8.8.0 Verhandeling

De werkgever mag in beginsel elke vraag stellen die objectief beschouwd relevant is in verband met het vervullen van de nog te sluiten arbeidsovereenkomst.1 Indien de werkgever door het gebruikmaken van het recht om vragen te stellen in botsing komt met het recht op privacy van de sollicitant of daardoor handelt in strijd met discriminatieverboden, belandt hij in de gevarenzone. Zo kan het vragen naar persoonlijke gegevens ontoelaatbaar zijn indien de beantwoording daarvan voor de beoordeling van de geschiktheid van de sollicitant voor de functie niet is vereist.2

Volgens het Duitse recht bestaat er voor de sollicitant een 'Recht auf LRge' (recht om te liegen) indien de werkgever in het sollicitatiegesprek een vraag stelt die ontoelaatbaar is. Dit betekent dat de sollicitant op een ontoelaatbare vraag niet slechts behoeft te zwijgen, maar ook mag liegen.3 In dat geval moet er een afweging worden gemaakt tussen het belang van de werkgever bij de te wensen informatie en het recht op privacy van de sollicitant. Een sollicitant die op toelaatbare vragen niet overeenkomstig de waarheid antwoordt, loopt echter het gevaar dat de werkgever later de vernietigbaarheid van de arbeidsovereenkomst inroept, hem ontslaat of schadevergoeding van hem vordert.4

De werkgever is bevoegd om vragen te stellen over de tot dan toe verlopen carrière van de sollicitant, over vaardigheden, de opgedane kennis en de inhoud van diploma's en het cv.5 In Duitsland is het gebruikelijk om bij de sollicitatiebrief kopieën van diploma's, het cv, getuigschriften en andere werkstukken geordend in een map (Bewerbungsmappe) te voegen. Voorts is het in Duitsland gebruikelijk om bij de sollicitatie een recente pasfoto mee te sturen. Het spreekt voor zich dat door de sollicitant tijdens de sollicitatie ter inzage gegeven bescheiden, zoals diploma's, getuigschriften, cv's et cetera, niet vervalst mogen zijn. De werkgever kan verlangen dat de sollicitant een handgeschreven cv aanlevert.

Ook is het in Duitsland gebruikelijk om in de sollicitatiebrief het huidige salaris te vermelden en aan te geven welk salaris de sollicitant verwacht te verdienen in de nieuwe baan. Voorts is het gebruikelijk om in de sollicitatiebrief de mogelijke startdatum van het dienstverband aan te geven.

De werkgever mag niet naar de algemene gezondheidstoestand van de sollicitant vragen. Hij mag wel vragen naar ziekten die voortdurend of met regelmaat de arbeidsprestatie van de werknemer kunnen benadelen.6 Hetzelfde geldt voor besmettelijke ziekten.

Alhoewel een werkgever verplicht is om maatregelen te treffen die in het belang zijn van een zwaar gehandicapte werknemer,7 mag hij hierover tijdens de sollicitatieprocedure, op grond van de Europese gelijkebehandelingsrichtlijn, geen vragen stellen.8 Dat mag dan terecht zijn ter voorkoming van discriminatie, maar naar mijn mening is het merkwaardig dat de werkgever tijdens de sollicitatie niet mag vragen naar een bepaalde omstandigheid waarvoor hij aansluitend, ter bescherming van de werknemer na zijn indiensttreding, wettelijk gehouden is maatregelen te treffen c.q. waarmee hij rekening moet houden.9 Anderzijds moet worden toegegeven dat de verplichting hiertoe nu juist voor de werkgever aanleiding kan zijn om de sollicitant voor de functie af te wijzen. Volgens de oudere rechtspraak was het de werkgever toegestaan om naar een handicap te vragen. De werkgever moest gedurende de loop van het arbeidscontract namelijk al rekening houden met wettelijke plichten ten aanzien van gehandicapten. Door het in werking treden van § 81 SGB IX en in het bijzonder door het AGG is er een verandering ingetreden. Niet alleen volgens de literatuur, maar ook op grond van de nieuwere rechtspraak is het de werkgever thans niet meer toegestaan om naar een handicap te vragen.10 Vragen die verband houden met zwangerschap van de sollicitant, zijn in beginsel ontoelaatbaar. Dit discriminatieverbod voert zo ver dat vragen over zwangerschap, die worden gesteld met het doel om een zwangere werkneemster te beschermen in verband met de aan het werk specifiek voor haar in die situatie bestaande gevaren,11 eveneens zijn verboden. Daardoor ontstaat een schijnbare paradox, waarbij men zich kan afvragen of hiermee het belang van de zwangere sollicitant wordt gediend. De rechtspraak over deze vraag heeft een lange ontwikkeling doorgemaakt. Er bestonden uitspraken variërend van een principiële toelaatbaarheid12 tot een bepaalde toelaatbaarheid (indien slechts vrouwen solliciteren).13 Verder bestonden er uitspraken over een principiële ontoelaatbaarheid, met als uitzondering dat een vraag toelaatbaar is indien deze objectief de bescherming van de gezondheid van de sollicitant en het ongeboren kind diende.14 In het bijzonder door de Europese rechtspraak15 en het AGG is deze vraag thans ontoelaatbaar. Een uitzondering van dit principiële verbod is nu slechts denkbaar bij rechtsmisbruik of het 'venire contra factum proprium’.16De sollicitant wordt immers in beginsel geacht er na de formele indiensttreding geen in redelijkheid te respecteren belang bij te hebben om de werkzaamheden ten gevolge van diezelfde zwangerschap niet te kunnen verrichten. In de praktijk zal het evenwel van geval tot geval voor een sollicitant moeilijk te bewijzen zijn met welk motief de werkgever naar de zwangerschap heeft gevraagd. Vanuit die optiek bezien verdient een algemeen verbod om een sollicitant vragen over zwangerschap te stellen dan ook de voorkeur. Van misbruik van recht kan wellicht sprake zijn als de sollicitante bij de sollicitatie al weet dat zij vanwege haar zwangerschap nimmer in de aangeboden functie werkzaam zal kunnen zijn. Een voorbeeld van een dergelijke situatie is niet eenvoudig te geven. Te denken valt wellicht aan zwangerschapsvergiftiging als de belastbaarheid van de sollicitante daardoor blijvend wordt beperkt en zij door deze beperkingen niet in staat zal zijn om de functie te verrichten.

In de rechtspraak17 werd uitgemaakt dat het vragen naar zwangerschap gerechtvaardigd is, indien de sollicitante in dienst wordt genomen ter vervanging van een zwangere werkneemster en, als zij zelf ook zwanger mocht zijn, de functie i berhaupt niet zal kunnen vervullen. Inmiddels heeft het Bundesarbeitsgericht uitgemaakt dat het vragen naar zwangerschap ook in deze situatie is verboden.18