2.11 Donorschap van gameten

Na deze uitweiding over de interpretatie van het ouderschap en het recht op ‘afstammings’-informatie is het zaak terug te keren naar het spermadonorschap. Vroeger bestonden er alleen anonieme spermadonoren. Als eerste land in Europa schafte Zweden de anonimiteit af. Dit had direct een enorme reductie in het aantal spermadonoren tot gevolg. Ook een geslaagde actie van een door middel van KID bevruchte vrouw om, na haar scheiding, alsnog bij rechterlijke uitspraak de KI-donor onderhoudsplichtig te laten maken, veroorzaakte een verdere vermindering. Dit tekort aan sperma had in Zweden ‘spermatoerisme’ tot gevolg. Aangezien dit tot een frustratie van de wet leidde, werd bij wet dit ‘spermatoerisme’ verboden.

Ook in het Verenigd Koninkrijk trad een duidelijke daling op in het aantal gametendonors na het opheffen van de anonimiteit. In 2010 bestond er een duidelijk tekort ondanks het feit dat sinds het oordeel in de Yearworth-zaak (zie paragraaf 1.5) gameten als eigendom worden behandeld en dus kunnen worden gekocht en verkocht, zoals dat gebruikelijk is in een commerciële markt.1

Ook in Nederland gingen stemmen op om de anonimiteit van de spermadonor op te heffen. Na een zogenaamde twee-loketten-fase, waarbij de donor aangaf wel of niet anoniem te willen blijven, is uiteindelijk de Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting (Wdkb) aangenomen. Hoewel deze wet de garantie biedt aan de geregistreerde donoren dat er geen familierechtelijke betrekkingen tussen hem en het met zijn zaad verwekte kind tot stand komen en dus ook geen onderhoudsplicht, bleek ook deze wet de animo van potentiële donoren flink te onderdrukken. Hierbij speelt mogelijk vooral een rol de onmacht van de spermadonor, die hieruit bestaat dat hij voor zijn weliswaar niet gegarandeerde, maar vaak wel gewenste anonimiteit volledig afhankelijk is van de wens van het met zijn erfelijk materiaal verwekte kind. In de uitspraken (o.a. Valkenhorst I2en Valkenhorst II3) waarbij het kind deze genetische informatie wilde weten, werd vrijwel altijd het belang van het kind boven dat van de spermadonor gesteld (zie art. 3 lid 2 Wdkb).

Voor de toepassing van art. 1:394 BW heeft de Hoge Raad intussen beslist dat de donor – behoudens tegenbewijs – wordt vermoed de verwekker te zijn.4 In de heersende opvatting moet dan de donor aantonen dat hij geen verwekker is, dus geen geslachtsgemeenschap met de moeder heeft gehad. In de nieuwe visie moet hij niet alleen dat aantonen, maar ook aantonen dat hij met het ter beschikking stellen van zijn gameten nooit de intentie heeft gehad om vader te worden. Voor de donoren die hun gameten volgens de Wdkb ter beschikking stellen, zal dit geen echt probleem mogen opleveren. Voor de ‘bekende’ donor die zijn gameten ter beschikking stelt voor zelfinseminatie, bestaat wel de noodzaak het afwezig zijn van de intentie om vader te worden schriftelijk vast te leggen.

In Nederland heeft de Hoge Raad in 1994 in zijn rechtsoverwegingen in bovengenoemd Valkenhorst-arrest uit art. 6 lid 1 GW (recht op vrijheid van godsdienst en levensovertuiging) jis. art. 7 lid 1 GW (recht op vrije meningsuiting) en art. 10 lid 1 GW (recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer) een algemeen persoonlijkheidsrecht gecreëerd, dat ieder kind het recht geeft om zijn afstamming te kennen.

Zoals al eerder vermeld is, creëerde de Hoge Raad in het Valkenhorst-arrest het begrip ‘algemeen persoonlijkheidsrecht’, waaronder het recht op afstammingsinformatie zou vallen. Daarnaast achtte de Hoge Raad de vrouw verplicht om deze informatie te geven, omdat zij mede verantwoordelijk was voor de geboorte van dit kind. Hoewel de Hoge Raad in dit arrest zegt dat het ten dezen uitdrukkelijk niet gaat om kunstmatige donorinseminatie, moet juist deze opmerking tot de conclusie leiden dat hij wel degelijk aan een analogie gedacht heeft. Immers, de donor zou dan mede verantwoordelijk kunnen zijn voor het ontstaan van het kind, omdat hij het erfelijk materiaal ter beschikking heeft gesteld.

Van Raak-Kuiper suggereert dat de Hoge Raad bewust niet op de stoel van de wetgever wilde gaan zitten, omdat op het moment van deze uitspraak de Wet donorgegevens kunst-matige bevruchting in voorbereiding was.7 Deze wet sloot echter niet het wel of niet verantwoordelijk zijn van de ‘bekende’ donor uit. In 2009 heeft de Hoge Raad deze lacune gesloten. De donor wordt verantwoordelijk voor het ontstaan van het kind gehouden, tenzij

….

Persoonlijk kan de auteur van deze dissertatie deze redenering niet volgen. In extremis zou na een ernstig auto-ongeluk niet alleen de bestuurder, maar ook de autodealer of fabrikant medeverantwoordelijk kunnen worden gesteld, zonder dat de auto een gebrek vertoonde waarvoor de producent volgens art. 6:185 BW aansprakelijk kan worden gesteld. Immers, hij heeft de auto gebouwd en ter beschikking gesteld. Extrapolerend naar alle voorwerpen waarmee strafbare feiten te plegen zijn, zou de kring van medeverantwoordelijken wel erg groot worden. De donor wordt niet medeverantwoordelijk door de loutere schenking. Als er al een echte medeverantwoordelijke aangewezen moet worden, is dat de persoon die de KI heeft uitgevoerd. Deze heeft echter gehandeld op uitdrukkelijk verzoek van de toekomstige ouders. Na de schenking van de gameten, spermatozoa of oöcyten wordt de relatie met de donor volledig verbroken. Hij of zij kan, na de schenking, ook eigenlijk niet meer zelf over deze gameten beschikken. Hij of zij weet in het algemeen niet of de gameten zijn gebruikt en tot het ontstaan van een kind hebben geleid.

Er wordt frequent over de spermadonor geschreven. Hier zij opgemerkt dat ook de eiceldonor en de ‘donoren’ van een embryo in de toekomst extra aandacht behoeven.

Er zijn nu dus twee soorten spermadonoren: de anonieme en de bekende spermadonor. Overigens wordt sinds de invoering van de Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting (Wdkb) onder anonimiteit iets anders verstaan dan daarvóór. Vóór de invoering kon de spermadonor volledig anoniem zijn sperma doneren aan de zaadbank. De uit een geslaagde inseminatie geboren kinderen konden op geen enkele wijze achterhalen uit welk mannelijk erfelijk materiaal ze waren ontstaan. Bijzonder storend in het kader van dit proefschrift is dat iedere keer weer wordt geschreven dat deze kinderen hun biologische vader niet kunnen kennen. Een anonieme spermadonor is geen biologische vader (en dus ook geen genetische vader): hij heeft zijn erfelijk materiaal om niet aan een onbekende ander ter beschikking gesteld, die met het gebruik van dit materiaal een daad heeft laten verrichten etc. De anonieme spermadonor, in de thans geldende wetgeving beter aan te duiden als de ‘aanvankelijk anonieme’ spermadonor, omdat gefaseerd deze anonimiteit kan worden opgeheven, heeft nooit de intentie tot vaderschap gehad; hij heeft ook nooit zelf de instemming van de toekomstige moeder gehad. Kortom, een kind kan altijd geïnteresseerd zijn in het antwoord op de vraag uit welk erfelijk materiaal hij of zij is ontstaan bij KID, maar de desbetreffende man is NIET zijn biologische of genetische vader. Mutatis mutandis gelden deze opmerkingen natuurlijk ook bij eiceldonaties.

Naar aanleiding van constante jurisprudentie, zowel van het EHRM8 als van de HR, over het recht van kinderen op afstammingsinformatie zijn er bewegingen op gang gekomen, die uiteindelijk geleid hebben tot de invoering van de Wdkb.9 In de jurisprudentie wordt verwezen naar art. 8 EVRM en de art. 7 en 8 IVRK en op nationaal niveau naar art. 10 GW.

Hoewel het EHRM in zijn uitspraken het belang van afstammingsinformatie onderschrijft, wil het niet zo ver gaan dit recht als een absoluut recht te erkennen. Of daar een vermijding van een mogelijk conflict met één van de grotere lidstaten, Frankrijk, naar aanleiding van de anonieme bevallingen (‘accouchement sous X’) debet aan is, is waarschijnlijk, maar niet zeker.10 In 2012 heeft het EHRM daarentegen nog een Italiaanse vrouw in het gelijk gesteld, die zich verzette tegen de Italiaanse overheid, die op geen enkele wijze medewerking wilde verlenen bij het verkrijgen van niet-identificerende gegevens over haar moeder, die haar in 1943 bij de geboorte anoniem had afgestaan.11