8.12 Handhaving

Als de sollicitant een toelaatbare vraag van de werkgever in strijd met de waarheid beantwoordt, heeft de werkgever de mogelijkheid om een beroep te doen op de vernietigbaarheid van de arbeidsovereenkomst ('Anfechtung') (§ 123 BGB) op grond van bedrog ('arglistiger Täuschung'). Deze mogelijkheid bestaat niet wanneer de werkgever de vraag niet mocht stellen. De sollicitant is er namelijk niet toe gehouden om op een ontoelaatbare vraag te antwoorden. Dit impliceert tevens dat een sollicitant niet verplicht is om een dergelijke vraag naar waarheid te beantwoorden. Dit is de hoofdregel. Een belangrijke uitzondering daarop wordt gemaakt voor zogenoemde `verkehrswesentliche Eigenschaften'. Deze eigenschappen zijn voor het verrichten van de functie zodanig van belang dat de werknemer bij het ontbreken daarvan de functie niet kan vervullen of als het ontbreken daarvan de werkgever niet kan worden toegerekend.1 De sollicitant dient, als hij weet of behoort te weten dat hij de functietaken op grond van bepaalde omstandigheden niet kan volbrengen, uit eigen initiatief de werkgever hierover te informeren. Hetzelfde geldt als nadelige omstandigheden, waarmee de sollicitant bekend is, voor de werkgever van doorslaggevende betekenis zijn. Bij het verzwijgen van de afwezigheid van deze voor het aangaan van de arbeidsovereenkomst essentiële eigenschappen, is het eveneens mogelijk om een beroep te doen op de vernietigbaarheid van de arbeidsovereenkomst. Dit is zelfs mogelijk indien de werkgever bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst de sollicitant niet naar deze eigenschappen heeft gevraagd (§ 119 Abs. 2 BGB).

Gelet op de enge interpretatie van het begrip 'verkehrswesentliche Eigenschaften' kan een beroep hierop slechts onder bijzondere omstandigheden slagen. Om die reden doet het zich in de praktijk dan ook zelden voor.

In de rechtspraak2 is aangenomen dat de werknemer de vernietigbaarheid van de arbeidsovereenkomst kan inroepen, indien de werkgever bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst weet dat hij het overeengekomen salaris niet kan betalen en hij die overeenkomst toch aangaat. In dat geval kan er ook in strafrechtelijke zin sprake zijn van bedrog. Tenzij er reeds een begin is gemaakt met de werkzaamheden op het moment dat de vernietigbaarheid van de arbeidsovereenkomst wordt ingeroepen, werkt de vernietigbaarheid van de arbeidsovereenkomst vanaf de aanvang daarvan (§ 142 BGB).3 Partiële vernietiging van de arbeidsovereenkomst is niet mogelijk.4

De werkgever of de werknemer die stelt dat hij bij de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst werd bedrogen, heeft naast de rechtsactie om de vernietigbaarheid van de arbeidsovereenkomst in te roepen ook de mogelijkheid om vervangende schadevergoeding te vorderen (§ 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Ook in dit geval zal zich in de praktijk vaak de situatie voordoen dat de werknemer reeds een begin heeft gemaakt met de werkzaamheden. In die situatie is het voor de werkgever moeilijk om de schade te bewijzen.

Ook als een sollicitant zwijgt of liegt over 'verkehrswesentliche Eigenschaften' is het naast de mogelijkheid van 'Anfechtung' mogelijk om vervangende schadevergoeding te vorderen. Als de werkgever evenwel in het geheel niet naar 'verkehrswesentliche Eigenschaften' heeft gevraagd, kan over het algemeen niet met succes vervangende schadevergoeding worden gevorderd.

Een sollicitant die niet wordt aangenomen na het overeenkomstig de waarheid beantwoorden van een ontoelaatbare vraag, heeft eveneens de mogelijkheid om schadevergoeding (Entschädigung) of vervangende schadevergoeding (Schadenersatz) te vorderen (§ 15 AGG jo. 280, 311 Abs. 2 oder § 823 BGB jo. art. 141 EG). Schadenersatz kan voor vermogensschade worden gevorderd. In de praktijk zal het evenwel moeilijk zijn om deze schade te kwantificeren.5 Als de sollicitant, ondanks de ontoelaatbare vraag, wordt aangesteld, is de weg om materiële schade te vorderen afgesloten.6 Het stellen van een ontoelaatbare vraag kan het vermoeden van overtreding van een wettelijk discriminatieverbod opwerpen.

Een vordering tot tewerkstelling zal bij schending van een discriminatieverbod niet kunnen slagen. Er kan dan een vordering tot schadevergoeding worden ingesteld, maar die ziet uitsluitend op de vergoeding van materiële schade ('Schadenersatz') (§ 15 Abs. I AGG). Immateriële schadevergoeding kan wettelijk gezien op deze basis niet worden gevorderd (§ 311 Abs. 2 nr. 1 BGB i.V.m. § 253 BGB). Voor vergoeding van de immateriële schade kan Entschädigung worden gevorderd (§ 15 Abs. 2 AGG). Deze schadevergoeding bedraagt maximaal drie maandlonen, ook indien de sollicitant in het geval van niet-discriminatoire werving in dienst zou zijn genomen (voor het arbeidsrecht: § 15 AGG en voor het algemeen civiele recht: § 21 AGG). Voor het instellen van een vordering tot immateriële schadevergoeding gelden relatief korte verjaringstermijnen, respectievelijk twee maanden voor het buitengerechtelijk instellen van een vordering (zie § 15 Abs. 4 AGG) en drie maanden voor het instellen van een vordering in rechte (zie § 61b ArbGG7). Deze termijnen gaan in op het moment van kennisneming van de schade, respectievelijk vanaf het moment van de ingebrekestelling.

De weg die de sollicitant moet gaan om materiële schadevergoeding te verkrijgen, is zwaar. Hij zal de door het schenden van het wettelijk discriminatieverbod geleden schade moeten bewijzen. Dit betreft zowel het causaal verband tussen de overtreding van het verbod en de schade, alsmede de omvang van de schade. In dat bewijs zal hij in dit stadium van de sollicitatieprocedure in de regel niet kunnen slagen. De onderhandelingen om te komen tot een arbeidsovereenkomst zullen op dat moment immers nog niet of nauwelijks zijn gestart. Wellicht is er zelfs op dat moment nog geen enkel uitzicht op de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst.

Als de werkgever informatie heeft verkregen of verschaft door de inschakeling van een derde, zoals bijvoorbeeld een arts of een psycholoog, heeft de sollicitant of werknemer in het geval dat de informatie incorrect is of op incorrecte wijze werd verkregen, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, de mogelijkheid om zowel de werkgever als de door hem ingeschakelde derde aansprakelijk te stellen.

Als de door de derde verschafte informatie tevens een schending van een wettelijk discriminatieverbod inhoudt, kan immateriële schadevergoeding worden gevorderd (§ 823 Abs. 1 en § 847 BGB), naast de vergoeding van materiële schade (§ 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB i.V.m. § 241 BGB). Ook kan de sollicitant vorderen dat de door de derde verschafte onjuiste informatie wordt gecorrigeerd (§ 1004 BGB). Indiensttreding bij wijze van schadevergoeding in natura kan niet worden gevorderd (§ 249 BGB (Naturalrestitution)). Schadevergoeding kan voorts niet worden gevorderd als de sollicitant wordt aangenomen (§ 123 BGB).