HR, 01-02-2013, nr. 11/05336

Stichting Administratiekantoor VBR Beheer B.V. (hierna: de Stichting) is enig aandeelhouder van VBR-Beheer B.V. (hierna: VBR-Beheer). [Betrokkene 1] is bestuurder zowel van de Stichting als van VBR-Beheer. VBR-Beheer is bestuurder van (onder meer) VBR-Holland B.V. (hierna: VBR-H) en [A].

VBR-H heette van 30 oktober 1992 tot en met 18 mei 2007 [B] B.V. en van 18 mei 2007 tot 12 april 2010 [C] B.V.

Door een op 13 februari 2003 ondertekende kredietofferte heeft ING een kredietfaciliteit ter beschikking gesteld aan (onder andere) [A] en VBR-H. In deze kredietofferte staat het volgende vermeld:

In het aan de kredietofferte gehechte clausuleblad is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:

In een document, gedateerd op 19 februari 2003, is onder meer het volgende opgenomen:

Blijkens een op 23 april 2009 ondertekende kredietofferte is de door ING aan onder meer [A] en VBR-H verstrekte kredietfaciliteit verhoogd met € 300.000,-. In deze kredietofferte is - onder meer - het volgende opgenomen:

In de Algemene Bepalingen van Kredietverlening versie juli 2007 is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:

In de Algemene Voorwaarden opgesteld door de Nederlandse Vereniging van Banken is - voor zover van belang - het volgende opgenomen:

Op 16 april 2010 vindt er een bespreking plaats tussen ING en [betrokkene 1]. [Betrokkene 1] deelt aan ING mee dat VBR-H al haar activiteiten middels een activa/passiva-transactie aan een derde heeft verkocht.

Op 4 mei 2010 vindt wederom een gesprek plaats bij ING. ING geeft dan te kennen dat de litigieuze activa/passiva-transactie reden is om direct tot kredietopzegging over te gaan, maar toont zich bereid tot een heroverweging.

In de brief van 19 mei 2010 van ING aan [betrokkene 1] staat - onder meer - het volgende vermeld:

Op 27 mei 2010 vindt er nogmaals een gesprek plaats tussen ING en [betrokkene 1]. ING geeft aan op basis van de verstrekte gegevens niet in staat te zijn zich een adequaat beeld te vormen van de financiële toestand van de onderneming. Het verzoek van [betrokkene 1] tot continuering van de financiering wordt daarom door ING vooralsnog niet ingewilligd. ING stemt wel in met onderbouwing van het verzoek tot continuering van de kredietfaciliteit en verzoekt [betrokkene 1] een volmachtverklaring te ondertekenen, waarin is opgenomen dat ING de bevoegdheid krijgt om de vorderingen van (onder meer) [A] en VBR-H aan zichzelf te verpanden. Deze volmachtverklaring wordt door [betrokkene 1] ondertekend.

Van 27 mei tot en met 7 juni 2010 verpandt ING dagelijks door een zogenaamde 'verzamelpandakte' alle vorderingen van [A] en VBR-H die op de betreffende datum ontstaan of reeds bestonden aan zichzelf.

Op 1 juni 2010 heeft er een telefoongesprek plaatsgevonden tussen ING en [betrokkene 1]. ING heeft tijdens dit gesprek laten weten de financiële stukken nog steeds niet te hebben ontvangen, zodat zij niet in staat is te beslissen over continuering van het krediet. [Betrokkene 1] dient er rekening mee te houden dat het krediet op korte termijn zal worden opgezegd.

ING en [betrokkene 1] komen op 4 juni 2010 bij elkaar. Tijdens deze bijeenkomst deelt ING aan [betrokkene 1] mee dat de kredietverstrekking op korte termijn zal worden opgezegd.

Bij vonnis van deze rechtbank van 8 juni 2010 worden [A] en VBR-H op eigen aangifte - na besluiten daartoe van de algemene vergaderingen van aandeelhouders van 2 juni 2010 en de aanvragen van 3 juni 2010 - in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. Van Leuveren tot curator.

Bij e-mailbericht van 9 juni 2010 roept de curator de (buitengerechtelijke) vernietiging van de volmachtverlening van 27 mei 2010 en de daarop volgende verpandingen door de verzamelpandakten in. ING bericht de curator diezelfde dag dat zij niet in deze vernietiging berust.

De curator verkoopt met toestemming van ING via een activa-overeenkomst van 9 juni 2010 de vorderingen van [A] op debiteuren die nog niet administratief verwerkt waren op 16 mei 2010 voor een bedrag van € 195.000,-- (hierna: Vorderingen B). De vorderingen van [A] die wel administratief verwerkt waren op 16 mei 2010 worden met toestemming van ING door een activa-overeenkomst van 21 juni 2010 verkocht voor € 550.073,32 (hierna: Vorderingen A). De totale verkoopopbrengst van de Vorderingen A en B wordt gestort op de derdengeldrekening van de advocaat van ING. Hiervan is € 10.000,-- overgemaakt naar de faillissementsrekening van [A] als boedelbijdrage voor de door de curator verrichte werkzaamheden.

Bij exploot van 3 augustus 2010 heeft de curator ING gedagvaard en - na wijziging van eis - gevorderd (i) een verklaring voor recht dat de curator rechtsgeldig de volmachtverlening door [A] en VBR-H aan ING van 27 mei 2010 heeft vernietigd, althans deze volmachtverlening vernietigt, (ii) een verklaring voor recht dat de verpanding aan ING van de vorderingen van [A] en VBR-H op derden bij akten van 27 mei 2010 tot en met 7 juni 2010 rechtsgeldig is vernietigd door de curator althans deze verpanding(en) vernietigt, (iii) een verklaring voor recht dat ING geen rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen op de boekvorderingen van [A] en/of VBR-H, (iv) een verklaring voor recht dat de debiteurenvorderingen van [A] en VBR-H, althans de opbrengsten van de verkopen van die vorderingen, althans een daarmee corresponderend schadebedrag aan de boedels van [A] en VBR-H toekomen, (v) ING te verplichten binnen twee dagen na betekening van dit vonnis de opbrengsten van de verkoop van de boekvorderingen van pro resto € 735.073,32 over te maken op de boedelrekening van [A], vermeerderd met de wettelijke rente en (vi) ING te veroordelen in de kosten van dit geding alsmede in de nakosten. De curator heeft zijn vorderingen, kort gezegd, gebaseerd op (a) de faillissementspauliana, (b) verboden 'Selbsteintritt' in de zin van art. 3:68 BW, (c) onrechtmatige daad en (d) ongerechtvaardigde verrijking.

ING heeft verweer gevoerd en in reconventie gevorderd (i) een verklaring voor recht dat ING een rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen op alle vorderingen van [A] en VBR-H die tot en met 7 juni 2010 zijn ontstaan, (ii) een verklaring voor recht dat ING gerechtigd is de verkoopopbrengst van de vorderingen van [A] in mindering te brengen op haar vordering op de VBR-Groep, (iii) de veroordeling van de curator om de opbrengst van de door hem geïnde vorderingen van VBR-H, onder gelijktijdige aflegging van rekening en verantwoording door het overleggen van rekeningafschriften, binnen twee dagen na betekening van dit vonnis af te dragen aan ING en (iv) de curator, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen in de kosten van deze procedure.

Hiertegen heeft de curator verweer gevoerd en betoogd dat ING geen belang heeft bij de reconventionele vorderingen, zodat deze moeten worden afgewezen.

De rechtbank 's-Gravenhage heeft bij vonnis van 24 augustus 2011 in conventie het zijdens de curator gevorderde afgewezen en in reconventie de (hiervoor weergegeven) vorderingen van ING toegewezen.

Tegen dit vonnis heeft de curator - tijdig2. - principaal beroep in cassatie ingesteld op de voet van art. 398, aanhef en onder 2, Rv (sprongcassatie). ING heeft in het principale beroep verweer gevoerd en geconcludeerd tot verwerping en daarnaast incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten en van re- en dupliek gediend.

De kern van de zaak

In de onderhavige kwestie gaat het om de vraag of ING een rechtsgeldig pandrecht heeft gevestigd op de vorderingen op naam van [A] en VBR-H. De curator probeert de door ING gevestigde pandrechten, althans de daaraan voorafgaande volmachtverlening aan te tasten met een beroep op de faillissementspauliana (art. 42 en 47 Fw). Ook bepleit de curator (na een door het arrest Dix q.q./ING ingegeven koerswijziging in de schriftelijke toelichting) dat de verpandingsconstructie zonder rechtsgevolgen is gebleven, omdat gesteld noch gebleken is dat de stampandakte en de volmachtverlening zijn geregistreerd.

In 2003 en 2007 verstrekt ING [A] en VBR-H krediet onder de voorwaarde (onder meer) dat [A] en VBR-H al hun vorderingen op het eerste (schriftelijke en met redenen omklede) verzoek van ING aan ING verpanden. Omdat ING geen zicht krijgt op de financiële toestand van de ondernemingen nadat in strijd met de kredietovereenkomst zonder voorafgaande melding aan ING een activa/passiva-transactie heeft plaatsgevonden, eist ING voor voortzetting van de kredietfaciliteit dat [A] en VBR-H de bank een volmacht verstrekken op grond waarvan de bank de bevoegdheid krijgt alle vorderingen van [A] en VBR-H aan zichzelf te verpanden. De betreffende volmacht wordt op 27 mei 2010 verleend. Van 27 mei tot en met 7 juni 2010 verpandt ING dagelijks door middel van een verzamelpandakte de vorderingen van [A] en VBR-H aan zichzelf. Op 3 juni 2010 vragen [A] en VBR-H hun eigen faillissement aan. Op 8 juni 2010 worden de vennootschappen failliet verklaard. De dag daarop roept de curator de (buitengerechtelijke) vernietiging in van de voornoemde volmachtverlening en de daaropvolgende verpandingen.

In de onderhavige procedure vorderen partijen over en weer (onder meer) verklaringen voor recht die alle scharnieren om de vraag of ING door middel van verzamelpandaktes rechtsgeldig pandrechten heeft kunnen vestigen op de vorderingen van [A] en VBR-H. De curator stelt dat de vernietiging van de volmachtverlening en verpandingen doel heeft getroffen. ING meent daarentegen dat zij rechtsgeldig pandrechten heeft gevestigd. De rechtbank heeft ING in het gelijk gesteld. Hiertegen heeft de curator sprongcassatie ingesteld. ING heeft een incidenteel cassatiemiddel opgeworpen.

De principale cassatieklachten bestrijden de juistheid en begrijpelijkheid van het oordeel van de rechtbank:

Naar aanleiding van hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in het hierna te bespreken arrest Dix q.q./ING wordt in de schriftelijke toelichting de klacht onder (III) ingetrokken en wordt de onder (IV) weergegeven klacht opgehangen aan de stelling dat gesteld noch gebleken is dat de stampandakte en de volmachtverlening geregistreerd zijn.

Het incidentele cassatiemiddel vormt het spiegelbeeld van het hiervoor onder II weergegeven tweede onderdeel van het principale middel. Het klaagt dat de rechtbank in rov. 4.16 ten onrechte heeft geoordeeld dat art. 3:66 lid 2 BW grond biedt voor toerekening van kennis en/of opzet van de volmachtgever aan de gevolmachtigde in verband met de toepassing van art. 47 Fw.

Het voorliggende cassatieberoep en Dix q.q./ING

Kort na het instellen van het voorliggende cassatieberoep wees de Hoge Raad arrest in de - met de onderhavige kwestie corresponderende - zaak Dix q.q./ING.3. Die zaak betrof eveneens een sprongcassatie over de vraag of de praktijk van het opmaken van verzamelpandakten door banken op basis van een (in algemene voorwaarden opgenomen) onherroepelijke volmacht leidt tot rechtsgeldige verpanding ten gunste van de banken van vorderingen van hun kredietnemers (tevens pandgevers) op derden. Net als in het voorliggende cassatieberoep werden vier principale klachten en een incidenteel middel opgeworpen. Het principale cassatiemiddel wierp de vraag op (I) of de (onherroepelijke) volmacht in de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend was, (II) of bij de uitvoering van de volmacht sprake was van verboden Selbsteintritt, (III) of het niet noemen van de naam van de pandgever(s) in de verzamelpandakte (althans bij de verpanding) in de weg stond aan een rechtsgeldige verpanding door een gevolmachtigde (de bank) in naam van de volmachtgevers en (IV) of de generieke omschrijving van de pandgever(s) in de verzamelpandakte voldeed aan het bepaaldheidsvereiste. Het incidentele cassatiemiddel klaagde dat de rechtbank blijk had gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover zij tot uitgangspunt had genomen dat het feit dat de kredietnemer zich niet van de (onherroepelijke) volmacht in de algemene voorwaarden bewust zou zijn geweest, althans daarmee niet bekend zou zijn geweest, zou kunnen bijdragen aan het oordeel dat het beding onredelijk bezwarend is. Volgens het incidentele middel was de vraag of de wederpartij van de gebruiker van de algemene voorwaarden zich bewust was van of bekend was met een bepaald in de algemene voorwaarden opgenomen beding, een voor de beoordeling van de vraag of dat beding onredelijk bezwarend is irrelevante omstandigheid.

In Dix q.q./ING heeft de Hoge Raad de rechtsgeldigheid van door verzamelpandaktes gevestigde pandrechten erkend. Dat oordeel van de Hoge Raad maakt bespreking van een deel van de in dit cassatieberoep aan de orde gestelde vragen, onnodig. De hiervoor samengevatte principale cassatieonderdelen II en IV uit Dix q.q./ING zijn ook te vinden in de onderdelen III en IV van de cassatiedagvaarding die de onderhavige instantie heeft ingeluid.4. Het verbaast niet dat onderdeel III in par. 2.3.3 van de schriftelijke toelichting van mrs. Van Wijk en Kingma wordt ingetrokken om de reden dat de Hoge Raad in Dix q.q./ING heeft geoordeeld dat "kort gezegd, verpanding door middel van verzamelpandakten op zichzelf rechtsgeldig kan zijn, mits de datering van de stampandakte en het volmachtbeding vaststaat." Onderdeel IV wordt "als zodanig" niet ingetrokken, maar daaraan wordt zo een draai gegeven dat de pijlen van de klacht zich thans richten op het ontbreken van de registratie van de stampandakte en van de volmachtverlening. Op grond daarvan zouden de te verpanden vorderingen niet voldoen aan de vereiste bepaalbaarheid en zouden de verpandingen geen rechtsgevolg hebben. In par. 1 van de conclusie van dupliek van mrs. Van der Wiel, Fruytier en Van Loon wordt onderkend dat de curator in de schriftelijke toelichting voor het eerst aanvoert dat de verpande vorderingen niet met voldoende bepaalbaarheid in de verzamelpandakte zijn omschreven "nu niet is gesteld noch gebleken dat de stampandakte (als titel tot verpanding) en de volmachtverlening zijn geregistreerd." Tegen dit 'novum' in cassatie wordt geen bezwaar gemaakt. Sterker nog, in par. 9 van de conclusie van dupliek wordt de Hoge Raad expliciet gevraagd om op het betreffende punt dat in de schriftelijke toelichting wordt aangesneden duidelijkheid te verschaffen.

In het navolgende schets ik het systeem dat thans (in de rechtspraak) gecreëerd is. Mijn inzet is niet de Hoge Raad in de voorliggende zaak te brengen tot een oordeel dat afwijkt van zijn oordeel in de zaak Dix q.q./ING. Maar voor mijn gevoel wringt er iets. Daarop wil ik wijzen. Deze aanpak laat ook toe de reacties weer te geven die Dix q.q./ING heeft uitgelokt.

De opkomst van de verzamelpandakte

Onze economie draait (voor het overgrote deel) op kredieten. Ondernemingen worden in de regel extern gefinancierd. De meest gebruikelijke vorm van externe financiering is bancair krediet. Banken verlangen voor ter beschikking gestelde gelden zekerheden van de betreffende ondernemingen. Veelal worden op de inventaris, voorraden en vorderingen van kredietnemers stille pandrechten gevestigd. Wat vorderingen betreft, ondervonden banken 'hinder' van art. 3:239 BW. Op grond van die bepaling kan, of beter gezegd, kon stil pandrecht alleen worden gevestigd op vorderingen (rechten) die op het tijdstip van de vestiging van het pandrecht reeds bestaan of rechtstreeks worden verkregen uit een op dat moment reeds bestaande rechtsverhouding. Teneinde op zoveel mogelijk - ook toekomstige - vorderingen van kredietnemers verhaal te hebben, is in de bancaire wereld de 'verzamelpandakte' bedacht.

In 20055. is de praktijk opgekomen dat banken van kredietnemers - veelal verpakt in algemene voorwaarden, zoals in Dix q.q./ING - een (onherroepelijke) volmacht vragen om pandrechten op alle bestaande en toekomstige vorderingen ten behoeve van zichzelf tot stand te kunnen brengen. Op grond daarvan tekenen banken zowel namens zichzelf (in de hoedanigheid van pandhouders) als namens al hun cliënten (in de hoedanigheid van pandgevers) met de frequentie die zij geraden achten6. - één document, de verzamelpandakte - die doorgaans slechts één of enkele pagina's beslaat - teneinde die vervolgens te laten registreren bij een Inspecteur van de Belastingdienst.7. Door het gebruik van generieke termen in de verzamelpandakte trachten banken alle op dat moment bestaande vorderingen van al hun kredietnemers te treffen. Ter illustratie, de door ING gehanteerde verzamelpandakte die als prod. 12 bij de inleidende dagvaarding in het geding is gebracht, luidt als volgt:

Met behulp van de verzamelpandakte beogen banken in weerwil van art. 3:239 BW op het moment van het sluiten van de pandovereenkomst nog (absoluut) toekomstige vorderingen toch (relatief eenvoudig) met een stil pandrecht te verzwaren. Langs deze weg zijn banken voor het vestigen van pandrechten op de op dat moment nog niet bestaande vorderingen van kredietnemers niet afhankelijk van hun (bereidheid tot) medewerking.

Als gezegd heeft de Hoge Raad in februari van dit jaar in het arrest Dix q.q./ING de hiervoor beschreven verzamelpandakte-constructie erkend. Dit arrest past, in de lijn van de eerdere rechtspraak. Hierna geef ik een overzicht van de rechtspraak.

Rechtspraak bepaaldheid/bepaalbaarheid bij stille verpanding van vorderingen

Op grond van art. 3:236 lid 2 (en 3:98 BW) juncto 3:84 BW is het mogelijk een pandrecht te vestigen op vorderingen op naam (hierna steeds: vorderingen). De vestiging van een dergelijk openbaar pandrecht vereist een door een beschikkingsbevoegde pandgever krachtens geldige titel (art. 3:84 lid 1 BW) ondertekende akte, waarvan mededeling aan de debiteur (art. 3:236 lid 2 (en 3:98) juncto 3:94 lid 1 BW wordt gedaan. Een openbaar pandrecht kan zowel op bestaande als bij voorbaat op toekomstige vorderingen worden gevestigd.

Voor de bedrijfsvoering wordt het doen van een mededeling van de verpanding van een vordering als hoogst onpraktisch en ongewenst beschouwd.8.Art. 3:239 lid 1 BW maakt het daarom - in lijn met art. 3:94 lid 3 juncto 3:98 BW - mogelijk een stil pandrecht (d.i. zonder mededeling aan de debiteur) te vestigen op vorderingen door een daartoe bestemde authentieke of geregistreerde onderhandse akte. Voorwaarde voor een stil pandrecht is, zo zagen we hiervoor, dat de vorderingen waarop het stil pandrecht gevestigd wordt op het tijdstip van vestiging reeds bestaan of rechtstreeks zullen worden verkregen uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding. Deze voorwaarde vormt een uitzondering op art. 3:97 BW.

Art. 3:236 lid 2 juncto 3:84 lid 2 BW vereist dat de verpande vorderingen met voldoende bepaaldheid worden omschreven in de pandakte. Kort na invoering van de regeling van het pandrecht in het nieuw BW ontstond discussie over de vraag hoe specifiek de te verpanden vorderingen moesten worden beschreven. De afgelopen twee decennia is deze vraag in de rechtspraak van de Hoge Raad uitgekristalliseerd. Niet alleen wat de te verpanden vorderingen, maar ook wat de kredietnemers betreft, vereist de Hoge Raad geen (directe) bepaalbaarheid.

In het arrest Rivierenland/Gispen q.q. had de rechtbank geoordeeld dat voor de vestiging van een stil pandrecht op vorderingen niet kon worden volstaan in de pandaktes met een verwijzing naar computerlijsten waarin de vorderingen gespecificeerd werden. Naar het oordeel van de rechtbank dienden de te verpanden vorderingen met voldoende bepaaldheid te worden omschreven in de pandakte zelf. Aan dat criterium zou volgens de rechtbank wel voldaan zijn als de computerlijsten aan de pandakte gehecht zouden zijn. Anders dan de rechtbank, overwoog de Hoge Raad in rov. 4.2 dat "het vereiste dat de vordering ten tijde van de levering of verpanding in voldoende mate door de in art. 3:94 lid 1 respectievelijk art. 3:239 lid 1 bedoelde akte wordt bepaald" niet betekent "dat de vordering in de akte zelf moet worden gespecificeerd door vermelding van bijzonderheden zoals de naam van de debiteur, het nummer van een factuur of een aan de debiteur toegekend cliëntnummer." Naar het oordeel van de Hoge Raad is voldoende "dat de akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vordering het gaat".9. Daarbij merkt de Hoge Raad in rov. 4.3 op dat het in art. 3:239 lid 1 BW neergelegde voorschrift van registratie van onderhandse akten van verpanding van vorderingen op naam er voornamelijk toe strekt "dat door het verkrijgen van een vaste dagtekening van de akte antedatering wordt tegengegaan." Het voorschrijven van registratie zou, zo blijkt volgens de Hoge Raad uit de Parlementaire Geschiedenis, het opmaken van schijnakten niet kunnen voorkomen. De omstandigheid dat het specificeren van de vorderingen in de te registreren akte, of het laten registreren van computerlijsten meer beveiliging tegen vervalsing zal bieden, legt volgens de Hoge Raad onvoldoende gewicht in de schaal. Het zou namelijk, zo begrijp ik de Hoge Raad, immers sowieso niet eenvoudig zijn om zonder aanmerkelijke kans op ontdekking veranderingen aan te brengen in die lijsten en in de boekhoudingen waarmee zij dienen overeen te stemmen.

Sindsdien heeft de Hoge Raad herhaaldelijk bevestigd dat volstaan kan worden met een generieke omschrijving van de te verpanden vorderingen in de te registreren akte. In Mulder q.q/Rabobank overwoog de Hoge Raad dat het generieke karakter van een dergelijke omschrijving en het ontbreken van een specificatie van de betrokken vorderingen niet in de weg staan aan het oordeel dat een dergelijke omschrijving voldoet aan het vereiste van voldoende bepaaldheid in de zin van art. 3:84 lid 2 BW.10. De vraag of een (toekomstige) vordering met voldoende mate van bepaaldheid is omschreven, moet worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval11. en is bovendien een vraag van overwegend feitelijke aard.12. Aan de hand van de gegeven omschrijving moet in elk geval kunnen worden bepaald welke vorderingen zijn verpand. Dat bij de omschrijving "alle ten tijde van de ondertekening van de pandakte bestaande vorderingen en alle vorderingen die uit op dat moment bestaande rechtsverhoudingen rechtstreeks zullen voortvloeien" voor specificaties te rade moet worden gegaan bij de boekhouding van de pandgever, doet niet af aan de voldoende bepaaldheid van de vorderingen.13.

In Wagemakers q.q./Rabobank borduurde de Hoge Raad hierop voort en overwoog dat een onjuiste aanduiding van een vordering op een van de pandgever afkomstige computerlijst "er niet aan in de weg staat dat achteraf mag worden vastgesteld om welke vordering het gaat, mits achteraf aan de hand van objectieve gegevens vastgesteld kan worden welke vordering de pandgever met deze aanduiding op het oog moet hebben gehad."14. Volgens de Hoge Raad strookt dit met de omstandigheid dat ook van een juiste aanduiding nauwelijks verwacht kan worden dat zij aan de pandhouder duidelijk maakt welke vordering de pandgever daarmee precies op het oog heeft gehad. In een overeenkomst die tot toezending van dergelijke lijsten ter verpanding van de telkens ontstane vorderingen op derden verplicht, ligt besloten dat de pandhouder bij voorbaat met een dergelijke wijze van aanduiding heeft ingestemd, aldus de Hoge Raad.

In rov. 3.4.3 van het arrest Meijs q.q./Bank of Tokyo besliste de Hoge Raad dat de te registreren akte geen tot verpanding strekkende verklaring van de pandgever hoeft te bevatten.15. Voldoende is dat de akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel in onderling verband en samenhang met andere akten of andere feiten, kan worden vastgesteld dat de akte is bestemd tot verpanding van de erin bedoelde vorderingen. Ook hoeft de te registreren akte geen verwijzing naar de stamcessieovereenkomst of naar een verbintenis tot het vestigen van een pandrecht te bevatten, wil aan de akten de betekenis kunnen worden toegekend van tot verpanding bestemde akten (rov. 3.4.5). "Een redelijke, op de praktijk afgestemde, uitleg van het in de art. 3:239 lid 1, 3:236 lid 2 en 3:94 lid 1 bedoelde vereiste van een akte voor de (..) verpanding van vorderingen brengt mee dat (..) voldoende is dat de verkrijger van de vordering, of van een recht van pand erop, redelijkerwijs uit de akte heeft mogen begrijpen dat zij tot levering of tot vestiging van pandrecht was bedoeld". (rov. 3.4.6). Naar aanleiding van dit arrest schreef W.M. Kleijn in zijn annotatie dat "men" de indruk kreeg "dat ons hoogste rechtscollege in dit opzicht voor de curator en dus voor de andere (concurrente) crediteuren een harde lijn voorstaat."

Het sluitstuk Dix q.q./ING

Het sluitstuk van de hiervoor geschetste jurisprudentiële ontwikkeling is het arrest Dix q.q./ING.16. In die kwestie was in geschil of met de registratie van een verzamelpandakte een rechtsgeldig pandrecht kon worden gevestigd. In de hiervoor besproken arresten ging het steeds om de registratie van een pandakte waarin de vorderingen van een bepaalde pandgever generiek waren omschreven. In Dix q.q./ING waren niet alleen de vorderingen, maar ook de pandgevers generiek omschreven. Er werd één pandakte geregistreerd die betrekking had op alle vorderingen van alle kredietnemers van de bank; vandaar de naam 'verzamelpandakte'. In dat cassatieberoep klaagde de curator dat de rechtbank had miskend dat de verpandingsconstructie niet aan de wettelijke eisen voldeed voor stille verpanding van vorderingen en de gevolgen van die constructie voor de verhaalspositie van concurrente schuldeisers van de kredietnemer bovendien strijdig waren met de bedoeling van de wetgever met de regeling van art. 3:239 lid 1 BW. De klachten vonden bij de Hoge Raad geen gehoor.

Over de vraag of sprake was van verboden Selbsteintritt in de zin van art. 3:68 BW, overwoog de Hoge Raad in rov. 4.5.2 dat de strijd tussen de belangen van de gevolmachtigde en die van de volmachtgever en de beïnvloeding van de desbetreffende rechtshandeling ten eigen bate door de gevolmachtigde die de betreffende wetsbepaling beoogt te voorkomen, uitgesloten zijn in een geval als het onderhavige. In casu betrof de volmacht het verrichten van een specifiek omschreven rechtshandeling, te weten het vestigen van een pandrecht op vorderingen van de kredietnemer op derden, waartoe de volmachtgever zich ten opzichte van de gevolmachtigde had verbonden. De dubbele hoedanigheid waarin ING partij was bij de daadwerkelijke vestiging van het pandrecht op ten tijde van de verpanding nog toekomstige vorderingen, stond volgens de Hoge Raad in rov. 4.5.3 niet aan de rechtsgeldigheid van de verpandingsconstructie in de weg.

In rov. 4.6.2-4.6.4 ging de Hoge Raad in op de klacht dat de rechtbank een onjuist, althans onbegrijpelijk oordeel had geveld over de in het kader van de verpanding van vorderingen overeenkomstig art. 3:98 in verbinding met art. 3:84 lid 2 BW vereiste bepaalbaarheid. In het middel werd aangevoerd dat de omstandigheid dat de namen van de pandgevers niet in de verzamelpandakte worden genoemd, meebracht dat niet rechtsgeldig een pandrecht was gevestigd, en het feit dat de pandgevers alleen generiek waren omschreven, tot hetzelfde rechtsgevolg leidt, nu de verpande vorderingen in deze akte niet voldoende waren bepaald. In rov. 4.6.2 stelde de Hoge Raad voorop dat de vorderingen op naam ten tijde van de verpanding inderdaad in voldoende mate door de geregistreerde akte bepaald moeten worden. Vervolgens overwoog de Hoge Raad onder verwijzing naar Mulder q.q./Rabobank17. en de parlementaire geschiedenis dat deze eis niet strikt mag worden uitgelegd en dat in de parlementaire geschiedenis de vraag in welke mate deze vorderingen bepaalbaar moeten zijn aan het oordeel van de rechter wordt overgelaten.

Na een samenvatting in rov. 4.6.2 van de hiervoor eveneens besproken rechtspraak, overwoog de Hoge Raad in rov. 4.6.3 dat de omstandigheden dat de namen van de pandgevers niet in de verzamelpandakte zijn vermeld en de pandgevers alleen generiek zijn omschreven, niet in de weg staan aan een rechtsgeldige verpanding van hun vorderingen op derden. Ook de strekking van de eis van registratie stond hier volgens de Hoge Raad niet aan in de weg, nu deze eis niet zozeer gesteld is uit een oogpunt van kenbaarheid van het pandrecht voor derden, maar hoofdzakelijk ertoe strekt dat komt te vast te staan dat de onderhandse akte tot stand is gekomen uiterlijk op de dag van de registratie, zodat antedatering wordt tegengegaan.18. In rov. 4.6.4 voegde de Hoge Raad hieraan toe dat in een geval als deze waarin niet zonder meer duidelijk is welke vorderingen en stampandakten door de verzamelpandakte worden bestreken, mede "in verband met de mogelijkheid van antedatering (..) nodig is, wil de onderhavige verpandingsconstructie rechtsgevolg hebben, dat de eerdere datering vaststaat van de akte waarin zowel de titel voor de onderhavige verpanding ligt besloten als, in samenhang met de algemene voorwaarden van de bank, het voor de onderhavige verpandingsconstructie essentiële volmachtbeding." In de betreffende zaak zou daaraan voldaan zijn door de registratie van de kredietofferte zijnde tevens de stampandakte.

Van de zijde van de curator was in cassatie ook nog de klacht opgeworpen dat aanvaarding van de verpandingsconstructie ten gevolge zou hebben dat art. 3:239 lid 1 BW onaanvaardbaar werd ondergraven: de verhaalsmogelijkheden van concurrente schuldeisers zouden immers vrijwel illusoir worden gemaakt.

A-G Hammerstein had in par. 2.22 van zijn conclusie vóór dit arrest opgemerkt:

De Hoge Raad overwoog dat verpanding door de onderhavige constructie aanzienlijk wordt vereenvoudigd (zoals dadelijk wordt onderkend: ten detrimente van concurrente schuldeisers) en dat ook de op het moment van het aangaan van de verplichting tot verpanding nog absoluut toekomstige vorderingen na hun ontstaan (vrijwel) direct en zonder tussenkomst van de pandgever/kredietnemer, aan de bank kunnen worden verpand door middel van (desgewenst: onmiddellijke of dagelijkse) registratie van verzamelpandakten. Uitdrukkelijk zag de Hoge Raad in dat concurrente schuldeisers van met bancair krediet gefinancierde bedrijven als gevolg daarvan in feite niet of nauwelijks meer verhaal kunnen nemen op de vorderingen die deze bedrijven hebben op derden en dat de verpandingsconstructie daarom niet gemakkelijk te verenigen is met de in de wetsgeschiedenis gemaakte opmerking dat art. 3:239 ruimte laat voor concurrente schuldeisers die in de praktijk in belangrijke mate op derdenbeslag zijn aangewezen. Dat geldt bovendien des te sterker, aldus de Hoge Raad in rov. 4.8.3, doordat in de regel ook op de overige activa van bedrijven (gebouwen en handelsvoorraden) ten behoeve van financiers of leveranciers zekerheidsrechten zijn gevestigd of voorbehouden. In feite brengt de verpandingsconstructie dan ook mee, zo overwoog de Hoge Raad, dat de uitgangspunten waarop de artikelen 3:276 en 3:277 lid 1 BW zijn gebaseerd, wat betreft concurrente schuldeisers verregaand zijn uitgehold.

Niettemin zag de Hoge Raad hierin onvoldoende grond om art. 3:239 lid 1 BW beperkter te interpreteren dan hiervoor als juist is aanvaard. Dit onderbouwde de Hoge Raad als volgt:

Het (principale) cassatiemiddel werd verworpen. Aan het incidentele cassatiemiddel kwam de Hoge Raad niet toe.

Reacties op Dix q.q./ING

Het arrest Dix q.q./ING heeft menige reactie teweeg gebracht. Als ik het goed zie, is het merendeel van de rechtsgeleerde auteurs van mening dat de uitkomst van het arrest in de rede lag. Er worden echter ook kritische noten gekraakt. Ook geeft menig auteur aan dat wetswijziging geboden is. Het huidige systeem, waarbij in feite niets overblijft voor concurrente crediteuren, bevredigt niet.

Nog voor Dix q.q./ING merkte F.M.J. Verstijlen over de positie van de banken op dat het machtsevenwicht drastisch in de richting van banken was opgeschoven: "banken [hebben] in de praktijk alles. Daar valt niet tegen te vechten."19. Hij schrijft dat het beeld dat oprijst weinig fraai is: "Een kleine twintig jaar na dato van de inwerkingtreding van het nieuwe vermogensrecht is het pandrecht geworden tot een Fremdkörper in het vermogensrecht." Hij meent dat titel 3.9 BW op de schop moet worden genomen:

In het licht hiervan mag geen verbazing wekken dat Verstijlen zich na Dix q.q./ING kritisch uitlaat over het arrest.20. Hij schrijft dat "de beschouwingen in rov. 4.8.3 e.v. lezen als een testimonium paupertatis van ons verhaalsrecht":

In de NJB pleit Verstijlen voor een uitbreiding van het bankbeslag omdat de door de Hoge Raad door de verzamelpandakte te aanvaarden het evenwicht tussen pandnemers en de ongesecureerde (handels) crediteuren zou hebben verstoord:21.

B.A. Schuijling vindt de overtuigingskracht van de motivering van de Hoge Raad niet sterk en vraagt zich af waarom de Hoge Raad zoveel moeite doet om de geldigheid van de verzamelpandakte-constructie te rechtvaardigen.22. Volgens hem valt niet goed in te zien waarom de verzamelpandconstructie niet door de beugel kon:

Ook bij R.M. Wibier baarde het arrest Dix q.q./ING niet veel opzien.23. Volgens hem valt op het oordeel van de Hoge Raad "met het Burgerlijk Wetboek in de hand ook eigenlijk niet zo veel (...) af te dingen." Wel merkt hij op dat er een trend te signaleren is "waarin de Hoge Raad het de pandhouder wel erg gemakkelijk maakt, zulks ten koste van de in dit soort gevallen voor de belangen van concurrente crediteuren acterende curator":

De rechtspraak van de Hoge Raad maakt volgens Wibier de vraag of de huidige structuur van een goederenrechtelijk beperkt recht als legitimatie voor een voorrangspositie wel de meest voor de hand liggende is actueel. Hij vraagt zich af waarom niet gewoon kan worden volstaan met een afspraak in de kredietovereenkomst. Of, sterker nog, waarom niet in de wet wordt bepaald dat de opbrengst van roerende zaken en vorderingen op naam (voor zover verkregen vóór faillissement) aan de kredietverschaffende bank toekomt, mits zulks is bedongen. In die wetsbepaling zou dan meteen een uitzondering kunnen worden opgenomen voor bijvoorbeeld 3, 5, 10 of 12% van die opbrengst, mocht de wetgever het geraden achten om de concurrente schuldeisers enigszins tegemoet te komen. Bijkomend voordeel zou zijn dat de vraag naar wie de opbrengst van de vorderingen en roerende zaken gaat niet meer afhankelijk is "van technische goederenrechtelijke hoepels waardoor de pandhouder heeft moeten springen." Tot slot merkt hij op dat de praktijk met de rechtspraak van de Hoge Raad in elk geval in grote lijnen uitstekend uit de voeten kan. En dat is volgens hem van belang, want het rechtssysteem moet vooral praktisch zijn voor de deelnemers aan het rechtsverkeer.

Ook F.J.L. Kaptein - die op elk van de door de Hoge Raad aangedragen argumenten wel iets af te dingen heeft24. - meent dat de uitkomst van Dix q.q./ING en andere recente jurisprudentie ertoe nopen het functioneren van het pandrecht in een veranderend economisch en maatschappelijk landschap te onderzoeken.25. Enerzijds vereenvoudigt het arrest de verpanding van vorderingen op naam aanzienlijk en biedt het de pandhouder meer zekerheid dan de hiervoor gebruikelijke verpandingsconstructies. Hiertegenover staat volgens Kaptein een ontwikkeling waarbij er steeds minder verhaalsmogelijkheden zijn voor concurrente crediteuren. Onder goedkeuring van de rechtspraak wordt de boedel steeds verder afgeroomd ten behoeve van de bank. De vanzelfsprekendheid waarmee wordt aangenomen dat meer zekerheid voor banken tot meer kredietverlening leidt, trekt hij in twijfel. Hoewel dit een logische aanname lijkt, worden er volgens Kaptein in de literatuur vraagtekens bij deze stelling gezet:

Kaptein merkt op dat hij graag gezien had dat de Hoge Raad uitdrukkelijk had overwogen dat wetswijziging wenselijk is en vraagt zich bovendien af of, aangezien wetgevingsprocessen enige tijd op zich kunnen laten wachten, hier niet juist een rol voor de Hoge Raad was is weggelegd.

P.M. Veder schrijft dat de aanname dat de zekerheid die kan worden verkregen door de vestiging en uitwinning van zekerheidsrechten eenvoudig en efficiënt te maken, tot meer of goedkoper krediet leidt (hetgeen ook de belangen van de overige schuldeisers en andere bij de onderneming van de pandgever betrokkenen dient), niet gestaafd wordt door (empirisch) onderzoek.26. Voorts schrijft hij dat de vraag gerechtvaardigd lijkt of de beperking die in art. 3:239 lid 1 BW is opgenomen met betrekking tot de stille verpanding bij voorbaat van toekomstige vorderingen niet gewoon moet worden geschrapt. De rechtspolitieke keuze om het belang van een vlot functionerend kredietverkeer te laten prevaleren boven de verhaalsbelangen van de concurrente schuldeisers (en het tegengaan van de uitholling van de faillissementsboedel) brengt zijns inziens mee dat de praktijk niet moet worden opgezadeld met de administratieve rompslomp waartoe art. 3:239 lid 1 BW aanleiding geeft door de noodzaak periodiek een verzamelpandakte te registreren. Veder zoekt de oplossing voor het belangenconflict tussen de pandhouder en de overige schuldeisers in de fase van de uitwinning (tijdens faillissement), en niet in beperking van zekerheidsrechten. Hij denkt bijvoorbeeld aan een wettelijke verplichting voor zekerheidsgerechtigden om een percentage van de opbrengst van uitwinning af te staan aan de boedel.

F. van Buchem en B. de Man schrijven dat banken door hun sterke financiële en maatschappelijke positie in het huidige systeem voor zichzelf de mogelijkheid hebben gecreëerd om absoluut toekomstige vorderingen te verpanden. Na Dix q.q./ING ligt volgens hen voor de hand dat de beperking in art. 3:239 BW van de verpanding van absoluut toekomstige vorderingen wordt geschrapt, waardoor de toch wat omslachtige verzamelpandakteconstructie tot het verleden zal gaan behoren.27.

D. Roffel wijst erop dat verpanding aanzienlijk is vereenvoudigd "[d]oor de ruimhartige en op de praktijk afgestemde benadering door de Hoge Raad van het bepaaldheidsvereiste en het rechtsgeldig achten van het volmachtbeding": op het moment van het aangaan van de verplichting tot verpanding kunnen nu ook "nog absoluut toekomstige vorderingen na hun ontstaan (vrijwel) direct en zonder tussenkomst van de pandgever-kredietnemer aan de bank worden verpand door middel van (dagelijkse) registratie van verzamelpandakten".28. Roffel is van mening dat de restrictie in art. 3:239 lid 1 BW om toekomstige vorderingen te verpanden moet worden geschrapt. Ook gaat hij in op rov. 4.6.4, waarin de Hoge Raad opmerkt dat in een geval als het onderhavige, waarin in de verzamelpandakte niet is gespecificeerd op welke vorderingen of stampandakten deze betrekking heeft, niet zonder meer duidelijk is welke vorderingen en stampandakten door de verzamelpandakte worden bestreken, nodig is "dat de eerdere datering vaststaat van de akte waarin zowel de titel voor de onderhavige verpanding ligt besloten als, in samenhang met de algemene voorwaarden van de bank, het voor de onderhavige verpandingsconstructie essentiële volmachtbeding." Hij meent dat deze overweging niet betekent dat in het vervolg - naast registratie van de verzamelpandakte - de obligatoire overeenkomst tot verpanding (de stampandakte) en het volmachtbeding geregistreerd moeten worden. De wet stelt het vereiste van registratie alleen voor de onderhandse pandakte die strekt tot goederenrechtelijke (stille) verpanding. Voor zover er discussie ontstaat of de overeenkomst tot verpanding en de volmachtverlening wel op een bepaalde datum voorafgaande aan de registratie van de verzamelpandakte tot stand zijn gekomen, dient dit volgens hem aan de hand van de gewone bewijsregels te worden opgelost. In dit verband biedt een - vrijwillige - registratie van zowel de titel voor verpanding (stampandakte) als het volmachtbeding uiteraard een goede uitgangspositie, aldus Roffel.

A. Steneker, tot slot, mist in Dix q.q./ING de pijler waarop de beslissing gebaseerd is dat de namen van de pandgevers niet in de verzamelpandakte vermeld hoeven te worden.29. Volgens Steneker geldt hiervoor niet het criterium dat achteraf moet kunnen worden vastgesteld om welke vorderingen het gaat, maar het vereiste dat de rechtshandeling van verpanding slechts tot stand komt wanneer de gevolmachtigde rechtsgeldig "in naam van de volmachtgever" heeft gehandeld (art. 3:66 lid 1 BW). Daartoe moet volgens Steneker de naam van de volmachtgever expliciet worden genoemd. Om die reden vraagt hij zich af of de pandhouder met de verzamelpandakte wel geldig "in naam van de pandgever" handelt. Zou de pandhouder met een derde handelen, dan zou het antwoord volgens Steneker vrijwel zeker ontkennend zijn. Maar hier handelt de pandhouder met zichzelf. Wordt niet alleen naar de verklaring van de pandhouder in de verzamelpandakte gekeken, maar ook naar de eerdere verklaringen en gedragingen in het kader van de titel en de volmachtverlening, dan kan naar de mening van Steneker geconstrueerd worden dat de pandgever rechtsgeldig vertegenwoordigd wordt: de pandhouder heeft als verkrijger van het pandrecht begrepen wie de pandgever is. Hij vraagt zich af wat na Dix q.q./ING nog de resterende functie is van het registratievereiste. Hij schrijft dat die vraag wellicht door de Hoge Raad wordt beantwoord door de invoering van een nieuw vereiste van registratie van de titel en de volmacht. Ook al ziet hij niet in waarom dit vereiste wordt gesteld voor verzamelpandaktes, het lijkt er volgens hem op "dat een verzamelpandakte slechts kan worden gebruikt als herhaalrecept nadat eerst de stampandakte (met titel en volmacht) is geregistreerd waarin de naam van de volmachtgevende pandgever wél wordt genoemd."

Eigen kanttekeningen

De weergave van jurisprudentie laat zien dat banken in de afgelopen twee decennia, stap voor stap, steeds meer terrein hebben gewonnen op het vlak van het verhaalsrecht. Vanwege de in het verleden ingezette lijn kon de Hoge Raad in het arrest Dix q.q./ING niet goed tot een ander oordeel komen. Dat neemt niet weg dat het door de wetgever geviseerde evenwicht tussen separatisten en concurrente schuldeisers bij verhaal geleidelijk aan is zoekgeraakt. Op grond daarvan bepleit menig auteur herziening van het verhaalsrecht. Ik plaats vraagtekens bij rov. 4.9.3 van het arrest Dix q.q./ING, meer specifiek bij de overweging dat "ook concurrente schuldeisers, zij het indirect, in die zin gebaat zijn bij aanvaarding van de voormelde constructie, dat de financiering van bedrijven door banken daardoor wordt bevorderd, zodat kredieten ruimer kunnen worden verleend en in kritieke situaties minder snel aanleiding is de financiering te staken dan anders het geval zou zijn. Bovendien worden ook de belangen van anderen die bij het bedrijf zijn betrokken, zoals (...) van de werknemers van dat bedrijf, daardoor gediend" (rov. 4.9.3).

Ik vraag mij af of de veronderstelling in rov. 4.9.3 dat het in ieders belang is dat krediet wordt verkregen op eenvoudige wijze en tegen geringe kosten, echter tegen de toekenning van aanzienlijke zekerheidsrechten aan banken, wel juist is. De verstrekking van krediet maakt het in veel gevallen mogelijk een onderneming te starten en te drijven. Voor het drijven van een onderneming zijn ook werknemers, leveranciers en afnemers (minstens zo) onontbeerlijk. Het zal niet zelden voorkomen dat de belangen van werknemers, leveranciers en afnemers verschillen van de belangen van de banken. De vraag dringt zich op wat banken zo anders maakt dat zij een bijzondere positie in ons verhaalsrecht innemen in vergelijking met werknemers, leveranciers, afnemers en andere concurrente schuldeisers. Een bevredigende rechtvaardiging voor dat grote verschil in benadering heb ik niet kunnen bedenken. Het enkele feit dat banken nodig zijn voor (start)kapitaal, acht ik daarvoor in elk geval niet afdoende.

Daarbij moet worden bedacht dat banken een voorsprong hebben op andere partijen die met een onderneming in zee gaan. Banken, die -zo zou gezegd kunnen worden- het insolventierisico creëren door kredieten te verstrekken, hebben het beste (zo niet veelal: als enige) zicht op de financiële gezondheid van hun kredietnemers. Het zijn in veel gevallen ook de banken die op basis van de informatie die hen ter beschikking wordt gesteld, bepalen of de stekker uit de onderneming wordt getrokken of niet. Leveranciers, werknemers en afnemers hebben in veel gevallen die kennis en macht niet. Zij moeten afgaan op de façade van de onderneming. Gelet op de kennis en de macht van de banken en het gebrek daaraan (in de regel) bij andere schuldeisers, spreekt de voorrangspositie van banken bij verhaal niet voor zich.

Of die werknemers, leveranciers en afnemers er (steeds) bij gebaat zijn (zonder enige clausulering) dat kredieten ruimer worden verleend - d.w.z. eerder en tegen lagere kosten met als 'keerzijde' het verschaffen van vrijwel alle zekerheid die er is -, valt volgens mij niet zonder meer aan te nemen. Ruimere kredietverlening zou zich immers kunnen vertalen in een groter risico op insolventie. Daar zijn werknemers noch leveranciers noch afnemers bij gebaat. Ook durf ik niet zonder meer aan te nemen dat het feit dat banken verhaal kunnen nemen op zoveel mogelijk activa van hun kredietnemers, zich erin uitbetaald dat banken met alle verhaalsmogelijkheden die zij hebben bereid zijn eerder en tegen lagere kosten krediet te verstrekken. Niet ondenkbaar is dat dat voordeel niet bij de kredietnemer terecht komt, maar zal neerstrijken in de winstmarge van de banken.

Dat brengt mij bij de vraag of werknemers, leveranciers en afnemers niet veeleer gebaat zijn bij het door de wetgever indertijd voorgestelde machtsevenwicht. De bedoeling van de wetgever was dat van de taart een flinke punt gereserveerd zou blijven voor de concurrente schuldeisers. De Hoge Raad gaat er in rov. 4.9.3 volgens mij vanuit dat ook concurrente schuldeisers er baat bij hebben dat zoveel mogelijk taart naar de banken gaat, omdat de onderneming dan in kritieke situaties zo lang mogelijk draaiende wordt gehouden. Dat zou betekenen dat concurrente schuldeisers er belang bij hebben dat pas op het moment dat de zekerheden van de banken in het gedrang komen, de stekker uit de onderneming wordt getrokken. Maar op dat moment zal er veelal niets meer over zijn voor concurrente schuldeisers. Die zien hun vorderingen als sneeuw voor de zon verdwijnen. Zouden de banken de taart moeten delen met concurrente schuldeisers, dan ligt voor de hand dat zij eerder op de rem trappen. Het eigen taartdeel waarover zij waken is immers kleiner en komt eerder in het gedrang. Ik zie niet in waarom dat nadelig zou zijn voor concurrente schuldeisers.

Het zou mooi zijn als banken bij het maken van afwegingen voor hun beslissingen over de voortzetting van financiering oog zouden hebben voor de belangen van werknemers, leveranciers, afnemers en andere schuldeisers van hun kredietnemers. Aangezien er voor concurrente schuldeisers door de bank genomen niets overblijft, ligt het veeleer in de rede dat banken zich bij het nemen van een beslissing over de voortzetting van de financiering (en daarmee ook: de continuering van de onderneming) voornamelijk of uitsluitend laten leiden door hun eigen belangen. Daar zou op zich geen verandering in komen als de taart gedeeld moet worden. Banken zullen nog steeds de financiering stopzetten als het hén te heet onder de voeten wordt. De verdeling heeft evenwel tot gevolg dat in de afweging die de banken maken de belangen van de concurrente schuldeisers - die immers ook een deel van de taart krijgen - als het ware zijn verdisconteerd. Als (meer) risico bij banken wordt neergelegd, zou dat bovendien ook verstandiger gedrag van de banken in de hand kunnen werken.

Al met al sluit ik niet uit dat het systeem efficiënter en rechtvaardiger zou werken als het risico op insolventie (weer) verdeeld wordt tussen de kredietverstrekkers en concurrente schuldeisers. Ik wijs bij voorbeeld op een interessant voorstel dat Vereniging Insolad bij brief van 31 oktober 2012 aan de Vaste Commissie van Financiën van de Tweede Kamer deed. Daarin wordt voorgesteld dat de pandhouder die het verpande te gelde maakt na enige aftrekken 20% van de opbrengst van het verpande aan de curator dient af te dragen30..

Behandeling van de cassatieklachten

Onderdeel 1 komt op tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.11. De curator heeft aangevoerd dat de volmachtverlening van 27 mei 2010 en de daarop volgende verpandingen paulianeuze rechtshandelingen zijn als bedoeld in art. 42 Fw. Omdat er geen verplichting bestond voor [A] en VBR-H tot het afgeven van een volmacht, zou de volmachtverlening vernietigbaar zijn, hetgeen tevens zou meebrengen dat aan de daarop volgende verpandingen de rechtsgeldigheid is komen te ontvallen. De verplichting tot verpanding in de kredietovereenkomsten is volgens de curator niet hetzelfde als de verplichting om een volmacht af te geven (waardoor ING de vorderingen aan zichzelf kon verpanden). Uit het feit dat het gebruikelijk is dat banken een afzonderlijke verplichting tot het verlenen van een volmacht tot verpanding opnemen in kredietovereenkomsten en dat ING hier in dit geval niet voor heeft gekozen, blijkt dat ING deze verplichting bewust niet aan [A] en VBR-H heeft opgelegd, aldus de curator (als weergegeven door de rechtbank in rov. 4.5 en 4.7).

De rechtbank verwerpt het beroep van de curator op art. 42 Fw op, zakelijk weergegeven, de volgende gronden:

Onderdeel 1 - dat uiteenvalt in zes subonderdelen - klaagt dat het oordeel van de rechtbank in rov. 4.11 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onvoldoende gemotiveerd is. Onderdeel 1.1 klaagt dat de rechtbank de verlening van de volmacht als onverplicht had moeten aanmerken en het beroep van de curator op art. 42 Fw niet had mogen afwijzen op de grond dat de volmachtverlening verplicht was, aangezien in de stampandakte - zoals de rechtbank ook zelf had vastgesteld - niet was opgenomen dat [A] en VBR-H gehouden waren om een volmacht tot verpanding aan ING te verlenen (en gesteld noch gebleken is dat uit anderen hoofde een rechtsplicht tot die volmachtverlening bestond). Onderdeel 1.2 voert aan dat niet terzake doet of de volmachtverlening al dan niet een redelijke wijze van uitvoering van de verpandingsplicht vormt, maar dat onderzocht had moeten worden of de specifieke rechtshandeling, te weten de volmachtverlening, (op die wijze en op dat tijdstip) al dan niet onverplicht was in de zin van art. 42 Fw. Onderdeel 1.3 bepleit dat de volmachtverlening niet kan worden gezien als nakoming van de verplichting tot verpanding, althans niet in die zin dat de volmachtverlening kan worden aangemerkt als verplichte rechtshandeling in de zin van art. 42 Fw. In onderdeel 1.4 worden verschillende omstandigheden ten tonele gevoerd die de rechtbank - ten onrechte, zo voert ook onderdeel 1.5 aan - in het midden heeft gelaten en die haar tot een ander oordeel hadden moeten brengen. Naar de kern genomen komen de omstandigheden hierop neer dat de volmacht pas na een bijeenkomst op 27 mei 2010 is verleend omdat ING alleen onder voorwaarde van volmachtverlening de financiering wilde continueren, althans nieuwe kredieten - zo wordt in onderdeel 1.4 betoogd - wilde verstrekken. Aldus wordt gesuggereerd, als ik het goed zie, dat de volmachtverlening geen wijze van uitvoering is van de verpandingsverplichting, maar een nieuwe, zelfstandige verbintenis behelst. Onderdeel 1.4 voert verder aan dat, voor zover de rechtbank heeft geoordeeld dat [A] en VBR-H zich verplicht voelden de volmacht te verlenen, dat (enkele) sentiment de rechtshandeling nog niet verplicht maakt. Onderdeel 1.6 ten slotte voert aan dat het gebruik in de bancaire wereld om volmachtverleningen op te nemen in kredietovereenkomsten, juist tot het oordeel noopt dat in casu geen sprake is van een redelijke wijze van uitvoering: de volmachtverlening was immers niet opgenomen in de met Minnard en VBR-H gesloten kredietovereenkomst.

De crux van het onderdeel zit volgens mij hierin dat [A] en VBR-H weliswaar tot verpanding, maar niet tot volmachtverlening verplicht waren en dat de volmachtverlening geheel los moet worden gezien van de volmachtverlening. Alleen als de volmachtverlening op zichzelf genomen rechtens afdwingbaar was, aldus het onderdeel, is sprake van een verplichte rechtshandeling. "Eigenhandige" verpanding door [A] en VBR-H zou, nu de vennootschappen daartoe verplicht waren, niet paulianeus zijn geweest (zie aldus ook par. 2.1.10 van de schriftelijke toelichting zijdens de curator). Verpanding langs de weg van een - niet rechtens afdwingbare - volmacht wel.

Alvorens ik op de klachten inga, wijs ik erop dat zijdens ING in par. 3.6.1 van de schriftelijke toelichting wordt bepleit dat de curator geen belang heeft bij de klachten in onderdeel 1, omdat de volmachtverlening - "door de curator als zodanig niet bestreden" - niet tot een verstoring van de onderlinge rangorde tussen de faillissementscrediteuren heeft geleid en om die reden geen benadeling ten gevolge heeft gehad. In de nota van repliek wordt van de zijde van de curator verwezen naar vindplaatsen in de gedingstukken van de eerste aanleg, waar de stelling van ING dat aan het vereiste van benadeling niet is voldaan wel zou zijn betwist. Door de curator wordt onder meer verwezen naar par. 2.9-2.10 van de conclusie van repliek (tevens conclusie van antwoord in reconventie, tevens akte houdende wijziging van eis). Daar wordt gesteld dat ING met haar redenatie tracht "het causaal verband uit elkaar te rukken":

Anders dan ING aanvoert heeft de curator, gelet op deze gemotiveerde betwisting, wel belang bij bespreking van de in onderdeel 1 vervatte klachten. Ik merk overigens op dat er een zekere tegenstrijdigheid zit zowel in het standpunt van de curator als in dat van ING. De curator voert aan dat voor de vraag of een rechtshandeling verplicht is het begrip "rechtshandeling" (zo) eng (mogelijk) moet worden geïnterpreteerd, terwijl voor de vraag of sprake is van benadeling ten gevolge van de rechtshandeling "het geheel van handelingen en de totale constellatie" in ogenschouw moeten worden genomen. Zijdens ING wordt in feite het spiegelbeeldige betoogd. De vraag of een rechtshandeling verplicht is, is natuurlijk een andere dan de vraag of schuldeisers ten gevolge van die rechtshandeling benadeeld zijn. Niettemin ligt het weinig voor de hand om het begrip rechtshandeling binnen de context van één en dezelfde wetsbepaling in het kader van de ene vraag beperkt en in het kader van de andere vraag ruim uit te leggen.

Ik wijs nog op een ander punt. Voor de beantwoording van de vraag of in dit geval sprake is van een verplichte rechtshandeling - of anders gezegd: tot welke prestatie VBR-H en [A] gehouden waren en op welke wijze die prestatie ten uitvoer mocht of moest worden gebracht -, komt het aan op de uitleg van de tussen partijen bestaande overeenkomst. Een oordeel omtrent het al dan niet verplichte karakter van een rechtshandeling is - vanwege het feitelijke karakter ervan - in cassatie slechts beperkt toetsbaar.31. Met dit in het achterhoofd ga ik thans over tot bespreking van de klachten.

Onderdeel 1.1, dat ervan uitgaat dat de rechtbank heeft geoordeeld dat de volmachtverlening een verplichte rechtshandeling was, gaat uit van een onjuiste lezing van het vonnis. De rechtbank heeft geoordeeld dat de verpanding van de vorderingen aan ING een verplichte rechtshandeling is. Dat oordeel staat in cassatie niet ter discussie. Ten aanzien van de volmachtverlening heeft de rechtbank niet geoordeeld dat zij een verplichte rechtshandeling is, maar dat zij een wijze van uitvoering - en niet meer dan dat - is van de op [A] en VBR-H rustende verpandingsverplichting. Onderdeel 1.1 treft dan ook geen doel.

In de onderdelen 1.2-1.3 wordt bepleit dat de rechtbank de volmachtverlening ten onrechte heeft aangemerkt als een wijze van uitvoering van de verpandingsverplichting, althans dat voor zover de volmachtverlening al aangemerkt kan worden als wijze van uitvoering dat niet ter zake doet. Het middel bepleit dat de volmachtverlening voor de toepassing van art. 42 Fw als zelfstandige rechtshandeling moet worden aangemerkt. Gesteld wordt dat voor het beroep van de curator op art. 42 Fw niet (alleen) onderzocht moet worden of de verpanding, maar (ook) of de volmachtverlening al dan niet een onverplichte rechtshandeling is. Het enkele feit dat de volmachtverlening een wijze van uitvoering van de verpandingsverplichting is (en de verpanding een verplichte rechtshandeling is), is volgens het onderdeel onvoldoende om de rechtshandeling als verplicht te kwalificeren. Het gaat erom of de schuldenaar rechtens gehouden was die specifieke rechtshandeling op die wijze en op dat tijdstip te verrichten.

De onderdelen maken niet duidelijk waarom het oordeel van de rechtbank, dat de volmachtverlening moet worden gezien als (redelijke) uitvoeringshandeling strekkende tot verpanding, onjuist of onbegrijpelijk is. Zij miskennen volgens mij dat een prestatie op verschillende wijzen kan worden geleverd, zonder dat daarmee afbreuk wordt gedaan aan het (oorspronkelijk) overeengekomene. In par. 3.7.1 van de schriftelijke toelichting van de zijde van ING wordt in dit verband gesproken van een "bandbreedte van de redelijke wijze van uitvoering" van een verplichting.

Als iemand gehouden is tot betaling van een geldsom, kan hij deze verplichting - voor zover daarover geen afspraken zijn gemaakt - op verschillende manieren ten uitvoer brengen. Zo kan hij het verschuldigde bedrag contant betalen aan zijn crediteur of overmaken op diens rekening. Ook kan hij de betaling op zijn naam door een derde doen verrichten of laten verlopen door middel van een automatische incasso. Voor zover daarover geen afspraken zijn gemaakt, is de debiteur niet verplicht om op een bepaalde wijze te voldoen aan zijn betalingsverplichting. De debiteur is in zoverre niet verplicht de crediteur te machtigen het bedrag van zijn rekening af te schrijven. Kiest de debiteur er - in die zin: geheel onverplicht - voor om de machtiging te verlenen, dan betekent dat mijns inziens nog niet dat sprake is van een onverplichte rechtshandeling in de zin van art. 42 Fw. Er is sprake van een onverplichte uitvoeringshandeling van een verplichte rechtshandeling. Tot de verrichting van de betaling was hij immers wel verplicht.

De verlening van een volmacht - de toekenning van de bevoegdheid tot vertegenwoordiging (zie art. 3:60 lid 1 BW) - gaat verder dan de hiervoor besproken machtiging. Ook de volmachtverlening kan niet los worden gezien van de verpandingsverplichting. In het onderhavige geval wordt met de verlening van de volmacht, zoals de rechtbank mijns inziens terecht overweegt, uitvoering gegeven aan de bestaande rechtsverplichting tot verpanding. De volmacht wordt immers enkel en alleen verleend - "de onderhavige volmachtverlening diende maar één doel" - om de verpanding van de vorderingen aan ING te realiseren.

Belangrijk is om notie te nemen van het feit dat in cassatie in confesso is dat [A] en VBR-H verplicht waren hun vorderingen aan ING te verpanden. Hadden [A] en VBR-H zich van die verplichting gekweten door de vorderingen "eigenhandig" te verpanden, dan was die rechtshandeling ook volgens de curator (zie par. 2.1.10 van de schriftelijke toelichting) "pauliana-proof" geweest. Zou de enkele omstandigheid dat de verlening van de volmacht als wijze van uitvoering niet de enige mogelijke, en als zodanig ook niet voorgeschreven/verplicht was, afdoen aan de verplichtheid van de rechtshandeling waarom het in wezen gaat, dan zou dit tot het naar mijn mening onbevredigende resultaat leiden dat alleen als partijen de wijze van uitvoering van een verbintenis (tot in detail) hebben vastgelegd, sprake kan zijn van een verplichte rechtshandeling; en dat waar partijen de (precieze) wijze van uitvoering in het midden laten, steeds sprake is van een onverplichte rechtshandeling. Voor dat verschil in resultaat enkel en alleen omdat er ruimte is om te beslissen op welke wijze wordt gepresteerd kan ik geen goede rechtvaardiging bedenken. Dat neemt natuurlijk niet weg dat de prestatie an sich - in casu: de verpanding - niet onverplicht mag zijn, wil de rechtshandeling stand kunnen houden tegen een beroep op art. 42 Fw.

Dat miskent de curator waar hij in par. 4 van de nota van repliek een vergelijking trekt met verrekening, de voldoening aan een niet-opeisbare schuld en de - hierna te bespreken - figuur van inbetalinggeving. Het feit dat deze figuren "ook als zeer "redelijke" rechtshandelingen" kunnen worden gezien in de contractuele verhouding tussen een schuldeiser en zijn schuldenaar en dat die rechtshandelingen ertoe kunnen strekken dat uiteindelijk een rechtsplicht wordt nagekomen, geeft de rechtshandelingen volgens de curator nog geen verplicht karakter. Deze vergelijking gaat volgens mij mank, omdat het de rechtbank er niet zozeer om gaat dat sprake is van een redelijke uitvoeringshandeling, maar dat de doorslag geeft dat sprake is van een wijze van uitvoering van een opeisbare verplichting. Het gebruik van het woord 'redelijk' schept hier wellicht wat verwarring.

In par. 5 van de nota van repliek voert de curator aan dat voor het bestaan van een rechtsplicht vereist is dat de schuldenaar tot het verrichten van de desbetreffende rechtshandeling afzonderlijk kan worden gedwongen, of anders gezegd, dat de schuldenaar tot het verrichten van die specifieke rechtshandeling gehouden was. Zoals hiervoor al werd opgemerkt, wordt door de curator miskend dat eenzelfde prestatie soms op verschillende wijzen kan worden verricht, zonder dat dat afbreuk hoeft te doen aan het wezen van de prestatie. In casu hadden, daarover bestaat geen discussie, [A] en VBR-H gedwongen kunnen worden tot het verpanden van hun vorderingen. Dat hadden zij kunnen doen door zelf pandaktes op te stellen en die te ondertekenen alsook door - als in casu - een volmacht af te geven waardoor zij ING in staat stelden in naam van de vennootschappen de vorderingen aan zichzelf te verpanden. Aan het wezen van de prestatie wordt door de weg van de volmachtverlening te bewandelen mijns inziens niet afgedaan. In tegenstelling tot de curator vrees ik niet dat het onderscheid tussen verplicht en onverplicht vervaagt, waar een rechtshandeling als verplicht wordt aangemerkt niettegenstaande het feit dat er uiteenlopende wijzen van uitvoering mogelijk zijn.

Anders dan in par. 2.1.4 van de schriftelijke toelichting en in par. 5 van de nota van repliek aan de zijde van curator wordt bepleit, wijkt de hiervoor beschreven situatie mijns inziens af van de in art. 6:45 BW geregelde inbetalinggeving. Van inbetalinggeving is sprake indien een schuldenaar een bepaalde prestatie verschuldigd is jegens zijn schuldeiser, maar toestemming krijgt van laatstgenoemde om zich te bevrijden van zijn verbintenis door een andere prestatie te leveren dan de (oorspronkelijk) overeengekomene. De Hoge Raad heeft beslist dat inbetalinggeving een onverplichte rechtshandeling is. In het arrest Kin Installatiebedrijf/Emmerig q.q. onderschreef de Hoge Raad het oordeel van het hof dat het enkele feit dat Kin verplicht was een openstaande geldvordering te betalen, nog niet maakte dat de overdracht van een perceel grond die ertoe strekte de openstaande vordering bij wege van inbetalinggeving te voldoen een verplichte rechtshandeling vormde in de zin van art. 42 Fw.32. In het onderhavige geval hebben [A] en VBR-H (binnen de grenzen van) de (oorspronkelijk) overeengekomen verbintenis gepresteerd. De volmachtverlening heeft alleen betrekking op de wijze waarop de overeengekomen prestatie kon worden uitgevoerd. De prestatie blijft in wezen dezelfde.

Voor de door dit onderdeel verdedigde opvatting wordt in de schriftelijke toelichting zijdens de curator in par. 2.1.6 e.v. een beroep gedaan op het arrest Ingwersen en Mulder q.q./Air Holland.33. In die zaak was een achterstand in de betaling van salarissen, pensioenpremies en andere emolumenten aan de verkeersvliegers van Air Holland ontstaan. Ter beëindiging van een in verband daarmee door de Vereniging van Nederlandse Verkeersvliegers geëntameerde enquêteprocedure werd een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarin onder meer bepaald was - voor zover hier van belang - dat een stichting zou worden opgericht die tot doel zou hebben de betaling van de schulden van Air Holland aan de vliegers. Binnen twee weken na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst werd de stichting opgericht. De dag daarop werd voorlopige surseance van betaling verleend. Twee weken later werd de voorlopige surseance ingetrokken en werd Air Holland failliet verklaard. De curator riep met een beroep op art. 42 Fw de vernietiging van een betaling aan de stichting in alsmede de vernietiging van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingsovereenkomst. De rechtbank kwalificeerde de vaststellingsovereenkomst als een onverplichte rechtshandeling en overwoog dat ook aan de overige vereisten van art. 42 Fw was voldaan. Daarentegen oordeelde het hof dat de vaststellingsovereenkomst niet kon worden beschouwd als een onverplichte rechtshandeling in de zin van art. 42 Fw, omdat partijen in die overeenkomst afspraken hadden gemaakt over de wijze waarop Air Holland de opeisbare vorderingen van de vliegers zou voldoen. Air Holland zou volgens het hof door het sluiten van die overeenkomst geen enkele niet reeds op haar rustende verplichting op zich genomen hebben, maar slechts afspraken hebben gemaakt over de wijze waarop zij haar betalingsverplichting zou nakomen. Daarop stuitte het beroep van de curator op art. 42 Fw naar het oordeel van het hof af.

Het oordeel van het hof hield in cassatie geen stand. Geklaagd werd dat het enkele feit dat de vaststellingsovereenkomst (uiteindelijk) ertoe strekte de opeisbare vorderingen van de vliegers jegens Air Holland te voldoen, nog niet meebracht dat sprake was van een verplichte rechtshandeling. Volgens het cassatiemiddel kon ook sprake zijn van een onverplichte rechtshandeling, indien de wijze waarop een vordering wordt voldaan als onverplicht valt aan te merken. In feitelijke instanties was aangevoerd dat op Air Holland niet de verplichting rustte om de vordering te voldoen door het aangaan van een vaststellingsovereenkomst en het betalen van een geldbedrag aan een speciaal daartoe op te richten stichting. In cassatie werd geklaagd dat het hof deze stelling ten onrechte in het midden had gelaten. Het middel trof doel. Naar het oordeel van de Hoge Raad had het hof de vraag dienen te beantwoorden of voor Air Holland een rechtsplicht bestond om de vaststellingsovereenkomst te sluiten, "een vraag die - anders dan het hof heeft aangenomen - niet bevestigend kan worden beantwoord op de grond dat die overeenkomst slechts afspraken inhoudt over de wijze waarop zij haar betalingsverplichting jegens de vliegers zou nakomen."

Op basis van het arrest Ingwersen en Mulder q.q./Air Holland wordt zijdens de curator bepleit dat niet alleen de onderliggende verbintenis, maar ook de (specifieke) wijze van uitvoering vast dient te staan, wil een verrichte rechtshandeling weerstand kunnen bieden aan een beroep op art. 42 Fw. Ik vraag mij af of het arrest aldus moet worden verstaan, temeer wanneer het oordeel van de Hoge Raad wordt gelezen in het licht van de overwegingen van de rechters in feitelijke instanties, de in appel aangevoerde grief en de conclusie van A-G mr. Rank-Berenschot.

De rechtbank had in eerste aanleg geoordeeld dat de vaststellingsovereenkomst van 27 januari 2004 moest worden gekwalificeerd als een onverplichte rechtshandeling. Daartegen werd in appel ingebracht dat met het aangaan van de vaststellingsovereenkomst geen nieuwe verplichtingen voor Air Holland waren ontstaan en dat de overeenkomst niet meer behelsde dan een aantal praktische afspraken om opeisbare schulden te voldoen. Het hof had daarop overwogen 1) dat de vorderingen van de vliegers opeisbaar waren en 2) dat Air Holland door het sluiten van de vaststellingsovereenkomst geen enkele niet reeds op haar rustende verplichting op zich had genomen, maar slechts afspraken had gemaakt over de wijze waarop zij haar betalingsverplichtingen zou nakomen. Op die gronden kwam het hof tot het oordeel - anders dan de rechtbank - dat het sluiten van de vaststellingsovereenkomst niet kon worden beschouwd als het verrichten van een onverplichte rechtshandeling in de zin van art. 42 Fw. A-G mr. Rank-Berenschot schreef in haar conclusie voor het arrest dat het hof ten onrechte had nagelaten te onderzoeken of het sluiten van de vaststellingsovereenkomst een (on)verplichte rechtshandeling was, terwijl minst genomen twijfelachtig was of Air Holland met de vaststellingsovereenkomst wel voldeed aan de oorspronkelijke verbintenis. Niet uitgesloten werd, als ik het goed begrijp, dat de vaststellingsovereenkomst moest worden gekwalificeerd als inbetalinggeving in de zin van art. 6:45 BW.

Als de overwegingen van de Hoge Raad in Ingwersen en Mulder q.q./Air Holland in de hiervoor weergegeven context worden gelezen, kan hieruit mijns inziens niet worden afgeleid dat de Hoge Raad een algemeen geldende regel heeft willen formuleren dat in gevallen waarin de wijze van uitvoering niet (geheel) vaststaat, geen sprake is of kan zijn van een verplichte rechtshandeling. Ik begrijp het oordeel van de Hoge Raad aldus dat het hof een te grote sprong heeft genomen van de verplichting tot betaling van de achterstallige salarissen naar (de oprichting van de stichting krachtens) de vaststellingsovereenkomst. Het hof had de afzonderlijke stappen uiteen moeten zetten. Dat geen lijn kan worden getrokken van Ingwersen en Mulder q.q./Air Holland naar het voorliggende cassatieberoep, geldt mijns inziens temeer nu het sluiten van een vaststellingsovereenkomst waarbij partijen overeenkomen een stichting op te richten in een (veel) verder verwijderd verband staat34. met de verplichting tot salarisbetaling dan het verlenen van een volmacht ten opzichte van de verplichting tot verpanding. Uit het voorgaande volgt dat de onderdelen 1.2 en 1.3 mijns inziens moeten falen.

In onderdeel 1.4 wordt een aantal omstandigheden te berde gebracht, op grond waarvan - zo begrijp ik het onderdeel - wordt bepleit dat het oordeel van de rechtbank onbegrijpelijk is. Aangevoerd wordt dat de volmacht niet zomaar, maar naar aanleiding van een op 27 mei 2010 gehouden bespreking werd verleend aan ING; dat de bank de financiering alleen wilde voortzetten onder de voorwaarde van de volmachtverlening; dat de bank met de volmachtverlening [A] en VBR-H aan een lijntje probeerden te houden totdat er zoveel mogelijk zekerheden waren verkregen; dat ING op 4 mei 2010 heeft gesteld dat de kredietovereenkomst geactualiseerd moest worden; en dat de vennootschappen zich verplicht voelden om mee te werken aan de volmachtverlening. Het oordeel van de rechtbank dat de volmachtverlening uitsluitend één doel diende (het realiseren van de verpanding van de vorderingen aan ING) zou onbegrijpelijk zijn, omdat uit de voornoemde omstandigheden zou volgen dat [A] en VBR-H met hun medewerking aan de door ING verzochte volmachtverlening "met name hoopten ING tot continuering van de kredietrelatie te bewegen". In elk geval, zo vervolgt onderdeel 1.4, voelden de vennootschappen zich verplicht mee te werken aan het verzoek van ING tot volmachtverlening.

Om met dat laatste te beginnen, de rechtbank heeft niet geoordeeld dat sprake was van een verplichte rechtshandeling omdat [A] en VBR-H zich verplicht voelden. Dat [A] en VBR-H zich verplicht voelden hun medewerking te verlenen aan de volmachtverlening, strookt met het oordeel van de rechtbank. Niet staat ter discussie dat [A] en VBR-H verplicht waren hun vorderingen te verpanden. De volmachtverlening vormde naar het oordeel van de rechtbank slechts een uitvoeringshandeling in dat verband.

Ook overigens geeft het onderdeel niet duidelijk aan waarom het oordeel van de rechtbank, dat de volmachtverlening slechts een uitvoeringshandeling is van een afdwingbare verplichting, onjuist of onbegrijpelijk zou zijn. Dat de volmachtverlening slechts strekte tot de realisering van de verpanding van de vorderingen aan ING, is niet - althans, niet zonder meer - onverenigbaar met de in het onderdeel aangedragen omstandigheden, voor zover die trouwens al feitelijke grondslag hebben. De omstandigheden hebben, zoals in par. 3.8.3 van de schriftelijke toelichting van de zijde van de curator terecht wordt opgemerkt, met name betrekking op de "interne beweegredenen" om de volmacht te vragen respectievelijk te verlenen. De drijfveren van ING en [A] en VBR-H doen evenwel niet - zonder meer - af aan datgene wat met de volmachtverlening werd beoogd, te weten de verpanding van vorderingen. Daarbij komt dat de stelling dat ING op 4 mei 2010 heeft aangegeven dat de kredietovereenkomst met betrekking tot verpanding geactualiseerd moest worden weliswaar in eerste aanleg te berde is gebracht, maar enkel in een context die in cassatie niet meer terzake doet.35. De rechtbank hoefde de in onderdeel 1.4 genoemde en in onderdeel 1.5 aangehaalde omstandigheden dan ook niet in haar oordeel te betrekken. De omstandigheden noopten niet tot een ander oordeel. De onderdelen falen.

Anders dan onderdeel 1.6 veronderstelt, draagt de overweging dat het inmiddels gebruikelijk is geworden in de bancaire wereld dat kredietovereenkomsten een uitdrukkelijke verplichting bevatten voor kredietnemers tot verpanding van al hun vorderingen door middel van een volmachtverlening, het oordeel van de rechtbank niet. Het oordeel van de rechtbank wordt volgens mij zelfstandig gedragen door de overweging dat de aan ING verstrekte volmachtverlening is te beschouwen als een redelijke wijze van uitvoering van de verpandingsverplichting. Overigens gaat de in onderdeel 1.6 gevolgde redenering niet op. Niet valt in te zien waarom het enkele ontbreken van een verplichting tot het verlenen van een volmacht in de kredietovereenkomst tussen ING en [A] en VBR-H, in het licht van het inmiddels staande gebruik om een dergelijke volmacht op te nemen in kredietovereenkomsten, met zich zou brengen dat de volmachtverlening in casu geen redelijke wijze van uitvoering van de verplichting tot het verpanden van vorderingen is. Met de verweerder in cassatie meen ik dat het staande gebruik veeleer pleit vóór het oordeel van de rechtbank.

Onderdeel 2 richt zich evenals het incidentele cassatiemiddel tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.18-4.20. In rov. 4.16 e.v. bespreekt de rechtbank de (subsidiaire) stelling van de curator, die inhoudt dat voor zover de verpandingen niet als onverplichte rechtshandelingen in de zin van art. 42 Fw zijn aan te merken, de verpandingen vernietigbaar zijn op grond van art. 47 Fw. De curator heeft, zo blijkt uit rov. 4.16, het volgende aangevoerd:

De rechtbank komt in rov. 4.19-4.21 tot het oordeel dat het beroep op art. 47 Fw niet opgaat. Allereerst stelt de rechtbank in rov. 4.19 vast dat het criterium "wetenschap van de faillissementsaanvraag" in beperkte zin moet worden uitgelegd. Daaraan is niet voldaan als de schuldenaar en de schuldeiser op het moment waarop de rechtshandeling wordt verricht, weten dat een faillissement onvermijdelijk is, maar nog niet is aangevraagd. Daarbij verwijst de rechtbank naar HR 16 juni 2000, LJN AA6234, NJ 2000, 578 en HR 29 juni 2001, LJN AB2435, NJ 2001, 662. De rechtbank verwerpt de hiervoor onder (I) weergegeven stelling van de curator. Dat oordeel wordt in cassatie - terecht - niet aangevochten.

Vervolgens gaat de rechtbank in rov. 4.20-4.21 in op de onder (III) weergegeven stelling. De rechtbank bespreekt de vraag of de wetenschap van de volmachtgevers ([A] en VBR-H) aan de gevolmachtigde (ING) en het oogmerk van de gevolmachtigde (ING) aan de volmachtgevers ([A] en VBR-H) kunnen worden toegerekend. In rov. 4.20 overweegt de rechtbank dat, voor zover de wetenschap van [A] en VBR-H als volmachtgevers al aan ING als gevolmachtigde kan worden toegerekend, dit de curator niet kan baten ten aanzien van zijn stelling dat er sprake is van "wetenschap van faillissementsaanvraag" en "overleg" in de zin van art. 47 Fw. De rechtbank overweegt dat onderscheid dient te worden gemaakt tussen ING als gevolmachtigde en ING als wederpartij van de volmachtgever. Voor ING als gevolmachtigde geldt dat de kennis van de volmachtgever aan haar zou kunnen worden toegerekend. Dit betekent volgens de rechtbank niet dat aan ING als wederpartij van de volmachtgever deze wetenschap eveneens kan worden toegerekend. Het enkele feit dat de kennis van de volmachtgever aan de gevolmachtigde wordt toegerekend, leidt dus niet tot de gevolgtrekking dat bij ING als wederpartij sprake was van "wetenschap van faillissementsaanvraag" en "overleg" in de zin van art. 47 Fw, aldus de rechtbank (rov. 4.20).

De rechtbank vervolgt in rov. 4.21 dat voor het overige gesteld noch gebleken is dat ING daadwerkelijk op de hoogte was van de aanvraag van het faillissement van [A] en VBR-H. Hieruit volgt, aldus de rechtbank, dat de desbetreffende rechtshandelingen alleen kunnen worden vernietigd indien er sprake was van overleg tussen [A] en VBR-H enerzijds en ING anderzijds, en dat dat overleg ten doel had ING door de verpanding te begunstigen boven andere schuldeisers. Voor een geslaagd beroep hierop is vereist dat er sprake is van samenspanning, zo overweegt de rechtbank: niet alleen ING, maar ook [A] en VBR-H moeten het oogmerk hebben gehad ING door de verpanding van de vorderingen boven andere schuldeisers te begunstigen, waardoor die andere schuldeisers zijn benadeeld. Daarbij verwijst de rechtbank naar HR 24 maart 1995, LJN ZC1676, NJ 1995, 628.

In rov. 4.22 overweegt de rechtbank dat een dergelijke samenspanning uit hetgeen de curator aan zijn stellingen ten grondslag heeft gelegd, niet kan worden afgeleid. De rechtbank begrijpt dat de curator heeft willen betogen dat [betrokkene 1] reden had om ING te bevoordelen door verlening van de volmacht en de daarop volgende verpanding van de vorderingen, namelijk het bewerkstelligen van een gunstigere positie voor de overige groepsvennootschappen. Gesteld noch gebleken is dat sprake is geweest van overleg met ING. Dit volgt ook niet uit de stelling dat zowel [betrokkene 1] als ING redenen hadden om over te gaan tot begunstiging van ING. Dat bedoelde rechtshandelingen dit wel tot gevolg hebben gehad en dat partijen dit hebben geweten, is voor het aannemen van "overleg" niet voldoende.

Deze overwegingen worden zowel in onderdeel 2 van het principale cassatieberoep als in het incidentele aangevallen. Naar de kern genomen wordt in het principale cassatieberoep betoogd dat de rechtbank bij toerekening van wetenschap ten onrechte onderscheid maakt tussen de verschillende hoedanigheden van ING, althans dat het oordeel dat de wetenschap van de faillissementsaanvraag niet kan worden toegerekend onvoldoende gemotiveerd is (onderdeel 2.1), dat de rechtbank heeft miskend dat het oogmerk van ING om zichzelf te begunstigen boven andere schuldeisers aan [A] en VBR-H kan worden toegerekend zodat sprake is van overleg in de zin van art. 47 Fw (onderdeel 2.2) en dat de rechtbank ook op basis van de omstandigheden had moeten aannemen dat sprake was van dat overleg (onderdeel 2.3).

In het incidentele cassatiemiddel wordt geklaagd dat - voor zover de rechtbank daar in rov. 4.20 al vanuit is gegaan - de rechtbank heeft miskend ten eerste dat art. 3:66 lid 2 BW geen grond biedt voor toerekening van kennis en/of oogmerk van de volmachtgever aan de gevolmachtigde (onderdeel 1), ten tweede dat wetenschap en oogmerk in het kader van art. 47 Fw daadwerkelijk bij de betreffende (rechts)personen aanwezig dienen te zijn en niet kunnen worden aangenomen op grond van toerekening (onderdeel 2) en ten derde dat de toe te rekenen kennis en het toe te rekenen oogmerk overigens niet relevant zijn voor de geldigheid van de volmachtverlening zelf (onderdeel 3).

Om de klachten goed te kunnen bespreken maak ik een enkele opmerking over de ratio en de rechtspraak naar aanleiding van art. 47 Fw vooraf. Niet alleen de nakoming van onverplichte rechtshandelingen, ook de nakoming van verplichte rechtshandelingen kunnen onder (zij het, nog striktere) voorwaarden worden aangetast met de faillissementspauliana. Art. 47 Fw bepaalt dat in twee gevallen de voldoening door een schuldenaar aan een opeisbare schuld kan worden vernietigd, te weten 1. indien hij die de betaling ontving, wist dat het faillissement van de schuldenaar reeds aangevraagd was en 2. indien de betaling het gevolg was van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser, welk overleg ten doel had de schuldeiser door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen. De gedachte achter art. 47 Fw is dat een schuldeiser in deze (twee) gevallen in strijd met de door hem ook jegens zijn medeschuldeisers in acht te nemen goede trouw handelt, wanneer hij zich door nog betaling van zijn schuldenaar te vragen en aan te nemen, aan de 'concursus' onttrekt.36.

In verschillende arresten heeft de Hoge Raad aangegeven dat de voorwaarden waaronder art. 47 Fw van toepassing is, beperkt moeten worden uitgelegd.37. Zo overwoog de Hoge Raad in Gispen q.q./De Factorij dat uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 47 Fw blijkt dat niet snel mag worden aangenomen dat sprake is van overleg.38. Van overleg is alleen sprake ingeval van "samenspanning, dat wil zeggen dat niet alleen bij de schuldeiser, maar ook bij de schuldenaar het oogmerk heeft voorgezeten, door de gewraakte betaling deze schuldeiser boven andere te begunstigen." In Meijs q.q./Bank of Tokyo oordeelde de Hoge Raad dat voor de toepassing van art. 47 Fw in elk geval onvoldoende is dat "de pandhouder en de pandgever ten tijde van het vestigen van het pandrecht wisten dat het faillissement van de laatste onontkoombaar was."39. In Verkerk/Tiethoff q.q. overwoog de Hoge Raad dat (zelfs) de wetenschap bij zowel de schuldenaar als de schuldeiser van het feit dat andere schuldeisers worden benadeeld, nog geen overleg oplevert in de zin van art. 47 Fw; betrokkenen moeten de bedoeling hebben de schuldeiser boven anderen te begunstigen.40. In Van Dooren q.q./ABN AMRO Bank weigerde de Hoge Raad de criteria waaronder art. 47 Fw van toepassing is op te rekken, onder meer gelet op het belang van de zekerheid van het rechtsverkeer en het - ook reeds in Gispen q.q./De Factorij genoemde - betalingsverkeer.41. In de literatuur wordt verdedigd dat deze terughoudendheid met name ingegeven is uit het oogpunt van rechtszekerheid: een ruimere uitleg zou te veel onzekerheid in het kredietverkeer teweeg brengen.42.

Het in het principale cassatiemiddel ingenomen standpunt dat voor toepasselijkheid van art. 47 Fw geen daadwerkelijke wetenschap en/of oogmerk vereist is, maar dat voldoende is dat deze kunnen worden toegerekend, is naar mijn mening niet te rijmen met de hiervoor weergegeven, zeer terughoudende rechtspraak van de Hoge Raad. Daarop lopen volgens mij alle principale cassatieonderdelen vast. De eerste twee incidentele onderdelen lopen stuk op het feit dat de rechtbank niet heeft geoordeeld dat wetenschap en oogmerk in het kader van art. 47 Fw kunnen worden toegerekend. De rechtbank heeft een en ander in rov. 4.20 in het midden gelaten. Ik kan daarom daarlaten of het onderscheid dat de rechtbank maakt tussen ING als gevolmachtigde en ING als volmachtgever in de gegeven omstandigheden goede zin heeft. Toerekening van wil en wetenschap ingeval van volmacht wordt beheerst door art. 3:66 lid 2 BW. Ik maak over dit wetsartikel nog een enkele opmerking. Art. 3:66 lid 2 BW is naar mijn mening niet geschreven met het oog op een atypisch geval als het onderhavige, waarin de wederpartij ("pandnemer") als gevolmachtigde de rechtshandeling tot stand brengt (de verpandingen) mede namens de volmachtgever (pandgever). In dit geval is toerekening van wetenschap en oogmerk op grond van art. 3:66 lid 2 BW dan ook niet op haar plaats is. Dat vloeit niet voort uit het onderscheid dat de rechtbank maakt tussen de verschillende hoedanigheden waarmee ING bij de rechtshandeling betrokken is. Het onderscheid dat de rechtbank maakt, komt mij kunstmatig voor. De in art. 3:66 lid 2 BW vervatte leer van het grootste aandeel43. is in het leven geroepen in het belang van de volmachtgever en de derde/wederpartij. De bepaling biedt uitkomst in het geval waarin de gerechtvaardigde belangen één hunner vergen dat de wil en (of) de wetenschap van de gevolmachtigde - die er, als aan de vereisten van art. 3:66 lid 1 BW wordt voldaan, tussenuitvalt - (terug) in beeld worden gebracht. Dat is hier niet aan de orde. Over onderdeel 3 van het incidentele cassatiemiddel merk ik tot slot op dat het uitgaat van een onjuiste lezing van het vonnis van de rechtbank. De rechtbank heeft niet geoordeeld dat toe te rekenen kennis relevant is voor de geldigheid van een volmacht.

Onderdeel 3 van het principale cassatieberoep is door de curator in par. 2.3 van diens schriftelijke toelichting naar aanleiding van het arrest Dix q.q./ING ingetrokken. Dat arrest vormde tevens aanleiding om in de schriftelijke toelichting met onderdeel 4 een andere richting in te slaan. Aangezien van de zijde van ING in de nota van dupliek uitdrukkelijk wordt gevraagd om op de nieuwe klacht in te gaan, bespreek ik deze. Aanvankelijk werd in onderdeel 4 geklaagd, onder verwijzing naar art. 3:84 lid 2 juncto art. 3:98 BW, dat de rechtbank had miskend dat de vorderingen in de verzamelpandakten onvoldoende bepaald waren. In de schriftelijke toelichting heeft de curator het onderdeel "aangepast", als gezegd, naar aanleiding van het oordeel van de Hoge Raad in Dix q.q./ING. In dat arrest overwoog de Hoge Raad in rov. 4.6.4:

In de toelichting op onderdeel 4 wordt zijdens de curator aangevoerd dat het oordeel van de rechtbank in de voorliggende zaak niet in stand kan blijven, nu gesteld noch gebleken is dat de stampandakte en de volmachtverlening geregistreerd zijn, als gevolg waarvan de verpandingsconstructie zonder rechtsgevolg zou zijn gebleven.

In de literatuur is na Dix q.q./ING enige discussie ontstaan over de vraag hoe rov. 4.6.4 moet worden begrepen. Verschillende auteurs voeren aan dat de Hoge Raad in de betreffende rechtsoverweging een nieuw registratievereiste invoert, namelijk het vereiste van registratie van titel en volmacht.44. Met verschillende andere auteurs45. ben ik van mening dat de Hoge Raad niet meer wil zeggen dan dat de eerdere datering van de akte waarin zowel de titel voor de onderhavige verpanding ligt besloten als het essentiële volmachtbeding vast dient te staan, wil een verpandingsconstructie rechtsgevolg hebben. Die eerdere datering kan bijvoorbeeld blijken uit een geregistreerde kredietofferte, zoals in Dix q.q./ING kennelijk het geval was. Daarmee maakt de Hoge Raad van die registratie geen vereiste, maar overweegt hij dat in dat specifieke geval de eerdere datering uit de registratie blijkt. Ingeval van betwisting moet de eerdere datering langs de gewone regels van het bewijsrecht aannemelijk gemaakt worden. Registratie is daarbij niet een vereiste, maar biedt wel (veel) houvast.

Voor deze uitleg van rov. 4.6.4 van Dix q.q./ING pleit allereerst de wet. Art. 3:239 lid 1 BW vereist registratie van de (niet-authentieke) akte waarbij vorderingen op naam stil worden verpand. Niet vereist deze bepaling de registratie van de titel en evenmin van de volmachtverlening. Voor de titel en de volmachtverlening gelden bovendien ook geen vormvereisten. Wanneer de titel en de volmachtverlening niet op schrift zijn gesteld, wordt het registreren een ingewikkelde zaak. Het valt daarnaast ook niet gemakkelijk te verklaren waarom alleen ingeval van een verzamelpandakte titel en volmacht moeten worden geregistreerd, en (tot nog toe in elk geval) niet ingeval van een 'normale' pandakte waarbij vorderingen op naam worden verpand. Weliswaar ligt gevaar van antedatering op de loer, maar dat gevaar bestaat ook buiten de figuur van de verzamelpandakte. Daarbij komt, volgens Roffel, dat in de praktijk de overeenkomst tot verpanding van vorderingen veelal al geregistreerd zal zijn, omdat bij het aangaan van een kredietrelatie niet alleen vorderingen op naam, maar ook alle huidige en toekomstige voorraden en inventaris bij voorbaat worden verpand en voor de vestiging van het (stille) pandrecht op voorraden en inventaris - eenmalig - registratie vereist is op grond van art. 3:237 lid 1 BW.46. Roffel merkt op dat vanwege deze praktijk het antedateren van de (obligatoire) overeenkomst tot verpanding in feite is uitgesloten.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principale en het incidentele cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G