
De eerste vijf jaren zou maandelijks ƒ 1.000 worden onttrokken aan het beleggingsdepot en zouden [verzoekers] c.s. maandelijks ƒ 1.500 bij storten op de rekening bij Rabobank voor de betaling van de hypotheekrente en de Dexia-termijnen;
- —
Na 5 jaar, medio 2006, als de periode van de voor 5 jaar vooruitbetaalde termijnen voor het Aegon-product zou zijn verstreken en [verzoekers] c.s. naast de Dexia-termijnen tevens maandelijks ƒ 995,15 voor het Aegon-product moest gaan betalen, zou maandelijks ƒ 1.500 extra (dus in totaal ƒ 2.500) aan het beleggingsdepot worden onttrokken. De eigen storting van [verzoekers] c.s. op de bankrekening bij Rabobank zou dan worden verlaagd naar ƒ 1.000 per maand.
- —
Na 7½ jaar, eind 2008, zou de effectenlease-overeenkomst met Aegon tussentijds worden beëindigd en de effecten worden verkocht. Met de opbrengst hiervan zou het beleggingsdepot worden aangevuld. De maandelijkse onttrekkingen aan het beleggingsdepot zouden na beëindiging van deze effectenlease-overeenkomst dalen naar (ƒ 2.500 — ƒ 1.000 is) ƒ 1.500.
- —
Na 10 jaar, medio 2011 (op 65-jarige leeftijd van [verzoeker 1]), zou maandelijks weer ƒ 500 extra aan het beleggingsdepot worden onttrokken (dus in totaal ƒ 2.000) en de eigen storting door [verzoekers] c.s. op de bankrekening bij de Rabobank worden verlaagd van ƒ 1.000 naar ƒ 500 per maand.
- —
Na 15 jaren (medio 2016) zou de effectenlease-overeenkomst met Dexia tussentijds worden beëindigd en zouden de effecten worden verkocht. Met de opbrengst hiervan zou het beleggingsdepot worden aangevuld. De maandelijkse onttrekkingen aan het beleggingsdepot zouden na beëindiging van deze effectenlease-overeenkomst dalen naar (ƒ 2.000 − ƒ 500) is ƒ 1.500.
- —
Na 20 jaren, bij het einde van de looptijd van de hypothecaire lening, zouden alle aandelen uit het beleggingsdepot worden verkocht en met de verkoopopbrengsten de hypotheeksom zoveel mogelijk worden afgelost.
Volgens de berekeningen in het financieel plan van NBG zou bij een rendementspercentage van 10% de hypothecaire lening geheel kunnen worden afgelost en een overschot resteren van ƒ 79.376; bij een rendementspercentage van 8% zou een hypotheekschuld resteren van ƒ 26.600.
- (vii)
Naar aanleiding van de daling van de aandelenkoersen hebben [verzoekers] c.s. eind 2002 de maandelijkse onttrekkingen aan het beleggingsdepot gehalveerd tot ƒ 500 en de eigen maandelijkse storting op de bankrekening bij Rabobank met een gelijk bedrag van ƒ 500 verhoogd naar in totaal ƒ 2.000.
- (viii)
Medio 2006, nadat de eerste vijf jaren van de effectenlease-overeenkomst met Aegon waren verstreken, hebben [verzoekers] c.s. de gehele constructie (voortijdig) beëindigd:
Na beëindiging van de twee effecentelase-overeenkomsten van 24 augustus 2006 respectievelijk 28 augustus 2006 resteerde een door [verzoekers] c.s. aan Aegon te betalen schuld van € 9.237,49 en een aan Dexia te betalen schuld van € 625,36. In deze bedragen is begrepen een door [verzoekers] c.s. verschuldigde boete wegens de voortijdige beëindiging van de respectieve overeenkomsten.
De resterende aandelen in het belegggingsdepot werden verkocht voor € 25.011,51.
Met deze verkoopopbrengst hebben [verzoekers] c.s. de restschulden bij Aegon en Dexia voldaan, waarna nog een bedrag resteerde van € 15.148,66.
De hypothecaire lening van ƒ 450.000 werd gehandhaafd. De rente voor deze lening werd omstreeks 2004 vastgezet op 5,5% voor de gehele looptijd.
- (ix)
De (toenmalige) advocaat van [verzoekers] c.s. heeft NBG bij brief van 7 november 2006 (prod. 3 bij inleidende dagvaarding) aansprakelijk gesteld voor de schade die [verzoekers] c.s. als gevolg van het tekortschieten door NBG in de op haar rustende zorgplicht zouden hebben geleden. NBG heeft aansprakelijkheid terzake van de hand gewezen.’
2.
Omtrent de rechtsstrijd kan als uitgangspunt dienen hetgeen het Hof vervolgens in het arrest a quo tot uitdrukking heeft gebracht:
‘8.4
[verzoekers] c.s. hebben NBG in rechte betrokken en — na vermeerdering van eis bij akte van 26 november 2008 — gevorderd veroordeling van NBG tot betaling aan [verzoekers] c.s. van een bedrag van € 162.953,90, te vermeerderen met rente vanaf het moment van de wettelijke opeisbaarheid, buitengerechtelijke kosten en proceskosten.
[verzoekers] c.s. hebben aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat NBG de op haar uit de overeenkomst van opdracht rustende zorgplicht heeft geschonden, althans onrechtmatig jegens [verzoekers] c.s. heeft gehandeld.
8.5
Nadat NBG tegen deze vorderingen gemotiveerd verweer had gevoerd, heeft de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 17 februari 2010 NBG veroordeeld tot betaling aan [verzoekers] c.s. van een bedrag van € 74.522,79 (inclusief € 1.788 ter zake buitengerechtelijke kosten), vermeerderd met de wettelijke rente over de geleden schade van € 10.184,79 vanaf 15 juli 2008 en over de toekomstige schade van € 62.550 vanaf 1 januari 2010, met veroordeling van NBG in de proceskosten, en het meer of anders gevorderde afgewezen.
8.6
De grieven richten zich niet tegen de door de rechtbank in rov. 4.3 van haar tussenvonnis van 20 augustus 2008 gegeven oordelen dat NBG zich in het onderhavige geval niet heeft beperkt tot het normale werk van een cliëntenremisier, maar dat zij blijkens het door haar opgestelde financieel plan ook financiële adviezen aan [verzoekers] c.s. heeft verstrekt, en dat NBG als financieel adviseur de zorg van een goed opdrachtnemer in acht moet nemen (artikel 7:401 BW). Deze oordelen strekken derhalve in hoger beroep tot uitgangspunt.’
3.
Het Hof heeft vervolgens als uitgangspunt voor de oordeelsvorming genomen met betrekking tot de op NBG rustende — ook bijzondere — zorgplicht jegens [verzoeker 1] het overwogene in r.o. 8.8.1:
‘8.8.1
De vraag of NBG de op haar als opdrachtnemer ingevolge artikel 7:401 BW rustende zorgplicht jegens [verzoekers] c.s. heeft geschonden, dient te worden beantwoord aan de maatstaf van wat van een redelijk bekwaam en redelijk handelend financieel adviseur mag worden verwacht.
Het hof stelt daarbij voorop dat NBG, een cliëntenremisier en een landelijk werkende financiële dienstverlener, met worden aangemerkt als een professionele dienstverlener op het terrein van beleggingen in effecten en aanverwante financiële diensten en dat op NBG jegens een particuliere persoon die zij met betrekking tot een financiële constructie al de onderhavige adviseert, een uit artikel 7:401 BW voortvloeiende bijzondere zorgplicht rust die ertoe strekt een dergelijke persoon te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht.
Voor d reikwijdte van deze op NBG rustende bijzondere zorgplicht geldt dat deze afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaring van de desbetreffende opdrachtgever, de ingewikkeldheid van de beleggingsproducten, mede gezien de constructie van de twee effecten lease-overeenkomsten en het beleggingsdepot, en de aan deze samenhangende constructie van drie beleggingsproducten verbonden risico's.’
en achtereenvolgens beslist dat:
- —
(r.o. 8.8.4) NBG terecht niet heeft gegriefd tegen het oordeel van de Rechtbank dat de bijzondere zorgplicht voor aanbieders van effectenlease-producten zoals tot uitdrukking gebracht in r.o. 8.8.3 ook rust op financiële dienstverleners zoals NBG die een particuliere persoon — [verzoekers] c.s. — terzake deze producten van financieel advies dient,
- —
(r.o. 8.9.4) NBG niet heeft gegriefd tegen het oordeel van de Rechtbank dat NBG [verzoekers] c.s. niet in niet mis te verstane bewoordingen heeft gewaarschuwd voor de specifieke risico's verbonden aan zowel de onderhavige effectenlease-overeenkomsten als de door NBG geadviseerde constructie als geheel, zodat daarmee ook in hoger beroep vaststaat dat NBG ten aanzien van haar waarschuwingsplicht tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende bijzondere zorgplicht,
- —
(r.o. 8.11.2) de conclusie is (op grond van het eerder overwogene) dat indien NBG haar plicht tot inkomens- en vermogensonderzoek zou zijn nagekomen, NBG zou zijn gebleken dat de constructie niet alleen bij een sterke koersdaling maar ook in verband met de aanstaande arbeidsongeschiktheid van [verzoeker 1] naar redelijke verwachting ertoe zou leiden dat [verzoekers] c.s. niet aan hun betalingsverplichtingen zouden kunnen (blijven) voldoen en dat de plicht van NBG tot inkomens- en vermogensonderzoek dan vervolgens de verplichting meebracht dat zij [verzoekers] c.s. de constructie zou ontraden; nu NBG zulks heeft nagelaten is zij ook ten aanzien van haar onderzoeksplicht tekort geschoten in de nakoming van de op haar rustende bijzondere zorgplicht,
- —
(r.o. 8.12.2) het oorzakelijk verband tussen de schending van de waarschuwingsplicht en het aangaan van de door NBG voorgestelde constructie van drie beleggingsproducten kan worden aangenomen,
- —
(r.o. 8.12.3) ook het oorzakelijk verband tussen het tekort schieten van NBG in haar onderzoeksplicht en het aangaan van de onderhavige constructie vaststaat,
- —
(r.o. 8.13.1 ) hiermee tevens het oorzakelijk verband is gegeven tussen de schending van de zorgplicht door NBG en de schade die [verzoekers] c.s. hierdoor hebben geleden, en
- —
(r.o. 8.13.2) NBG in beginsel — behoudens vermindering van haar vergoedingsplicht op grond van art. 6:101 BW — gehouden is tot vergoeding van dit nadeel.
Het Hof heeft — echter — op grond van het vervolgens overwogene in r.o. 8.16 e.V., aan de hand van grief IV gericht tegen het oordeel van de Rechtbank dat NBG 90% van de schade dient te vergoeden aan de hand van toepassing van artikel 6:101 BW, en onder verwijzing naar de op 5 juni 2009 gewezen arresten in de effectenlease-zaken, beslist dat de verplichting tot schadevergoeding van NBG is beperkt tot 60% van die schade zodat dus 40% van de schade door [verzoekers] c.s. dient te worden gedragen.
4.
De klachten richten zich tegen de oordeelsvorming in r.o. 8.16 en de op grond daarvan gegeven conclusie in r.o. 8.19 en de daarmee samenhangende beslissingen in het dictum houdende kort gezegd veroordeling van NBG tot een schadevergoeding van (slechts) 60%, leidende tot veroordeling van [verzoekers] c.s. tot terugbetaling van hetgeen NBG op grond van het vonnis in eerste aanleg meer heeft betaald, met wettelijke rente.
De klachten
Klacht a
5.
Het Hof heeft in de oordeelsvorming in r.o. 8.16 e.V., in het bijzonder in r.o. 8.16.2, miskend dat het te dezen niet aankomt op een relatie tussen een aanbieder en een afnemer, zoals aan de orde in de op 5 juni 2009 gewezen arresten in de effectenlease-zaken (LJN BH2815, BH2811 en BH2822) waarin aansprakelijkheid is ontleend aan het tekort schieten van de aanbieder in de nakoming van zijn in de precontractuele fase jegens de afnemer in acht te nemen bijzondere zorgplicht, op grond van artikel 6:162 BW, maar in het onderhavige geval komt op het tekortschieten in de nakoming van de op de financiële adviseur rustende (bijzondere) zorgplicht, in het kader van de contractuele relatie als opdrachtnemer ingevolge artikel 7:401 BW — aan de hand van de mededeling zijdens [verzoekers] c.s. dat zij hun hypothecaire lening van circa ƒ 300.000,00 wilden oversluiten teneinde lagere maandlasten te realiseren (r.o. 8.3 onder (ii)) — leidende tot totstandkoming van een door NBG als financieel adviseur voorgestelde constructie leidende tot het aangaan van overeenkomsten met derden, in welk verband het aankomt op de uit deze contractuele relatie en artikel 7:401 BW voortvloeiende (bijzondere) zorgplicht zoals met juistheid tot uitdrukking gebracht eerder onder r.o. 8.8.1.
Voorzover het Hof in r.o. 8.16.2 en overigens in het arrest, waaronder in r.o. 8.8.2–8.9.1, tot uitdrukking mocht hebben gebracht dat de op NBG als opdrachtnemer ingevolge artikel 7:401 BW rustende (bijzondere) zorgplicht jegens [verzoekers] c.s. als opdrachtgevers op gelijke wijze is te benaderen als de op aanbieders van effectenlease-producten rustende bijzondere zorgplicht jegens afnemers heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De op NBG als opdrachtnemer ingevolge art. 7:401 BW rustende zorgplicht heeft immers een verdergaande strekking, althans een andere betekenis, dan de bijzondere zorgplicht rustende op aanbieders van effectelease-producten jegens afnemers. Voorzover het oordeel in 8.16.2 niet berust op eerder aangegeven rechtsopvatting, is het oordeel ondeugdelijk met redenen omkleed nu zonder nadere redengeving die ontbreekt het niet voor de hand ligt de benadering gevolgd in de effectenlease-arresten in het kader van de bijzondere zorgplicht van aanbieders van effectenlease-producten in de precontractuele fase gelijk te stellen met de contractuele (bijzondere) zorgplicht van een financieel adviseur op de voet van artikel 7:401 BW, te beantwoorden aan de hand van de maatstaf van hetgeen van een redelijk bekwaam en redelijk handelend financieel adviseur mag worden verwacht en van een uit artikel 7:401 BW voortvloeiende bijzondere zorgplicht die ertoe strekt de particuliere opdrachtgever met wie de financieel adviseur in contractuele relatie staat te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. In de opvatting van [verzoekers] c.s. wordt dan ook niet toegekomen aan eventuele verdeling op de voet van artikel 6:101 BW, anders dan het Hof heeft gedaan, althans op andere wijze dan het Hof heeft gedaan.
In het bijzonder ontbreekt grond voor het aannemen zonder meer van een vermindering van de vergoedingsplicht van de financieel adviseur op de voet van artikel 6:101 lid 1 BW op overeenkomstige wijze als is geschied in (de zaken leidende tot de) eerder genoemde effectenlease-arresten. De grond die is gehanteerd in de effectenlease-arresten — in het kader van de bijzondere zorgplicht in de precontractuele fase van aanbieders, met aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW — is te dezen van belang onder meer tot uitdrukking gebracht in het arrest Levob/Bolle LJN BH2811. De in die zaak, en in de twee andere zaken (waarvan de arresten wèl zijn gepubliceerd in de JOR die te dezen van belang verwijzen naar dit arrest, immers P.T. de Treek/Dexia LJN BH2815, JOR 2009, 199 onder r.o. 5.7), gevolgde benadering van de verdeling van op basis van 60% — 40% is terug te voeren op de gegeven waarderingen ingeval het aankomt zoals in die zaken aan de orde op schade mede als gevolg van de eigen beslissing van de betreffende afnemer tot het aangaan van een effectenlease-overeenkomst, die in zoverre mede aan deze zelf zou zijn toe te rekenen (r.o. 4.9.2 Levob/Bolle). In de onderhavige zaak komt het niet aan op een eigen beslissing, maar op een beslissing ingegeven door, en geadviseerd door, NBG als financieel adviseur en opdrachtnemer. Het komt in de onderhavige zaak aan op een beslissing ingegeven, en geadviseerd, door NBG als financieel adviseur en opdrachtnemer. Het in het kader van verdeling van schade op de voet van artikel 6:101 BW zonder meer aansluiting zoeken bij de effectenlease-arresten, en de in dat kader gehanteerde — in cassatie in stand gelaten — verdeling van 60% ten laste van de aanbieder en 40% ten laste van de afnemer, ligt niet in de rede nu het daarbij telkens aankwam op een enkelvoudige effectenlease-relatie (aanbieder — afnemer), terwijl het in het onderhavige geval aankwam op een constructie van twee effectenlease-overeenkomsten en een belegggingsdepot telkens aangegaan met verschillende partijen, een en ander aan de hand van advisering van NBG als financieel adviseur/opdrachtnemer op wie de contractuele zorgplicht rust op de voet van art. 7:401 BW en de daarmee samenhangende bijzondere zorgplicht zoals tot uitdrukking gebracht in r.o. 8.8.1 in het arrest a quo.
Klacht b
6.
Het Hof heeft miskend dat het in het kader van beoordeling van de vraag óf op de voet van artikel 6:101 BW en in hoeverre, schade voor rekening van de benadeelde moet blijven als door deze zelf veroorzaakt het aankomt op beoordeling van de omstandigheden in het concrete geval. Een (sub)regel in dat verband is niet te ontlenen aan de effectenlease-arresten in de zin dat in beginsel (het hof in het arrest a quo in r.o. 8.16.2: als uitgangspunt) een verdeling van 60% — 40% te hanteren zou zijn in gevallen waarin het is gekomen tot totstandkoming van (ondermeer) een effectenlease-overeenkomst. Ook ingeval het aankomt op de waardering van eventuele verdeling tussen aanbieder en afnemer is immers richtinggevend hetgeen tot uitdrukking is gebracht in LJN BH 2811 (Levob/Bolle) r.o. 4.7.12:
‘Er zal dan grond zijn voor vermindering van de vergoedingsplicht van de aanbieder in evenredigheid met de mate waarin de aan de aanbieder en de aan de afnemer toe te rekenen omstandigheden moeten worden geacht te hebben bijgedragen aan het ontstaan van deze schade, en vervolgens zal moeten worden onderzocht of op grond van de billijkheid een andere verdeling gerechtvaardigd is.
Bij de toepassing van de maatstaf van artikel 6:101 BW zullen fouten van de afnemer die uit lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht voortvloeien in beginsel minder zwaar wegen dan fouten aan de zijde van de aanbieder waardoor deze in de zorgplicht is tekort geschoten.’
7. Klacht c
Het overwogene in r.o. 8.16.3 is in dit verband ondeugdelijk, nu daarbij als uitgangspunt is genomen — zoals tot uitdrukking gebracht in 8.16.2 — de verdeling ontleend aan de op 5 juni 2009 gewezen arresten in de effectenlease-zaken. Het in r.o. 8.16.3 overwogene is immers gegeven in het kader van de daarin tot uitdrukking gebrachte waardering of in het onderhavige geval aanleiding zou bestaan af te wijken van het uitgangspunt ontleend aan de effectenlease-arresten zoals in r.o. 8.16.2 tot uitdrukking gebracht op basis van 60%-40%. Het arrest is in zoverre ook ondeugdelijk met redenen omkleed, nu niet blijk is gegeven in de oordeelsvorming te hebben betrokken de stellingen zijdens [verzoekers] c.s., in het bijzonder bij memorie van antwoord onder 48 en 49 waarin is gewezen op de twee extra verzwarende omstandigheden zoals door de Rechtbank in eerste aanleg ook in aanmerking genomen te weten:
‘De aard van de constructie (voorstel 2):
- —
zeer complex, meerdere overeenkomsten waaronder twee effectenlease-producten en derhalve gestapelde risico's;
- —
de extra zwaarwegende nalatigheid van NBG in verband met het WAO-risico bij [verzoeker 1], welk risico zich bovendien heeft verwezenlijkt, alsmede
- —
de verzwarende omstandigheid (memorie van antwoord onder 49) dat het initiatief geheel van NBG is uitgegaan.’
en de verzwarende omstandigheid dat het initiatief geheel van NBG is uitgegaan onder verwijzing naar de uitspraak vermeld onder 49 bij memorie van antwoord, alsmede het in aansluiting daarop onder 50 en volgende gestelde, waaronder de omstandigheid dat [verzoeker 1] geen enkele ervaring met, of zelfs maar weet van, beleggingen had (memorie van antwoord onder 9 en 52 onder verwijzing ook naar r.o. 4.6 van het vonnis in eerste aanleg), en als totale leek op het gebied van beleggen al moeite zou hebben gehad met een eenvoudige beleggingsconstructie laat staan zeer complexe constructie zoals in dit geval aan de orde (memorie van antwoord onder 51 ).
Klacht d
8.
Het arrest a quo is ondeugdelijk met redenen omkleed met het overwogene in r.o. 8.16.3 voorzover het Hof heeft overwogen:
‘Daarbij valt ook in aanmerking te nemen dat van [verzoekers] c.s. mocht worden verwacht, dat zij, alvorens zij de constructie van deze effectenlease-overeenkomst in combinatie met het belegggingsdepot aangingen, zich redelijke inspanningen hadden getroost om deze constructie en de daaraan verbonden extra risico's te begrijpen.’
Dat oordeel verdraagt zich niet met het feit dat het hierbij aankwam op een adviesrelatie met NBG als financieel adviseur. Zonder nadere redengeving die ontbreekt, ontbreekt grond voor het oordeel dat op [verzoekers] c.s. als opdrachtgever nog verplichtingen zouden hebben gerust als door het Hof bedoeld. In zoverre heeft het Hof blijk gegeven van miskenning van het gegeven dat het hierbij aankwam op een contractuele relatie met NBG als financieel adviseur en de daarmee samenhangende zorgplicht krachtens artikel 7:401 BW. Voorzover het Hof in dit verband aansluiting heeft gezocht bij de oordeelsvorming zoals tot uitdrukking gebracht door de Hoge Raad in de effectenlease-arresten, waaronder in r.o. 4.9.2 in de zaak LJN BH2811 (Levob/Bolle) heeft het Hof miskend dat het hierbij niet ging — anders dan in de effectenlase-arresten — om een precontractuele relatie in welk verband van de potentiële afnemer mag worden verwacht dat hij zich vóór het aangaan van de overeenkomsten redelijke inspanningen getroost teneinde de betekenis van het in de overeenkomsten bepaalde te doorgronden en de voor hem uit de overeenkomst te volgen verplichtingen en risico's te begrijpen; hier kwam het juist aan op een adviesrelatie waarin de opdrachtgever in beginsel juist mág, en moét, afgaan op de gegeven advisering.
Ook overigens is het in dit verband overwogene onbegrijpelijk zonder vaststelling dat de door NBG geadviseerde constructie met redelijke inspanning was te doorgronden en de daaruit volgende verplichtingen en risico's waren te begrijpen; uit de beslissing in r.o. 8.9.3 vloeit voort dat naar het oordeel van het Hof de constructie van de drie producten in het onderhavige geval niet alleen buitengewoon risicovol en bijzonder kwetsbaar was, maar ook bovendien gecompliceerd en onoverzichtelijk en dat dáárom op NBG de plicht rustte om [verzoekers] c.s. in niet mis te verstande bewoordingen te waarschuwen voor de specifieke risico's verbonden aan zowel de onderhavige effectenlease-overeenkomsten als de door NBG als geheel geadviseerde constructie. Daarin ligt besloten dat de geadviseerde constructie zodanig gecompliceerd en onoverzichtelijk was, dat deze met redelijke inspanningen niet — zelfstandig — was te doorgronden, waarop [verzoekers] c.s. zich ook expliciet hebben beroepen in de gedingstukken in feitelijke aanleg (dagvaarding onder 19, verklaring van [verzoeker 1] zoals neergelegd in het proces-verbaal van de comparitie gehouden op 6 februari 2008, r.o. 4.6 in het vonnis in eerste aanleg van 20 augustus 2008: ‘duidelijk is dat [verzoekers] c.s. geen enkele ervaring met beleggen had, hetgeen ook blijkt uit de omstandigheid dat hij aan [betrokkene 1] heeft gevraagd wat dividend was’, memorie van antwoord onder 9 en 50 e.V.). Het overwogene in r.o. 8.16.3 is in zoverre niet te rijmen met het eerder overwogene, in het bijzonder met het overwogene in 8.9.3 in aansluiting op hetgeen het hof eerder tot uitdrukking heeft gebracht in r.o. 8.8.1 te dezen van belang inhoudende: ‘voor de reikwijdte van deze op NBG rustende bijzondere zorgplicht geldt dat deze afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaring van de desbetreffende opdrachtgever, de ingewikkeldheid van de beleggingsproducten, mede gezien de constructie van de twee effectenlease-overeenkomsten en het beleggingsdepot, en de aan deze samenhangende constructie van die beleggingsproducten verbonden risico's.’ In zoverre is het arrest a quo innerlijk tegenstrijdig. De oordeelsvorming verdraagt zich ook niet goed met de beslissing in r.o. 8.9.4 dat NBG ten aanzien van haar waarschuwingsplicht tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende bijzondere zorgplicht.
Slotsom
Het Hof heeft in het arrest a quo met betrekking tot de (eventuele) verdeling van de schade ten onrechte aansluiting gezocht bij de op 5 juni 2009 gewezen arresten in de effectenlease-zaken en de daarbij aan de orde deling op basis van 60% — 40%, waarbij het aankwam op een andersoortige aansprakelijkheid in de precontractuele fase, terwijl het hier aankomt op aansprakelijkheid in een adviesrelatie waarin een ingewikkelde constructie is geadviseerd ook leidende tot gestapelde risico's van niet alleen de als gevolg van de advisering tot stand gekomen effectenlease-overeenkomsten als de door NBG als geheel geadviseerde constructie; de gegeven toepassing van verdeling is met het overwogene ondeugdelijk met redenen omkleed.
En
op grond van dit middel te horen vernietigen het arrest van het gerechtshof 's‑Hertogenbosch van 8 november 2011 waartegen dit beroep is gericht, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens.
De kosten hiervan zijn: [€ 90.64]
Deurwaarder