HR, 10-09-2019, nr. 17/03861

1. De verdachte is bij arrest van 21 juni 2017 door het hof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens 1 “feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van valsheid in geschrift”, 2 “medeplegen van valsheid in geschrift”, 3 “opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd”, 4 “feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd”, 5 “medeplegen van het plegen van witwassen een gewoonte maken” en 6 “als leider deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vierentwintig maanden, met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr en een geldboete van € 1.000.000,-, subsidiair 365 dagen hechtenis.

2. Er bestaat samenhang met de zaken tegen de medeverdachten onder de nrs. 17/03238, 17/03255, 17/03719, 17/03721, 17/03860 en 17/05519. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.

3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het gaat in deze zaak om (fictieve) levering van pannensets, bestek- en messensets, foto- en videocamera’s en gereedschapsets aan een Italiaans en twee Spaanse (niet als zodanig functionerende) bedrijven. Uit verkoopfacturen en/of vervoersbescheiden, zogenaamde CMR’s1., komt naar voren dat het om levering vanuit Nederland aan afnemers in de EU-landen Italië en Spanje (zogenaamde intracommunautaire levering) gaat. Verdachte wordt (als feitelijk leidinggever) verweten dat facturen en vervoersbescheiden vals zijn opgemaakt (feiten 1 en 2). Van levering zou niet, althans van levering aan het Italiaanse en de Spaanse bedrijven zou geen sprake zijn, terwijl er door die bedrijven wel daadwerkelijk is betaald. Voor de gevallen waarin wel levering (en mogelijk betaling) zou hebben plaatsgevonden, valt niet vast te stellen aan wie is geleverd. Door voor te wenden dat levering aan afnemers in EU-landen heeft plaatsgevonden, is op de (Nederlandse) plaats waar het vervoer aanvangt2.niet de gebruikelijke 19% omzetbelasting3.betaald, terwijl aan de voorwaarden om in aanmerking te komen voor een ander percentage (te weten 0% onder nadere voorwaarden bij levering aan een afnemer in een EU-land) niet is voldaan (feit 3 en 4). In verband met de betaling wordt verdachte witwassen verweten (feit 5). De feiten zouden zijn gepleegd in een crimineel samenwerkingsverband (feit 6).

5. Het eerste middel klaagt over (de motivering van) de afwijzing van het verzoek tot het voegen van stukken.

6. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 18 november 2016, 23 november 2016, 27 januari 2017, 17 mei 2017 en 21 juni 2017 houdt – voor zover van belang inzake de zitting van 17 mei 2017– het volgende in:

“De raadsman mr. Boone voert het woord, zakelijk weergegeven:

Ik ben van mening dat ik het omslagvel zou krijgen. Ik wil controleren wat er daadwerkelijk in staat.

Na gehouden beraad deelt de voorzitter mede dat het verzoek tot het toevoegen aan het dossier van het omslagvel niet noodzakelijk is en om die reden wordt afgewezen.”

7. Het kennelijk bedoelde omslagvel heeft naar ik begrijp betrekking op één of meer (vernietigde) aanslagen omzetbelasting betreffende de in de tenlastelegging genoemde ondernemingen. Uit het zojuist vermelde proces-verbaal blijkt dat de getuige [getuige 1] , belastinginspecteur, daarover op 23 november 2016 het volgende heeft verklaard:

“Ik ben niet betrokken geweest bij deze zaken. Deze zaken zijn behandeld door mijn oud-collega [betrokkene 1] . Hij is inmiddels overleden. Hij heeft de onderhavige zaken behandeld. Ik heb gezien dat de aanslagen van [verdachte] inderdaad zijn vernietigd. In het systeem staan alleen standaardcodes. Daarom heb ik het omslagvel van deze zaken opgevraagd. Die heb ik gekregen. Daarop staat de zaken zijn vernietigd op grond van:

- het Sopropé-arrest;

- de niet voortvarende behandeling door de Belastingdienst.

De aanslagen zijn niet vernietigd vanwege de materiële kant. Er is niet meer inhoudelijk naar de zaken gekeken. Er stond op het omslagvel dat de verdedigingsrechten waren geschonden. Verder staat er niets op het omslagvel. Er is op formele gronden vernietigd. Dat is alles wat ik weet van deze zaken. Ik weet niet of er in de zaken fiscaal nadeel was geleden. Ik ben bereid om het omslagvel ter beschikking te stellen.

Het omslagvel is een formulier dat je moet invullen, op grond waarvan de administratie de beslissing kan invoeren in het systeem. Het wordt ook gebruikt om te bekijken aan wie de beslissing moet worden verzonden.

Het dossier ligt waarschijnlijk in de archieven in Apeldoorn. Dat kan je opvragen aan de hand van barcodes. Van de genoemde dossiers heb ik niets kunnen vinden. Die dossiers zijn zoek. Het omslagvel is een ander verhaal. Dat kan op basis van een dagvolgnummer worden opgevraagd.

Ik heb nog nooit eerder meegemaakt dat aanslagen vanwege een niet voortvarende behandeling zijn vernietigd. In de jurisprudentie ben ik dat wel eens tegengekomen.”

8. De strafmotivering in het bestreden arrest (p. 17) houdt onder meer in:

“Tijdens de behandeling in hoger beroep is aan de orde geweest dat belastingaanslagen omzetbelasting ten name van de in de tenlastelegging genoemde ondernemingen ambtshalve door de belastingdienst zijn vernietigd. Belastinginspecteur [getuige 1] , collega van de (overleden) belastinginspecteur die de aanslagen heeft vernietigd, is hierover ter terechtzitting als getuige gehoord. Hij heeft verklaard dat blijkens de aantekeningen van zijn collega de aanslagen op formele - naar het oordeel van het hof: onjuiste - gronden zijn vernietigd en dat er niet inhoudelijk naar de zaken is gekeken.”

9. Ingevolge art. 149a, tweede lid, Sv behoren tot de processtukken alle stukken die voor de ter terechtzitting door de rechter te nemen beslissingen redelijkerwijs van belang kunnen zijn. Uit de parlementaire geschiedenis bij dat artikel blijkt dat de vraag of aan dit zogenaamde relevantiecriterium is voldaan afhangt van de concrete inhoud of betekenis voor de desbetreffende strafzaak. Het gaat daarbij niet alleen om belastende of ontlastende stukken in het kader van het bewijs van het ten laste gelegde feit, maar ook bijvoorbeeld om stukken die van belang kunnen zijn voor de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, de controle op de rechtmatigheid van het opsporingsonderzoek of de straftoemeting.4.

10. Ter terechtzitting gedane verzoeken tot het toevoegen van en het verlenen van inzage in stukken welke buiten het (eigen) opsporingsonderzoek zijn opgemaakt, zijn verzoeken in de zin van art. 328 Sv om toepassing te geven aan art. 315 Sv.5.Die bepalingen zijn ingevolge art. 415 Sv ook in hoger beroep van toepassing. De maatstaf waaraan het hof dergelijke verzoeken moet toetsen is of van de noodzaak van het verzochte is gebleken.6.

11. Uit de toelichting op het middel (onder 2.4-2.5) blijkt dat met verwijzing naar art. 149a Sv wordt geklaagd dat het verzoek tot het voegen van het omslagvel ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, is verworpen, omdat het hof het omslagvel nadrukkelijk in zijn oordeelsvorming over de straftoemeting heeft betrokken en dat het hof daarmee aan de inhoud het omslagvel onmiskenbaar relevantie heeft toegekend voor de beantwoording van de laatste vraag van art. 350 Sv.

12. Het hof heeft het in hoger beroep gedane verzoek opgevat als een verzoek het omslagvel aan het dossier toe te voegen. In de afwijzing van dat verzoek, ligt als kennelijk oordeel van het hof besloten dat het omslagvel niet tot de processtukken in de zin van art. 149a Sv gerekend kan worden. Dat oordeel is, in aanmerking genomen het omslagvel een stuk in het kader van belastingaanslagen betreft, (daardoor) niet het resultaat is van het opsporingsonderzoek of het gerechtelijk vooronderzoek tegen deze verdachte en het OM in het kader van de strafzaak ook niet de beschikking had over dit stuk, juist.

13. Het verzoek tot toevoeging (dan wel tot kennisname) van het omslagvel is derhalve een verzoek dat aan de maatstaf van de noodzakelijkheid van art. 315 Sv dient te worden getoetst. Het hof heeft geoordeeld dat “het toevoegen aan het dossier van het omslagvel niet noodzakelijk is en om die reden wordt afgewezen” en heeft daarmee de juiste maatstaf toegepast.

14. De vraag is vervolgens of het afwijzende oordeel van het hof begrijpelijk is. In het licht van wat door de verdediging in hoger beroep is aangevoerd, is het oordeel van het hof dat het voegen van het stuk niet noodzakelijk is, niet onbegrijpelijk, noch ontoereikend gemotiveerd. Van de raadsman die zich sterk maakt voor voeging van een stuk in het dossier mag worden verlangd dat hij aanvoert waarom de voeging noodzakelijk is en welk belang daarmee is gemoeid. Enige reden voor controle van het omslagvel geeft de raadsman ter terechtzitting niet op. De raadsman heeft de verklaring van de getuige [getuige 1] niet betwist en in het bijzonder niet dat de aanslagen niet zijn vernietigd vanwege de materiële kant en er inhoudelijk niet meer naar de zaken is gekeken.

15. Tot slot merk ik op dat voor zover is bedoeld te klagen dat het hof het omslagvel bij de strafmotivering heeft betrokken, de klacht op een verkeerde lezing van het bestreden arrest berust, nu het hof de verklaring van getuige [getuige 1] en niet het omslagvel bij zijn strafmotivering heeft betrokken.

17. Het tweede middel klaagt over de motivering van de bewezenverklaring. Het middel valt uiteen in drie klachten.

18. Ten laste van de verdachte is – kort gezegd - bewezen verklaard dat [B] B.V. en [G] B.V. in de periode 1 januari 2005 tot en met 14 oktober 2008 met anderen de bedrijfsadministratie van [B] B.V. en [G] B.V., te weten een samenstel van verkoopfacturen en CMR’s, opzettelijk valselijk hebben opgemaakt, waaraan de verdachte feitelijk leiding heeft gegeven (feit 1), hij, al dan niet handelend onder de naam [F] , in de periode 1 januari 2004 tot en met 31 januari 2004 met anderen een bedrijfsadministratie, te weten een samenstel van CMR’s en verkoopfacturen, opzettelijk valselijk heeft opgemaakt (feit 2), hij, al dan niet handelend onder de naam [F] / [verdachte] , in de periode 27 februari 2003 tot en met 25 oktober 2005 met anderen opzettelijk op aangiften te hoge bedragen aan belaste levering heeft opgegeven, terwijl die feiten ertoe strekten dat te weinig belasting werd geheven (feit 3), [G] B.V. in de periode van 26 juli 2005 tot en met 20 januari 2009 opzettelijk onjuiste aangiften heeft (laten) doen door op aangiften omzetbelasting onjuiste bedragen aan belaste leveringen op te (laten) geven terwijl die feiten ertoe strekten dat te weinig belasting werd geheven, aan welke gedragingen verdachte feitelijk leiding heeft gegeven (feit 4), hij met anderen van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, door geldbedragen op rekeningen van bedrijven te storten en verkoopfacturen met dit geld te (laten) betalen (feit 5) en hij heeft deelgenomen aan een organisatie, die tot oogmerk had het plegen van misdrijven, te weten valsheid in geschrift, belastingfraude en (gewoonte)witwassen (feit 6).7.

19. Uit (de toelichting op) het middel blijkt dat in de eerste plaats wordt geklaagd dat het hof de bewijsmiddelen 1 en 2 heeft gebezigd voor het bewijs, waarin (schriftuur onder 2.7) “tal van veronderstellingen, vermoedens, meningen en conclusies worden gepresenteerd. Niet dat proces-verbaal van relaas maar de onderliggende stukken behoren de oordeelsvorming te dicteren.” De stellers van het middel menen (onder 2.9 van de toelichting op het tweede middel) dat “als dergelijke passages uit een proces-verbaal van relaas voor het bewijs worden gebruikt aan ten minste twee voorwaarden behoort te worden voldaan: (a) die passages behoren geen meningen, conclusies, stellingen of veronderstellingen te bevatten en (b) met nauwkeurigheid moet worden aangegeven op welke primaire bron de in het proces-verbaal van relaas weergegeven feiten zijn gebaseerd.”

20. Het hof heeft in de aanvulling voorafgaand aan de weergave van de inhoud van het overzichtsproces-verbaal8.overwogen: “De in het proces-verbaal gerelateerde feiten zijn gecontroleerd en juist bevonden aan de hand van de onderliggende stukken en de bereikte conclusies zijn getoetst aan de hand van datzelfde materiaal.” Een dergelijke overweging wordt met name opgenomen om tot uitdrukking te brengen dat voor zover de zaakkundige vaststellingen tenderen in de richting van conclusies dan wel duidelijke conclusies bevatten de rechter die conclusies tot de zijne maakt. Daarmee zijn het de conclusies van de rechter geworden. Dit is een aanvaardbare gang van zaken. De steller van het middel wijst (onder 2.8 in de toelichting op het tweede middel) op enkele vaststellingen in bewijsmiddel 1 en 2 waaraan enig concluderend karakter niet valt te ontzeggen, maar redenen die het onaanvaardbaar doen zijn dat het hof deze tot de zijne maakt ontbreken. Voor zover het conclusies zijn, heeft hof die tot de zijne gemaakt.

21. Er kan vanuit worden gegaan dat de redenen van wetenschap van de verbalisanten die de bedoelde processen-verbaal hebben opgemaakt zijn te vinden in de in het dossier gevoegde processen-verbaal waarop deze zijn gebaseerd. Anders dan de steller van het middel meent zijn de in de bewijsmiddelen 1 en 2 weergegeven processen-verbaal van relaas bij uitstek controleerbaar en ik wijs er op dat in cassatie niet (specifiek) wordt gewezen op passages met een onjuiste weergave van de onderliggende stukken in het dossier. De eerste deelklacht faalt.

22. De tweede deelklacht houdt in dat het hof ten onrechte aan de bewijsmiddelen 3 tot en met 9 een zin heeft toegevoegd luidende “ …waarop telkens in strijd met de waarheid wordt voorgewend dat [B] B.V. de daarop genoemde goederen aan [C] SL heeft verkocht” of een soortgelijke zin.

23. In de aanvulling bewijsmiddelen is met betrekking tot de bewijsmiddelen 3 tot en met 9, inhoudende (een opsomming van) verkoopfacturen en CMR’s, na weergave daarvan de bestreden zinssnede opgenomen. Als ik de steller van het middel goed begrijp, wordt geklaagd dat het hof daarmee ten onrechte aan de inhoud van de bedoelde bewijsmiddelen een zin heeft toegevoegd. Dat berust op een verkeerde lezing van het arrest. Het hof heeft met de bedoelde zinssnede bij de bewijsmiddelen 3 tot en met 9 in de aanvulling kennelijk een (nadere) bewijsoverweging opgenomen. Het hof brengt met de zinssnede tot uitdrukking dat de bescheiden voor het bewijs worden gebruikt omdat (in samenhang met de overige bewijsmiddelen) is gebleken dat ze in strijd met de waarheid zijn. Er is op de bescheiden een verkoper of ontvanger vermeld aan wie de goederen niet zijn verkocht, die de goederen niet heeft ontvangen of bij wie de goederen niet zijn afgeleverd. De tweede klacht faalt.9.

24. Ten derde wordt in (de toelichting op) het middel geklaagd over “de wijze waarop het gerechtshof is omgegaan met de uitdrukkelijk onderbouwde standpunten die door mr. Boone en mr. Zilver zijn geformuleerd. Volgens het gerechtshof worden die bewijsverweren weerlegd in de bewijsmiddelen. Uit die bewijsmiddelen kan echter niet worden opgemaakt waarom het gerechtshof is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunten[…]. Als voorbij wordt gegaan aan de meningen, conclusies en veronderstellingen die zijn opgenomen in de passages uit processen-verbaal van relaas die als bewijsmiddelen 1 en 2 zijn gebruikt, kan uit die bewijsmiddelen niet volgen waarom het gerechtshof voorbij is gegaan aan de uitdrukkelijk onderbouwde standpunten dat sprake is geweest van (legitieme) A-B-C- leveringen, waarvoor het nultarief gold en waarbij het niet ongebruikelijk is dat de plaats van feitelijke levering afwijkt van de in een CMR vermelde plaats, en dat niet blijkt dat verzoeker "doleuze betrokkenheid" heeft gehad bij eventueel binnen [A] / [C] / [D] begane malversaties, indien die in het buitenland gevestigde bedrijven hun intracommunautaire verplichtingen hebben ontdoken of ontweken.”

25. Een onlangs door de Hoge Raad10.gebezigde overweging die in het kader van de plicht te reageren op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van belang is, luidt als volgt:

“2.3. Vooropgesteld moet worden dat het is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt om tot het bewijs te bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat deze voor het bewijs van geen waarde acht. De invoering van de motiveringsplicht van art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv in 2005 heeft geen wijziging gebracht in het uitgangspunt dat de selectie en waardering van het beschikbare feitenmateriaal is voorbehouden aan de feitenrechter. Wel brengt die bepaling mee dat de rechter in een aantal gevallen zijn beslissing nader zal dienen te motiveren. Dat is onder meer het geval indien door of namens de verdachte een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is ingenomen ten aanzien van het gebruikte bewijsmateriaal.

Omtrent de aan de mate van motivering te stellen eisen komt onder meer betekenis toe aan de inhoud en indringendheid van de aangevoerde argumenten. De motiveringsplicht gaat voorts niet zo ver dat bij de niet-aanvaarding van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt op ieder detail van de argumentatie moet worden ingegaan. (Vgl. HR 11 april 2006, ECLI:NL:HR:2006: AU9130.)”

26. In HR 11 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9130, NJ 2006/393, m.nt. Y. Buruma is beslist dat wil een ingenomen standpunt de - uiteindelijk in cassatie te toetsen - verplichting tot beantwoording scheppen, het standpunt duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van de feitenrechter naar voren dient te worden gebracht. In dat arrest is - voor zover van belang - overwogen:

“3.8.2. De nadere motivering dient in te houden dat het naar voren gebrachte doch door de rechter niet aanvaarde standpunt in de uitspraak beargumenteerd wordt weerlegd.

Dit neemt niet weg

(i) dat zich het geval kan voordoen dat de uitspraak voldoende gegevens bevat, bijvoorbeeld in de gebezigde, voor de verwerping van het standpunt relevante bewijsmiddelen en/of in een aanvullende bewijsmotivering, waarin die nadere motivering besloten ligt;”

27. Inderdaad is door de verdediging ten overstaan van het hof aangevoerd dat er sprake zou zijn geweest van fiscaal toegestane A-B-C leveringen (zie pleitnota mr. Boone punt 2).11.Dat daarop een nultarief van toepassing was, lees ik niet met zoveel woorden in die pleitnota, maar het is onmiskenbaar wel zo bedoeld. Ik laat maar in het midden of er sprake is geweest van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Het hof heeft in de overweging omtrent het bewijs in het bestreden arrest (p. 7 e.v.) aan de centrale vraag of al dan niet sprake was van zogenaamde intracommunautaire leveringen waarvoor een zogenaamd nultarief geldt uitvoerig aandacht besteed. Nu het middel zich niet richt tegen de inhoud van die overweging van het hof, meen ik dat de reactie op de stelling van mr. Boone in zoverre toereikend en niet onbegrijpelijk is.

28. Dan wordt gewezen op de stelling van de verdediging dat verdachte niet is betrokken bij de binnen [A] / [C] / [D] gepleegde malversaties. In de pleitnota van mr. Boone (punt 16) valt te lezen: “Waar uw Hof zou menen dat deze zorgvuldigheid toch onvoldoende is geweest voor de afnemers [C] , [D] en/of [A] , dan is daarmee nog geen doleuze betrokkenheid bij malversaties vastgesteld.”

29. Het hof heeft in de in feitelijke aanleg geponeerde stelling kennelijk niet een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt gelezen en dat acht ik niet onbegrijpelijk. Het heeft veel weg van een algemene ontkenning van elke opzettelijke betrokkenheid bij alle feiten. Dat is een veel te algemeen standpunt om te kunnen worden aangemerkt als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv en die algemene stelling vindt bovendien reeds zijn weerlegging in het volgende bewijs. Ik volsta te verwijzen naar bewijsmiddelen waaruit blijkt dat verdachte bestuurder was van [B] B.V., dat hij algemeen directeur en alleen zelfstandig bevoegd was, dat hij leiding gaf aan alle werknemers, dat uit een aangetroffen kostenoverzicht blijkt dat alle operationele zaken via hem lopen en dat hij volgens de verklaring van [getuige 4] opdrachtgever is van de zendingen naar [C] .

30. Dan de CMR’s. Ik wijs op punt 30 van de pleitnota van mr. Boone: “Helemaal onbegrijpelijk wordt het vonnis als de Rechtbank principieel ontkent dat een CMR een verzekeringsdocument is en geen vervoersdocument.” Dat is een ernstig bezwaar tegen de redenering van de rechtbank, maar daarmee (nog) geen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Overigens lees ik in het arrest van het hof ook niet eenzelfde principiële ontkenning.

32. Het derde middel klaagt over de schending van de redelijke (inzend)termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM.

33. Namens de verdachte is op 3 juli 2017 cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 25 september 2018 door de griffie van de Hoge Raad ontvangen, zodat de inzendtermijn met afgerond zeven maanden is overschreden. Gelet daarop is de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM overschreden. Het voorgaande moet leiden tot strafvermindering.

35. Het eerste en tweede middel falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Het derde middel slaagt. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

36. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, doch uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde straf. De Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG