HR, 14-12-2010, nr. 09/03607

HR, 14-12-2010, nr. 09/03607

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 14‑12‑2010

Inhoudsindicatie

Schipholbrand. 1. Wrakingsverzoek rechter-commissaris. 2. Afwijzing verzoek om deskundige te benoemen. Ad 1. Redelijke wetsuitleg brengt mee dat het verzoek tot wraking van een rechter-commissaris wordt behandeld en beslist door een meervoudige kamer van het hof. Het hof heeft zich ten onrechte onbevoegd verklaard i.p.v. te onderzoeken of het verzoek voldoet aan art. 513.1 Sv. Ad 2. Het betreft een verzoek i.d.z.v. art. 328 jo 330 jo 316.1 Sv en in ’s hofs oordeel ligt de juiste maatstaf (noodzaak) besloten. Bij zijn afwijzing van het verzoek tot het doen verrichten van tegenonderzoek heeft het hof echter verzuimd te betrekken dat en waarom een eerlijke procesvoering in casu aan de afwijzing van het verzoek niet in de weg staat (vgl. HR LJN AR7228). Gelet daarop en in aanmerking genomen dat het hof blijkens zijn overweging omtrent het voorwaardelijk opzet zijn oordeel mede heeft gebaseerd op resultaten van statistisch onderzoek is de afwijzing door het hof van het verzoek (“dat de verzochte deskundige statisticus is en het verzochte nadere onderzoek een juridisch oordeel vergt”) niet toereikend gemotiveerd.

14 december 2010

Strafkamer

nr. 09/03607

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 3 september 2009, nummer 23/004157-07, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1982, ten tijde van de betekening van de aanzegging zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. B.P. de Boer en mr. A.J. van der Velden, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het eerste middel

2.1. Het middel klaagt dat het Hof, dat de zaak voor nader onderzoek naar de Rechter-Commissaris in de Rechtbank te Haarlem had verwezen, ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd heeft geoordeeld dat het onbevoegd was het verzoek tot wraking van de Rechter-Commissaris in behandeling te nemen.

2.2. Het Hof heeft omtrent het in het middel bedoelde wrakingsverzoek het volgende overwogen en beslist:

"Een verzoek tot wraking als bedoeld in artikel 512 Sv dient naar het oordeel van het hof te worden ingediend bij het gerecht waaraan de rechter, van wie de wraking is verzocht, verbonden is. Nu het onderhavige verzoek tot wraking van de rechter-commissaris te Haarlem bij het hof is ingediend en niet bij (het kabinet van) de rechter-commissaris te Haarlem, zal het hof dit verzoek niet in behandeling nemen, nu het daartoe niet bevoegd is."

2.3. Een redelijke wetsuitleg brengt mee dat in een geval als het onderhavige het verzoek tot wraking van de rechter-commissaris wordt behandeld en beslist door een meervoudige kamer van het hof, daaronder begrepen de kamer die is belast met de behandeling van de strafzaak. Het Hof heeft zich dus ten onrechte onbevoegd verklaard tot kennisneming en behandeling van het verzoek in plaats van onder meer te onderzoeken of het verzoek voldoet aan de eisen van art. 513, eerste lid, Sv.

2.4. Het middel is gegrond.

3. Beoordeling van het tweede middel

3.1. Het middel klaagt dat het Hof het verzoek om dr. ir. P.H.A.J.M. van Gelder als deskundige te benoemen ten behoeve van het verrichten van nader onderzoek ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft afgewezen.

3.2.1. De procesgang in deze zaak is, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 5.2 tot en met 5.7.

3.2.2. Het Hof heeft het in het middel bedoelde, ter terechtzitting van 26 mei 2009 gedane verzoek afgewezen en daartoe het volgende overwogen:

"het verzoek dr. ir. P.H.A.J.M. van Gelder van het bureau PSCT als deskundige te benoemen als voor het verrichten van nader onderzoek wordt afgewezen. Nu Van Gelder statisticus is en het verzochte nadere onderzoek een juridisch oordeel vergt, is het hof van oordeel dat de verdachte daardoor redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad."

3.2.3. Het bestreden arrest houdt onder "voorwaardelijk opzet" het volgende in:

"Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat bovengenoemd handelen van de verdachte dient te worden gekwalificeerd als voorwaardelijk opzet op het stichten van brand. Daaraan doen niet af, zoals de raadsman stelt, eventuele gebreken in de opzet van de brandproeven zoals door Efectis gehouden. Ter terechtzitting in eerste aanleg van 22 mei 2007 heeft de getuige-deskundige Van der Leur hierover uitgebreid verklaard. Naar het oordeel van het hof is het ook een feit van algemene bekendheid dat er een aanmerkelijke kans bestaat dat (bij bepaalde materialen en onder bepaalde randvoorwaarden) een sigaret, ook smeulend, brand kan veroorzaken, hetgeen door de brandproeven is bevestigd. Ter ondersteuning verwijst het hof nogmaals naar het NFI rapport van 28 april 2006, opgemaakt door ir. Lelieveld, waarin wordt verwezen naar onderzoek aan meubels waaruit blijkt dat bij contact met een katoenen bekleding de kans op ontsteking ongeveer 94% is, terwijl uit experimenten met complete bedden, stoelen en banken bleek dat het bij circa 64% daadwerkelijk tot open vuur kwam. Daarbij speelt onder meer een rol of er andere brandbare materialen op het bed aanwezig zijn zoals katoenen lakens of kleren. Niet voor niets wordt roken in bed als gevaarzettend beschouwd.

Zoals hierboven aangegeven, wijst ook de deskundige Delémont erop dat bij talrijke branden is gebleken dat de hypothese van onopzettelijk ontsteken door een gloeiende sigarettenpeuk in aanmerking dient te worden genomen als een aannemelijke veronderstelling. Dat die situatie zich niet altijd voordoet, omdat de hitteontwikkeling afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, maakt dat niet anders. Evenmin wordt naar het oordeel van het hof die aanmerkelijke kans verwaarloosbaar klein als het gaat om de peuk van een uit shag gerolde sigaret. Dat de verdachte op de koop toe heeft genomen dat er ten gevolge van zijn handelen brand zou kunnen ontstaan, blijkt uit het gegeven dat hij niet de moeite heeft genomen de sigaret in een asbak te doven of te controleren dat de peuk die hij wegschoot - een wijze van handelen met een heel onzeker resultaat - inderdaad geheel was uitgedoofd, wetende dat er aan het voeteneinde van zijn bed een verfrommeld laken en een deels afgerolde rol toiletpapier lagen. Het gegeven dat de verdachte bij het constateren van de brand heeft getracht het vuur te doven, maakt dat niet anders.

Het hof is van oordeel dat de verdachte aldus willens en wetens de aanmerkelijke kans dat door zijn handelen brand zou ontstaan op de koop toe heeft genomen en mitsdien met (voorwaardelijk) opzet heeft gehandeld."

3.3.1. Het door de raadsman gedane verzoek is een verzoek aan de rechter als bedoeld in art. 328 in verbinding met art. 330 Sv om gebruik te maken van de in art. 316, eerste lid, Sv omschreven bevoegdheid. Maatstaf bij de beoordeling van een dergelijk verzoek is of de noodzaak van hetgeen wordt verzocht, is gebleken. Het Hof heeft het verzoek afgewezen en heeft daartoe geoordeeld dat, "nu P.H.A.J.M. van Gelder statisticus is en het verzochte nadere onderzoek een juridisch oordeel vergt", de verdachte door deze afwijzing redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad. Daarin ligt als 's Hofs oordeel besloten dat de noodzaak tot het benoemen van deze deskundige ten behoeve van het verrichten van nader onderzoek niet was gebleken.

3.3.2. De verdediging heeft aan het verzoek, kort gezegd, ten grondslag gelegd dat nader statistisch onderzoek nodig is ter beantwoording van de vraag of de kans aanmerkelijk is dat een weggeworpen sigaret de oorzaak is van het ontstaan van brand in de door de verdachte omschreven omstandigheden. Daarbij heeft de verdediging aangevoerd dat de reeds gehouden smeulproeven nauwelijks representatief zijn en dat ook het onderzoek waarnaar in het NFI-rapport van 28 april 2006 wordt verwezen niet representatief is.

Het Hof heeft op zichzelf terecht overwogen dat bij de beoordeling van het opzet de beantwoording van de vraag of sprake is van een aanmerkelijke kans op het gevolg, een juridisch oordeel vergt. Hieruit vloeit echter, anders dan het Hof kennelijk heeft geoordeeld, niet voort dat voor de beantwoording van deze vraag statistisch onderzoek niet van belang kan zijn.

Voorts heeft het Hof, nu het verzoek van de verdediging het doen verrichten van tegenonderzoek omvat, verzuimd bij zijn afwijzing van het verzoek te betrekken dat en waarom een eerlijke procesvoering in het onderhavige geval aan de afwijzing van het verzoek niet in de weg staat (vgl. HR 8 februari 2005, LJN AR7228, NJ 2005/514).

Gelet op het voorgaande en mede in aanmerking genomen dat het Hof blijkens zijn overweging omtrent het voorwaardelijk opzet zijn oordeel dat in de onderhavige zaak sprake was van een aanmerkelijke kans dat de weggeworpen sigaret brand zou veroorzaken, mede heeft gebaseerd op in het NFI-rapport van 28 april 2006 neergelegde resultaten van statistisch onderzoek, is het oordeel van het Hof dat het verzoek moet worden afgewezen, niet toereikend gemotiveerd.

3.4. Het middel is derhalve terecht voorgesteld.

4. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de overige middelen geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

verwijst de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema, J.W. Ilsink, J. de Hullu en M.A. Loth, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 14 december 2010.

Conclusie 14‑12‑2010

Mr. Machielse

Partij(en)

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1.

Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 3 september 2009 verdachte ter zake van ‘opzettelijk brand stichten, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen te duchten is en opzettelijk brand stichten terwijl daarvan levensgevaar voor een ander te duchten is’ veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden.

2.

Mr. H.O. den Otter, advocaat te Almere, heeft beroep in cassatie ingesteld. Mr. B.P. de Boer en mr. A.J. van der Velden, beiden advocaat te Amsterdam, hebben een schriftuur ingediend, houdende vier middelen van cassatie. Alvorens ik toekom aan de bespreking van de middelen, zal ik onder 3.1 en 3.2 eerst de bewezenverklaring respectievelijk de bewijsvoering van het hof uiteenzetten.

3.1

Het hof heeft ten aanzien van het onder primair tenlastegelegde bewezenverklaard dat:

‘hij op 26 oktober 2005 te Oude Meer, in de gemeente Haarlemmermeer, opzettelijk brand heeft gesticht in detentiecel nummer 11 in Unit K van het cellencomplex Schiphol-Oost aldaar, immers heeft verdachte toen in voornoemde cel, opzettelijk met behulp van een brandende/smeulende sigaret toiletpapier en/of goederen in die cel tot ontbranding gebracht, ten gevolge waarvan brand is ontstaan, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen en levensgevaar voor anderen, te weten ingeslotenen in een of meer cellen van Unit K van dat cellencomplex en/of andere daar aanwezige personen te duchten was.’

3.2

Met betrekking tot de bewijsvoering houdt 's Hofs arrest — met inbegrip van 57 voetnoten, welke ook in deze conclusie als voetnoot zijn opgenomen — het volgende in:

‘5. Bewijsoverwegingen

De gebeurtenissen in de nacht van 26 op 27 oktober 2005

Het cellencomplex te Schiphol-Oost bestaat uit verschillende vleugels met cellen die worden gebruikt voor de detentie van verschillende categorieën personen.

In de vleugels J en K bevonden zich destijds personen die werden vastgehouden op grond van artikel 59 van de Vreemdelingenwet, in afwachting van hun uitzetting uit Nederland. Deze vleugels J en K bestonden ieder uit een gang met aan weerszijde daarvan respectievelijk 11 en 15 (totaal 26) cellen die elk waren bestemd/ingericht voor maximaal twee personen. In de vleugels J en K waren in de nacht van 26 oktober op 27 oktober 2005 in totaal 85 personen gedetineerd, van wie 42 in vleugel K1.. Verdachte was als enige ingesloten in cel K11. Roken in de cellen was op de K-vleugel toegestaan.

Op 26 oktober 2005 te 23.55.002. uur heeft de hoofdbrandcentrale een brandalarm gemeld in de K-vleugel (ook wel aangeduid als: unit K) van het cellencomplex Schiphol-Oost3.. [Betrokkene 1], bewaarder bij de Dienst Justitiële Inrichtingen (DJI), heeft verklaard4. dat zij tijdens haar werkzaamheden in de D-vleugel een melding kreeg dat er brand was op de K-vleugel. Zij heeft daarop haar collega [betrokkene 2], op dat moment werkzaam in de C-vleugel, opgeroepen en is samen met [betrokkene 2] naar de K-vleugel gerend 5..

Zowel [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hebben verklaard dat zij bij het betreden van de gang in de K-vleugel alleen rook uit de achterste cel linksachter zagen komen.

Dit betrof cel 11 (het hof begrijpt hier en hierna: cel K11). Zij hoorden dat de bewoner van cel K11 hard op de deur bonkte. [Betrokkene 1] zag dat er veel rook door kieren uit de laatste cel (het hof begrijpt: van cel K11) kwam. [Betrokkene 2] heeft verklaard dat, toen hij de deur van cel K11 opende, de bewoner van cel K11 (de verdachte) helemaal onder het roet naar buiten kwam ‘gevallen’6.. Het is dan 23.57.13 uur7.. [Betrokkene 1] heeft verklaard dat de verdachte brandwonden op zijn handen had, dat zijn lichaam helemaal rood was en dat er rook uit zijn haren kwam. Zij zag na opening van de celdeur vlammen en heel veel rook uit de cel komen. [Betrokkene 1] zag dat het binnen een paar seconden helemaal zwart werd in de gang. De rook kwam bij uitsluiting van alle andere cellen uit cel K11 en ging heel snel richting de J-vleugel. [Betrokkene 1] zag dat het in cel K11 flink brandde. Zij heeft voorts verklaard dat zij een knetterend geluid hoorde, komend uit de cel. [Betrokkene 2] heeft verklaard dat hij eveneens veel rook in de cel zag, maar door de rookontwikkeling geen vlammen zag. De deur van cel K11 is daarna open blijven staan, waarna er vanuit de cel een grote hoeveelheid zwarte rook de gang instroomde, hetgeen ook valt waar te nemen op beelden van de vaste beveiligingscamera's op de K-vleugel8.. Op de beelden van die beveiligingscamera's9. is te zien dat [betrokkene 1], [betrokkene 2], de inmiddels gearriveerde bewaarder [betrokkene 3] (Securicor) en de verdachte verschenen in de verbindingsruimte tussen de K- en de J-vleugel, komende vanuit de K-vleugel.

[Betrokkene 3] heeft verklaard10. dat zij bij haar aankomst op de K-vleugel zag dat de bovenste helft van de gang van de K-vleugel was gevuld met zwarte rook. Het is dan 23.57.51 uur11.. Om 23.57.08 uur12. is zij samen met [betrokkene 1] begonnen de celdeuren in de K-vleugel te openen, werkend vanaf het begin van de K-vleugel in de richting van cel K11. Na het openen van de eerste celdeur K1 zag [betrokkene 3] vanaf de linkerachterkant vanaf de ingang van de J-vleugel plotseling vuur. Zij heeft verklaard dat het ter hoogte van cel 7 of 8, als gevolg van de rookontwikkeling in de gang en de vlammen die uit de linkerachterzijde van de gang sloegen, ondoenlijk was om verder de gang in te gaan. Inmiddels was de hele gang van de K-vleugel gevuld met rook en zij moest ontzettend hoesten. Ook sloegen de vlammen uit de richting van de linkerachterkant van de K-unit. [Betrokkene 3] heeft vervolgens [betrokkene 1] geholpen de inmiddels uit hun cel gelaten bewoners naar de J-vleugel te dirigeren. [Betrokkene 1] heeft verklaard13. dat zij ter hoogte van cel 15 of 16 door de rook en de hitte niet verder de gang in kon komen. [Betrokkene 1] en [betrokkene 3] hebben op dat moment naar elkaar geschreeuwd dat zij niet verder konden en terug moesten.

De ontruiming van de cellen in de K-vleugel is om 23.59.00 uur14. gestaakt. Vijf van de 26 cellen zijn ongeopend gebleven. Hierin bevonden zich tien van de dodelijke slachtoffers.

Nadat de bevrijde bewoners van de K-vleugel naar de J-vleugel waren overgebracht, werd ook deze vleugel ontruimd. Andere dienstdoende bewaarders hebben eveneens verklaard over hetgeen zij hebben waargenomen.

Wachtcommandant [betrokkene 4] is na de brandmelding samen met bewaarder [betrokkene 5] buitenom naar de nooduitgang op de kopse kant van de K-vleugel gerend. [Betrokkene 4]15. heeft verklaard dat hij, rennend in de richting van de kopse kant, zicht kreeg op het raam van de laatste cel van de K-vleugel (het hof begrijpt cel K11). Toen hij in de richting van het raam van die cel keek, zag hij dat er achter dat raam vuur was. Hij zag vlammen in die laatste cel, die nog niet tot het plafond van de cel reikten. Op het moment dat hij op de hoek van de K-vleugel was, ontwikkelde de brand zich van brand in de cel naar een brand waarbij de vlammen onder het dak vandaan kwamen. [Betrokkene 5] heeft verklaard16. dat hij, rennend in de richting van de K-vleugel, rook zag ter hoogte van de cellen 10 en 11 van de K-vleugel. Ter hoogte van cel K11 zag hij door het raam van die cel een rode gloed. Het raam van die cel was toen nog intact. Na het openen van de nooddeur zag [betrokkene 5] grote hoeveelheden rook naar buiten komen. Nog geen 10 seconden later kwamen vanuit de richting van cel K11 grote steekvlammen op hen af zodat zij achteruit moesten stappen. [Betrokkene 4] zag dat de ventilatiekleppen bij de nooduitgang, die bij brand open zouden moeten gaan, nog gesloten waren. [Betrokkene 4]17. constateerde heel kort daarna dat de plafondplaten in de centrale gang vlam hadden gevat en dat stukken daarvan naar beneden kwamen en dat, op het moment dat hij bij de nooddeur stond, rechts hiervan de cel (het hof begrijpt cel K11) aan het branden was. Hij heeft verklaard dat daar de brand is ontstaan en dat deze cel open stond.

Om 23.58.12 uur is de brandmelding binnengekomen bij de brandweer, post Sloten.

Op basis van deze melding zijn drie voertuigen vanuit de post Sloten uitgerukt.

Uit verklaringen van [betrokkene 6]18. en [betrokkene 7]19., beiden onderbrandmeester van het brandweerkorps Schiphol, post Sloten, komt het volgende naar voren. Reeds tijdens het aanrijden is de brand opgeschaald naar de status van grote brand, vanwege een melding van het Regiecentrum te Schiphol dat de vlammen al uit het dak sloegen. Bij het aanrijden was te zien dat aan de buitenzijde van het cellencomplex, aan de Noordzijde, vlammen boven het dak uitkwamen. Om 00.08.27 uur20. arriveerde het eerste brandweervoertuig bij het cellencomplex. Bij het betreden van het cellencomplex trad vertraging op doordat in eerste instantie op een verkeerd (afgesloten) toegangshek werd aangereden en vervolgens als gevolg van problemen met de sluis bij het tweede hek (de zogenoemde ‘speedgate’) door het ontbreken van adequate opvang op het terrein en de bemoeilijkte toegang tot de J-vleugel21.. Nadat de brandweer heeft geprobeerd de inmiddels hevige brand in de K-vleugel te blussen heeft men zich — als gevolg van de hitte en het geconstateerde gevaar voor een flashover via het verlaagde plafond — omstreeks 00.34.00 uur22. teruggetrokken uit de K-vleugel. Rond 01.30.00 uur was de situatie zodanig onder controle dat de brandweer met behulp van perslucht de K-vleugel kon betreden. Bij onderzoek van de cellen aldaar werden (in de cellen 5, 9, 10, 12, 13 en 14) in totaal elf overleden personen23. aangetroffen. Daarnaast zijn vijftien personen gewond geraakt.

Vraagstelling

Bij de behandeling van de strafzaak in hoger beroep staat de vraag centraal of de verdachte de hiervoor beschreven brand in het cellencomplex heeft veroorzaakt en zo ja, of hij strafrechtelijk verantwoordelijk is voor de gevolgen van deze brand. Daartoe acht het hof het volgende van belang.

De oorsprong, oorzaak en verspreiding van de brand

De heer O. Delémont, universitair docent aan de Universiteit van Lausanne, heeft op verzoek van het hof en op voordracht van de verdediging als deskundige een onderzoek ingesteld naar de oorsprong, de oorzaak en het verloop van de brand. De bevindingen en conclusies van zijn onderzoek zijn neergelegd in een rapport van 30 maart 200924.. Dit rapport (hierna: Delémont) geeft — kort gezegd — de volgende bevindingen:

‘Ten aanzien van de oorsprong van de brand.
Lokaliseren van de brandoorsprong

Een aantal elementen waarop in het onderzoek naar de chronologische volgorde van de gebeurtenissen de aandacht is gevestigd, geeft aan dat de brand is ontstaan in het uiterste noorden van de K-unit, in de zone waar cel K11 zich bevindt25.. Op basis van deze bevindingen heeft de lokalisering van de bron van de brand, de plek waar de brand is ontstaan, zich geconcentreerd op het onderzoeken van de zone die zich aan de noordkant van de K-unit bevindt.

De eerste vraag die beantwoord moet worden is of de brand is begonnen binnen in een container van de K-unit of in een van de niet bewoonde ruimtes.

De resultaten van het onderzoek ter plaatse door Delémont, in combinatie met de verkregen inlichtingen26. over de algemene plaatsing en inrichting van de zone waar de brand is ontstaan en over de daar aanwezige vuurbelasting, tonen uitdrukkelijk aan dat de brand niet kon beginnen in de loze ruimte onder de containers, noch in de centrale hal van de K-unit en ook niet in de loze ruimte die zich bevindt tussen de bovenkant van de containers en de onderzijde van het dak van het gebouw. De brandoorsprong bevindt zich noodzakelijkerwijs binnen het metalen omhulsel van een van de containers, in het onderhavige geval die welke cel K11 vormt.

De in cel K11 geconstateerde concrete sporen hebben het mogelijk gemaakt te bepalen dat de brand is ontstaan in het woongedeelte dat de noordwestelijke helft van de container beslaat. Op basis van de verkolingssporen kon de brandoorsprong nog nader worden aangeduid en worden gelokaliseerd ter hoogte van het stapelbed.27.

Sporen op de elektrische installatie van cel K11

Wanneer een brand zich ontwikkelt in een omgeving die een elektrische installatie bevat en deze elektrische installatie onder spanning staat, ontstaat kortsluiting. Door het verschijnsel kortsluiting ontstaat onvermijdelijk een geleidingsbrug die vanwege het grote calorische vermogen dat vrijkomt een puntverdamping veroorzaakt van het geleidingsmateriaal, in het algemeen koper. Aan de hand van reconstructie van het montageschema van de elektrakabels in cel K11 is aan het uiteinde van de voeding van de muurstopcontacten in de linkercelwand ter hoogte van de houten tafel een puntspoor van koperverdamping geconstateerd.28.

Dit spoor van een geleidingsbrug vormt essentiële informatie, die bevestigt dat de brand is begonnen binnenin cel K11 en voor de lokalisering van de initiële brandhaard in het woongedeelte van de container. De aanwezigheid van een dergelijk spoor in cel K11 toont aan dat de elektrische installatie nog onder spanning stond op het moment van de brand.

Door deze situatie kan worden uitgesloten dat de brand zou zijn begonnen op een andere plek, zoals de ruimte tussen de bovenkant van de containers en het dak van het gebouw of in een van de naastgelegen cellen. Alleen de hypothese uitgaande van een brand die is ontstaan in cel K11 en die zich vervolgens uitbreidt naar de ruimtes buiten deze container kan een kortsluitingspoor hebben veroorzaakt, zoals het spoor dat in cel K11 is waargenomen.29.

Ten aanzien van de oorzaak van de brand.

Alle potentiële warmtebronnen zoals de verwarmingsinstallatie, de elektriciteitsontvangers en het elektriciteitsnet die deel uitmaken van de inrichting van cel K11 zijn onderzocht en bestudeerd. Uit geen daarvan kan de toevoer van activeringsenergie worden verklaard, die de ontsteking van de brand mogelijk heeft gemaakt. De oorzaak van de brand vormt dus noodzakelijkerwijs het resultaat van menselijk handelen.

Rechtstreekse menselijke interventie is noodzakelijkerwijs de oorzaak van de brand, maar zowel een opzettelijke daad als onopzettelijke daad als onopzettelijk handelen blijven denkbaar. De veronderstelling van onopzettelijk handelen berust op het feit dat de bewoners van de K-unit in hun cel mochten roken. Dit introduceert de mogelijke aanwezigheid van een warmtebron met een laag calorisch vermogen — een gloeiende sigarettenpeuk — als gevolg van een toegestane menselijke activiteit. Gezien de in potentie op de plek waar de brand is ontstaan aanwezige brandbare materialen, is het een plausibele hypothese dat er een brandontsteking kan plaatsvinden binnenin een vaste stof, eerst in de vorm van gloeibrand, die zich vervolgens ontwikkelt tot een brand met vlammen. Op basis van de uitgevoerde onderzoekshandelingen en de verzamelde informatie is er geen enkel valide wetenschappelijke grond die een dergelijke mogelijkheid kan uitsluiten. Vaststaat dat het beginnen van een smeulbrand, het onderhouden ervan en de ontwikkeling ervan tot vlammen, mechanismen blijven die bij talrijke branden zijn geconstateerd als gevolg van de onvoorzichtigheid van rokers die in slaap vallen met een brandende sigaret of die vergeten dat ze een dergelijke warmtebron hebben laten liggen op een gestoffeerd meubelstuk of kussen.30.

Ten aanzien van het verloop (de verspreiding) van de brand.
Verloop in cel K11

Welke hypothese over een mogelijke oorzaak van de brand ook wordt beschouwd, de eerste vlammen hebben zich snel uitgebreid naar de brandbare massa in de nabijheid van het ontstekingspunt: lakens, dekens, kussen en ook kleding en toiletpapier als deze aanwezig waren. De energie die is vrijgekomen door de verbranding van deze materialen op het matras heeft het ontvlammen van het matras veroorzaakt; de brand is vervolgens overgeslagen naar het tweede matras.

Cel K11 is een compartiment waar de luchtverversing beperkt is. Het door de brand verminderde zuurstofgehalte heeft een vertraging van het verbrandingsregime tot gevolg gehad en een verandering van de aard van de geproduceerde effluenten; de ontwikkeling van de vlammen en het vrijkomen van warmte zijn belemmerd. In dit stadium van het brandverloop is naar alle waarschijnlijkheid een deel van de geproduceerde rook zich gaan uitbreiden naar de ruimte boven de container via de gaten die bovenin het technische compartiment31. in de constructie daarvan zijn gemaakt. Dat er rook doordringt in de centrale gang van de K-unit via de ingangsdeur van de cel, via de deur van de technische ruimte van de cel en/of de HPL-panelen boven de voorzijde van de cel, is geregistreerd door de bewakingscamera's32. en opgemerkt door de naar deze unit toegesnelde bewakers.33.

Ontwikkeling van het verbrandingsproces na opening van de celdeur

Het openen van de deur van cel K11 door de twee bewaarders om 23.57.13 uur is een beslissende gebeurtenis in het brandverloop. De bovenin de cel opeengepakte verbrandingsproducten (gassen en rook) konden wegstromen naar de centrale gang en er was toetreding van verse lucht in de cel. De belemmering van het verbrandingsregime was daarmee voorbij: de verbranding in de cel is in een versnelling geraakt. De brand heeft zich uitgebreid binnen het woongedeelte van de cel en de totale brandbare inhoud van de cel heeft vlamgevat.

Van een plaatselijke brandhaard evolueert de situatie naar een gegeneraliseerde brand waarbij alle brandbare oppervlaktes zijn betrokken. Deze overgangsfase, die zich in relatief korte tijd voltrekt, wordt aangeduid met de Engelse term ‘flashover’.

De vlammen hebben zich in eerste instantie uitgebreid via de vlampluimen die uit de container van cel K11 spoten in de richting van cel K12 en naar buiten, door de naastgelegen nooddeur (nooddeur 6). Vervolgens hebben de vlammen zich verspreid in de gang.

Door de vlamuitbreiding in cel K11 en in de centrale gang van de K-unit hebben de verbrandingsproducten zich verspreid via de kapotte ruit en de ventilatiegaten van de cel in de loze ruimtes boven de cellen in het uiterste noordoosten van het gebouw. Door vermenging met de in deze loze ruimtes aanwezige lucht zijn deze ontbrand, waardoor ze de brand in de schilruimte hebben verspreid.

De hernieuwde toetreding van verse lucht heeft ervoor gezorgd dat de brand zich kon uitbreiden door de openingen in de zuidoostwal van de K-unit naar de bovenconstructie van het gebouw.’34.

Het hof acht bovenstaande conclusies met betrekking tot de brandoorsprong, brandoorzaak en het verloop van de brand wetenschappelijk verantwoord. Deze zijn op inzichtelijke wijze beredeneerd en gedocumenteerd. Voorts zijn deze methodologisch onderbouwd en overtuigend. Het hof komt hier in zijn arrest bij de bespreking van de verweren nog uitgebreid op terug.

Het hof onderschrijft de conclusies van Delémont, temeer nu de hierboven weergegeven bevindingen en conclusies in diens rapport in belangrijke mate overeenkomen en ondersteuning vinden in de bevindingen en conclusies omtrent de oorsprong, de oorzaak en het verloop van de brand in eerdere — op grond van technisch onderzoek opgemaakte — rapporten.

Het hof geeft de inhoud van die rapporten hierna kort en zakelijk weer.

In het rapport van het Nederlands Forensisch Instituut (NFI) van 28 april 200635., opgemaakt door ir. J.H.L.M. Lelieveld, concludeert deze deskundige — kort gezegd — dat gezien de duur en de intensiteit van de brand alle aangetroffen brandpatronen op de stalen containerwanden van cel K11 kunnen worden verklaard als afkomstig van één primaire brandhaard met als conclusie:

een primaire brandhaard ter plaatse van het stapelbed, terwijl alle andere (secundaire) brandhaarden hieruit zijn ontstaan. Onderschreven kan worden dat de brand waarschijnlijk aan de rechterzijde (het hof begrijpt: bezien vanaf de toegangsdeur van cel K11) is ontstaan en zich van hieruit verder heeft verspreid. Aan de rechterzijde van de cel bevinden zich geen apparatuur of elektrische aansluitingen, die een technische oorzaak als verklaring kunnen geven voor het ontstaan van de brand.

DGMR Bouw BV heeft een onderzoek naar de branduitbreiding en rookverspreiding van de brand verricht. In het rapport van 4 mei 2007, opgesteld door ir. P.H.E. van de Leur en ing. J.T. Koudijs, komen de deskundigen — kort gezegd — tot de conclusie dat de rook zich niet ongewoon snel heeft verspreid over de K-vleugel. Gegeven de celinrichting in de K-vleugel en gegeven het open laten van de deur van cel K11, waar de brand was begonnen, is de hoge verspreidingssnelheid te verwachten.

Er is sprake van een duidelijke route van de brandontwikkeling vanuit cel K11. Na de flashover in cel K11 hebben de uitslaande vlammen in de gang in zeer korte tijd de houtwolcement plafondplaten uitgebrand, waarbij de platen in brokken naar beneden zijn gekomen. Daardoor hadden de vlammen een vrije toegang tot de plenums (loze ruimten) boven de gang en boven de cellen. De brand is uiteindelijk doorgeslagen naar de cellen die gesloten zijn gebleven. Twee routes lijken daarvoor aan te wijzen: via de minder brandwerende deur naar de meterkast en via de aansluitingen van de ventilatiekanalen op het dak van de container.

De tweede onderzoeksvraag richtte zich op de factoren die mogelijk van invloed zijn geweest op de snelheid waarmee de brand zich in het complex heeft uitgebreid. Uit het onderzoek van DGMR blijkt hieromtrent het volgende:

‘Factoren van invloed op de brandontwikkeling:36.
Brandwerendheid van de celcontainer K11:
—

er zijn geen voorzieningen getroffen in het ventilatiekanaal om branddoorslag tussen de cellen onderling of tussen cel en celplenum te voorkomen.

—

door de afwezigheid van bij brand opschuimende strips in de deur van de technische kast is een gat ontstaan in de brandwerende schil rondom de cel, hetgeen waarschijnlijke een belangrijke rol heeft gespeeld bij de branddoorslag naar de cellen die gesloten zijn gebleven.

Afwerkingsmaterialen celcontainer:

indien de afwerking van de wanden geheel uit onbrandbaar materiaal zouden zijn opgetrokken, zou dit hebben geresulteerd in een tragere branduitbreiding. Dit geldt eveneens voor de beplating in de gang.

Inrichtingsmaterialen celcontainer:

het feit dat er twee matrassen in de cel waren is van belang geweest voor de beginfase van het brandverloop en het grote vermogen dat zich in korte tijd heeft kunnen opbouwen. De lakens zijn niet brandvertragend. De invloed van de kwaliteit van de lakens op het brandverloop is groot; een brandvertragende kwaliteit zou de doorgroei naar een flashover sterk hebben vertraagd.

Bouwconstructie/celplenum:

via de gang en het gangplenum is de brand in de celplenums terechtgekomen. Dit heeft het bestrijden van de brand bemoeilijkt, omdat de celplenums voor de brandweer niet bereikbaar waren en dit een gevaar voor de brandweer vormde. Uitslaande vlammen uit het omhulsel van het plenum kunnen de indruk hebben gewekt dat de brand onbeheersbaarder was dan hij daadwerkelijk was. Door de ventilatiekanalen in het plenum hebben zich verbrandingsgassen naar de overige cellen kunnen verspreiden, mogelijk naar de cellen aan de zuidzijde.

Materialisering plafond:

materiaal houtwolcementplaten: geen brandwerende functie. Heeft grote invloed gehad op de snelheid van de branduitbreiding. Dit heeft de brandweer belemmerd in het effectief uitvoeren van een binnenaanval omdat de brand snel in de plenums zat.

Toevoerroosters RWA-installatie:

correct werkende installatie zou in het algemeen wel brandontwikkeling hebben vertraagd.

Rookluiken RWA installatie:

een grotere installatie zou, doordat meer verbrandingsgassen en warmte zouden zijn afgevoerd, het brandverloop in de gang vertraagd hebben.

Ventilatiesysteem cellen:

niet toepassen van brandkleppen of brandmanchetten zijn van invloed geweest.

Sluiten deur van cel K11 :

indien de deur was gesloten na het bevrijden van de verdachte, zou de brand zich niet hebben kunnen uitbreiden naar de rest van de vleugel en hoogstwaarschijnlijk zijn gesmoord. De ventilatiebuizen zijn sterk genoeg gebleken om een kleine celbrand te doorstaan, waarschijnlijk lang genoeg om andere bewoners uit de cel te bevrijden, waarna de brandweer de (na)smeulende brand zou hebben kunnen blussen.’

De verklaring van de verdachte

Het hof heeft vastgesteld, dat de verklaring van de verdachte37., ter terechtzitting van het hof op 13 augustus 2009 nog eens bevestigd, overeenkomt met de bevindingen van de deskundigen — zoals hierboven weergegeven — omtrent de oorsprong, oorzaak en het verloop van de brand.

De verklaring van de verdachte luidt ter zake als volgt:

‘Op 26 oktober 2005 bevond ik mij in cel K11 van het cellencomplex te Schiphol-Oost te gemeente Haarlemmermeer. Het was donker op de kamer. Ik lag op het onderste bed televisie te kijken en rookte een zelf gerold shagje. Ik was de enige bewoner van deze cel. Bij mijn voeten lag een weggetrapt en verfrommeld laken en daar lag ook een deels afgerolde rol toiletpapier.

Mijn broek hing aan de linkerpoot aan de achterkant van het bed. Ik heb de televisie uitgedaan omdat ik wilde slapen. Ik heb de sigaret voor een kwart opgerookt. Na de laatste trek heb ik de sigaret niet uitgemaakt. Ik dacht dat hij uit was. Ik heb de sigaret met mijn duim en wijsvinger weggeschoten in de richting van het voeteneinde van het bed. Ik heb niet gecontroleerd of de sigaret uit was en ik heb ook niet gecontroleerd waar deze terecht is gekomen. Ik ben gaan slapen. Op een gegeven moment voelde ik iets warms bij mijn voeten. Ik werd wakker en zag vuur en rook op het bed bij mijn voeten. De lakens lagen opgefrommeld aan het voeteneinde van het bed. Toen ik wakker werd, was dat de plaats waar het vuur was. Later kwam het vuur tegen de onderkant van de matras van het bovenste bed. Het vuur was al zo hoog als de onderkant van het bovenbed van het stapelbed. Ik heb de brand zelf gezien, het was in mijn cel.’

De conclusie van het hof over de oorsprong en de oorzaak van de brand.

Het vorenstaande in aanmerking genomen — in onderling verband en samenhang beschouwd — gaat het hof thans van het volgende uit.

De oorsprong van de brand is gelegen in cel K11 van het cellencomplex Schiphol-Oost en wel ter hoogte van het stapelbed in die cel aan de rechterzijde van de cel.

Er is geen technische of andere oorzaak anders dan menselijk handelen gevonden die het ontstaan van de brand op die plaats kan verklaren.

Daarom is de oorzaak van de brand gelegen in menselijk handelen. De verdachte was als enige in cel K 11 ingesloten en was in het bezit van een aansteker en sigaretten/shag38..

Een smeulende sigaret kan een ontstekingsbron zijn39. en de verdachte heeft de hiervoor aangehaalde verklaring afgelegd over het wegschieten van de sigaret/peuk.

Gelet op deze feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat op basis van de aangehaalde bewijsmiddelen en naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting rechtens genoegzaam is komen vast te staan dat door handelen van de verdachte, te weten het wegschieten van de sigaret/peuk, de brand op het bed in zijn cel is ontstaan.

Anders dan de raadsman acht het hof de verklaring van de verdachte geloofwaardig.

De verdachte heeft steeds op bovenstaande wijze op de essentiële punten gedetailleerd en consistent verklaard. Ter terechtzitting van het hof is hij hierbij gebleven. Deze verklaring draagt derhalve bij tot het bewijs.

Opzet

Met de advocaat-generaal en de raadsman is het hof van oordeel dat niet bewezen kan worden verklaard dat de verdachte opzettelijk brand heeft gesticht in zijn cel in de zin dat hij noodzakelijkheidsopzet bezat, inhoudende dat hij zijn gedraging gewild en geweten heeft en ook de gevolgen daarvan. Het hof verwijst hierbij naar de door de verdachte gegeven lezing van de gebeurtenissen, zoals hierboven weergegeven, welke het hof geloofwaardig acht. Uit het dossier40. blijkt bovendien dat verdachte getracht heeft de brand te blussen, hetgeen veeleer duidt op het ontbreken van noodzakelijkheidsopzet.

Ook is geconstateerd dat de verdachte een contactverwonding had aan zijn rechterhiel, welke door hittestraling is veroorzaakt41.. Niet onaannemelijk is dat de verdachte door de pijn daarvan is wakker geworden. Voorts wordt in het dossier42. evenmin ondersteuning gevonden voor het verwijt dat de verdachte de brand willens en wetens, met vooropgezette bedoeling heeft gesticht.

Voorwaardelijk opzet

Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat bovengenoemd handelen van de verdachte dient te worden gekwalificeerd als voorwaardelijk opzet op het stichten van brand. Daaraan doen niet af, zoals de raadsman stelt, eventuele gebreken in de opzet van de brandproeven zoals door Efectis43. gehouden. Ter terechtzitting in eerste aanleg van 22 mei 2007 heeft de getuige-deskundige Van der Leur hierover uitgebreid verklaard.44. Naar het oordeel van het hof is het ook een feit van algemene bekendheid dat er een aanmerkelijke kans bestaat dat (bij bepaalde materialen en onder bepaalde randvoorwaarden) een sigaret, ook smeulend, brand kan veroorzaken, hetgeen door de brandproeven is bevestigd. Ter ondersteuning verwijst het hof nogmaals naar het NFI rapport van 28 april 2006, opgemaakt door ir. Lelieveld, waarin wordt verwezen naar onderzoek aan meubels waaruit blijkt dat bij contact met een katoenen bekleding de kans op ontsteking ongeveer 94% is, terwijl uit experimenten met complete bedden, stoelen en banken bleek dat het bij circa 64% daadwerkelijk tot open vuur kwam. Daarbij speelt onder meer een rol of er andere brandbare materialen op het bed aanwezig zijn zoals katoenen lakens of kleren. Niet voor niets wordt roken in bed als gevaarzettend beschouwd.

Zoals hierboven45. aangegeven, wijst ook de deskundige Delémont erop dat bij talrijke branden is gebleken dat de hypothese van onopzettelijk ontsteken door een gloeiende sigarettenpeuk in aanmerking dient te worden genomen als een aannemelijke veronderstelling. Dat die situatie zich niet altijd voordoet, omdat de hitteontwikkeling afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, maakt dat niet anders. Evenmin wordt naar het oordeel van het hof die aanmerkelijke kans verwaarloosbaar klein als het gaat om de peuk van een uit shag gerolde sigaret. Dat de verdachte op de koop toe heeft genomen dat er ten gevolge van zijn handelen brand zou kunnen ontstaan, blijkt uit het gegeven dat hij niet de moeite heeft genomen de sigaret in een asbak te doven of te controleren dat de peuk die hij wegschoot — een wijze van handelen met een heel onzeker resultaat — inderdaad geheel was uitgedoofd, wetende dat er aan het voeteneinde van zijn bed een verfrommeld laken en een deels afgerolde rol toiletpapier lagen. Het gegeven dat de verdachte bij het constateren van de brand heeft getracht het vuur te doven, maakt dat niet anders.

Het hof is van oordeel dat de verdachte aldus willens en wetens de aanmerkelijke kans dat door zijn handelen brand zou ontstaan op de koop toe heeft genomen en mitsdien met (voorwaardelijk) opzet heeft gehandeld.

De conclusie van het hof over het verloop van de brand

Bij de brand in de nacht van 26 op 27 oktober 2005 in het detentiecentrum Schiphol zijn 11personen door koolmonoxidevergiftiging om het leven gekomen.

Anders dan door de advocaat-generaal is betoogd en door de rechtbank is bewezen verklaard is het hof van oordeel dat de (generale) brand die het complex van unit K heeft verwoest en de dood van deze 11 personen tot gevolg heeft gehad niet in strafrechtelijke zin redelijkerwijze nog als gevolg van de door de verdachte verrichte handeling aan de verdachte kan worden toegerekend, nu deze in een te ver verwijderd verband staat tot de door de verdachte verrichte handeling.

Het hof komt tot dit oordeel op grond van de volgende overwegingen.

De deskundige Delémont verwoordt het als volgt: ‘zoals bij de meeste rampen is het niet eenvoudig uit te leggen hoe een bijna banale situatie kon uitdraaien op zulke tragische gevolgen: het is een samenloop van talrijke factoren binnen een complex proces die heeft geleid tot een gegeneraliseerde brand waarbij 11 in dit gebouw gedetineerden niet gered konden worden’.

Door het NFI was reeds op 28 maart 200646. met voorrang gerapporteerd over de vraag wat de invloed is geweest van het niet afsluiten van de deur van cel K11 na het ontdekken van de brand op het verloop van de brand. Onder het voorbehoud dat veel meer factoren een rol spelen bij (de snelheid van) het verdere brandverloop na het niet sluiten van de deur blijkt uit dit rapport — kort samengevat — dat het ventilatiesysteem in de cel slechts een beperkte brand (40 Kw) kon onderhouden, dat de weerstand van de wanden tegen branddoorslag en brandoverslag bij een gesloten celdeur in 2003 door TNO was bepaald op 30 minuten en dat niet te verwachten was dat het vuur binnen 30 minuten door de lexaanplaat en de raamconstructie in de achterwand heen zou branden, terwijl ook niet te verwachten was dat de flexibele aansluiting van de afvoer van het ventilatiesysteem snel zou bezwijken.

Naar het oordeel van het hof is uit het rapport van NFI af te leiden dat de brand in de cel, bij het afsluiten van de deur van cel K11, beheersbaar en beperkt zou zijn gebleven. In het rapport van 28 april 2006 wijst Lelieveld er op dat het vuur zich, nadat de celdeur is opengemaakt steeds sneller zal ontwikkelen en dat er brandoverslag dan wel flashover in de cel zal plaatsvinden (en heeft plaats gevonden) waarbij alle brandbare materialen in de cel vlam vatten.

Uit het dossier47. blijkt voorts dat er, in strijd met de voorschriften, grote tekortkomingen zijn geweest met name met betrekking tot de hulpverlening (waaronder de evacuatie: ontruiming gestart bij de verst gelegen cellen in plaats van bij de cellen het dichtst bij de brand)48., bij de brandmeldinstallatie die vertraagd reageerde49. en de nooddeuren die bij het brandalarm niet automatisch ontgrendelden50.. Ook was er geen nachtbewaking op de vleugel, zoals in het Calamiteitenplan51. is voorgeschreven.

DGMR heeft onderzoek gedaan naar een reeks factoren die van invloed konden zijn op de snelheid waarmee de brand zich door het complex van unit K heeft verspreid52.. Tot die factoren behoorden de bouwconstructie waaronder het luchtverversingssysteem, de brandwerendheid van de celcontainer K11, de afwerkingsmaterialen van de celcontainer, de inrichtingsmaterialen van de celcontainer, de materialisering van het plafond, de toevoerroosters van de RWA-installatie, de rookluiken van de RWA-installatie, het ventilatiesysteem van de cellen en het sluiten van de deur van cel K11. Kort samengevat is op veel punten vastgesteld dat voormelde factoren (bladzijde 8 e.v. van het arrest) de snelheid waarmee de brand zich heeft ontwikkeld, hebben gefaciliteerd. Cruciaal voor het verloop van de brand in cel 11 tot een algemene uitslaande brand is naar het oordeel van DGMR echter geweest: het niet sluiten van de celdeur van cel K11, nadat de verdachte daaruit was ‘bevrijd’53.. Indien de deur meteen daarna zou zijn gesloten, zou de brand zich niet op de hiervoor geschetste desastreuze wijze hebben kunnen uitbreiden naar het overige gedeelte van de vleugel en had de brandweer de (na)smeulende brand in cel K11 kunnen blussen.

Van der Leur heeft hierover ter terechtzitting in eerste aanleg van 22 mei 2007 verklaard:

‘Indien de deur na het bevrijden van de verdachte direct was gesloten, had de brand niet kunnen doorgroeien tot flashover. Wellicht was de brand nog via andere zwakke punten verder gegaan, maar niet zo snel als nu is gebeurd. De houtwolcementplaten in de gang hebben een cruciale rol gespeeld in de snelle verspreiding van de brand via de plenums boven de cellen en in de gang. In dit geval is de brand via het plenum naar andere cellen doorgeslagen.’

Delémont heeft gerapporteerd dat vóór het openen van de deur van cel K11 de situatie daarbinnen niet die van een gegeneraliseerde brand was. Tot het moment dat de deur van cel K11 werd geopend heeft de primaire brand zich zeker uitgebreid naar de brandbare elementen op het stapelbed, maar kon qua omvang niet heel erg toenemen, omdat het verbrandingsregiem werd beperkt door het zuurstofgehalte in de cel hetgeen ook de naar buiten tredende dikke vrijgekomen rookmassa verklaart. Vanaf het moment dat de celdeur van K11 werd geopend hebben zich twee fenomenen voorgedaan in de gang van de K-unit: de rookverspreiding in de richting van de ingang van unit K en de branduitbreiding. Door de toetreding van verse lucht kwam de verbranding in de cel tot een versnelling. Het gevolg was de massale productie van ontvlambare vluchtige producten waarbij de toevoer van lucht in de cel onvoldoende was voor volledige verbranding. Het overschot van de ontbrandbare gassen werd vervolgens door de ingangsdeur van de cel naar buiten geperst. Iets meer dan een minuut na het opengaan van de celdeur werd de nooddeur geopend aan het einde van de gang van unit K ter hoogte van cel K11. De toetreding van buitenlucht die is veroorzaakt door het openen van die nooddeur zorgde (eveneens) voor een toename van het verbrandingsregiem dat in de cel en op de drempel daarvan op het moment van het openen van de celdeur was beperkt door de hoeveelheid zuurstof. De brand nam toe in omvang en in de container ontstond een situatie van een gegeneraliseerde brand waarbij alle brandbare oppervlaktes waren betrokken, een overgangsfase die met de term ‘flashover’ wordt aangeduid. De in de cel geproduceerde vluchtige verbindingen die daarbinnen niet kunnen branden, werden uit de cel gestuwd en ontbrandden bij het contact met verse lucht in de centrale gang, waarbij vuur-/vlampluimen werden gevormd in de richting van cel 12 aan de overzijde van de gang en naar buiten door de open nooddeur. In tweede instantie hebben de vlammen zich in de richting van de ingang van unit K uitgebreid.54.

In de aanvulling op het deskundigenrapport van 29 juni 2009 heeft Delémont de vraag van de advocaat-generaal beantwoord naar de effecten op het verloop van de brand in het scenario dat de deur na het bevrijden van de verdachte weer zou zijn gesloten.

Onder voorbehoud dat meerdere parameters niet bekend zijn, zou volgens Delémont naar alle waarschijnlijkheid de brand zich niet hebben uitgebreid tot de gehele cel. Het dichtdoen van de deur zou ook de mogelijkheid hebben beperkt dat de brand zich zou uitbreiden tot buiten het metalen omhulsel van het compartiment van cel K11. De vlammen zouden zich zeker niet hebben uitgebreid tot in de centrale gang van de K-vleugel en de ontwikkeling van de brand in de hoger gelegen ruimtes van de constructie —boven de cellen, de andere ruimtes en de centrale gang— zou minder hevig zijn geweest vanwege een beperkte productie van effluenten.55.

Het spreekt naar het oordeel van het hof voor zich dat, als de brand en de rookontwikkeling zich niet buiten de cel zouden hebben uitgebreid, zowel voor de evacuatie als voor het optreden van de brandweer aanzienlijk meer tijd beschikbaar was geweest.

Het hof is van oordeel dat in de onderhavige zaak het laten openstaan van de celdeur en het openen van de nooddeur56. vlakbij cel K11, cruciaal is geweest voor de omstandigheid dat een plaatselijke, beheersbare brandhaard werd gewijzigd in een gegeneraliseerde uitslaande brand die door de constructie van het gebouw, gebruikte materialen en het niet goed dan wel niet functioneren van een groot aantal voorzieningen, zoals het niet automatisch ontgrendelen van de nooddeuren, de wijze van hulpverlening, waaronder de evacuatie van de gedetineerden in de K- vleugel, alsmede vertragingsfactoren bij het optreden van de brandweer, de omvang heeft gekregen die tot de ramp heeft geleid.

Weliswaar zijn de 11 niet bevrijde personen aldus slachtoffer geworden van de door toedoen van de verdachte ontstane brand, maar naast de gedraging van de verdachte spelen zovele en zodanig relevante omstandigheden en gebeurtenissen een wezenlijke rol, dat de dood van die 11 personen in redelijkheid niet aan de (gedraging van de) verdachte in strafrechtelijke zin kan worden toegerekend.

Bij deze stand van zaken acht het hof het rechtens niet aanvaardbaar deze gevolgen voor verdachtes rekening te laten komen.

Het hof zal de verdachte van dit onderdeel van de tenlastelegging dan ook vrijspreken.

Het hof merkt hierbij nadrukkelijk op dat uit het vorenstaande niet afgeleid mag worden dat het hof hiermee enig oordeel geeft over (strafrechtelijk verwijtbaar) gedrag van andere personen en/of instanties, nu slechts het handelen van de verdachte ter beoordeling bij het hof voorligt. Omdat (slechts) dit laatste voorligt, heeft het hof niet onderzocht welke van de, van de wil en het handelen van de verdachte onafhankelijke omstandigheden, de fatale gevolgen hebben veroorzaakt. In deze strafzaak volstaat de constatering dat het totaal van die omstandigheden meebrengt dat de dodelijke afloop in strafrechtelijke zin niet aan de verdachte kan worden toegerekend.

Wel acht het hof bewezen dat aan de verdachte het verwijt kan worden gemaakt opzettelijk een brand te hebben veroorzaakt in zijn cel waardoor gemeen gevaar voor goederen en mogelijk levensgevaar voor anderen kon ontstaan.

In een detentiecentrum zijn veel personen opgesloten in een relatief kleine ruimte die voor hun veiligheid bij brand afhankelijk zijn van het personeel. Er dient derhalve altijd rekening te worden gehouden met het feit dat een brand gelet op de onvoorspelbaarheid daarvan voor de inhoud van de cel van de verdachte, van andere cellen en van het complex als zodanig of delen daarvan tot gemeen gevaar voor goederen en voor de gedetineerden, voor het personeel of andere betrokkenen tot een levensbedreigende situatie kan leiden.

Delémont wijst in zijn aanvullend rapport57. hier ook op door te stellen dat bij sluiting van de deur van cel K11 de vermindering van zuurstof in die cel wel een gunstige configuratie zou kunnen vormen voor de productie van giftige gassen zoals koolmonoxide of waterstofcyanide met de mogelijkheid van gevaar voor gedetineerden in naastgelegen cellen.’

4.1

Het eerste middel bevat de klacht dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, het namens de verdachte gedane verzoek tot wraking van de rechter-commissaris niet in behandeling heeft genomen, althans zich voor de behandeling van dit verzoek niet bevoegd heeft geacht.

4.2

In hoger beroep heeft het hof de zaak verwezen naar de rechter-commissaris voor, kort gezegd, het verrichten van noodzakelijke onderzoeken.58.

4.3

Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 26 mei 2009 blijkt dat de raadsman van verdachte het woord heeft gevoerd aan de hand van zijn aan het hof overgelegde pleitnotities met bijlagen, welke pleitnotities — voor zover hier van belang — het volgende inhouden:

‘(…)

2.

De RC heeft zich vooringenomen en partijdig opgesteld. Reden waarom ik een verzoek tot wraking van de RC indien.

(…)

Ad 2 Partijdigheid van de Rechter-commissaris.

•

Delémont heeft de RC o.a. gevraagd of het licht aan was op het moment van ontstaan van de brand (A1011 Rapport Delémont).

De rechter-commissaris heeft deze vraag beantwoord door de deskundige verklaringen van client toe te sturen o.a. inhoudende dat het licht uit was toen hij zat te roken.

Dit in strijd met de gemaakte afspraak dat de verklaringen van client niet aan Delémont zou worden voorgehouden omdat deze verklaringen werden betwist.

De rechter-commissaris heeft vervolgens doelbewust het rapport van Van Koppen en Wagenaar onthouden aan de deskundige waardoor die er ten onrechte vanuit ging dat de verklaring van verdachte voor juist en onbetwist mocht worden gehouden. In ieder geval is Delémont door deze handelwijze van de RC onvolledig geïnformeerd en is hem opzettelijk voor client ontlastende informatie onthouden, terwijl hem anderzijds —ongevraagd— belastende informatie werd toegestuurd. De deskundige vroeg immers niet of client aan het roken was, hij vroeg of het licht uit was. De RC heeft hierdoor vooringenomen en partijdig opgetreden en sturing gegeven aan het onderzoek.

•

De rechter-commissaris heeft doelbewust een onderzoek van TNO onthouden aan de deskundige.

Uit dit rapport van TNO uit 2002 blijkt dat de brand toen boven de schilruimte is ontstaan.

Deze constatering van de TNO en de TR verhoudt zich niet met de vaststelling van Delémont dat de brand niet boven de celruimte heeft kunnen ontstaan.

Delémont heeft dit rapport niet ingezien. Ik heb de RC gevraagd om voor vertaling van dit rapport met het proces-verbaal en alle bijlagen zorg te dragen. De RC heeft dit verzoek afgewezen omdat een andere brand betreft die jaren eerder heeft plaatsgevonden en het pv genoemd in het TNO rapport niet tot het dossier behoort. (brief 8 mei 2009)

De RC gaat er aan voorbij dat deze eerdere brand betrekking heeft op hetzelfde complex en zeer mogelijk antwoord kan geven op relevante vragen. De verdediging heeft gemotiveerd aangevoerd dat dit rapport van belang is voor de deskundige om zijn stelling dat er geen brand kon ontstaan boven de celruimte te toetsen. De RC heeft mogelijk ontlastende informatie onthouden aan de deskundige en is daardoor partijdig opgetreden waardoor client geschaad is in zijn belangen.

Het is niet aan de RC om te beoordelen wat relevant is voor een brandtechnisch onderzoek.

De RC gaat op de stoel van de deskundige zitten door voor de deskundige te bepalen welke stukken relevant zijn. Dit klemt te meer als deze onderdelen wel onderdeel uitmaakten van het procesdossier maar bewust aan de deskundige werden onthouden zoals het rapport van Wagenaar en Van Koppen.

•

De rechter-commissaris heeft ondanks daartoe strekkende last van het Hof geweigerd om de pleitnota van 12 december 2008 te vertalen en aan Delémont te zenden. De RC weigert hierdoor recht en verdachte wordt in zijn verdediging geschaad.

•

De heer Delémont is gevraagd zich uit te laten over de validering van de van de onderzoeksmethode Van den Heuvel en Roes.

Delémont stelt ‘het soort opwaarderingbewerking van beelden dat is uitgevoerd valt duidelijk buiten de deskundigheid van de heer Delémont die zich om die reden niet kan uitspreken over de relevantie en validiteit van de door de heren Van den Heuvel en Roes toegepaste methode’.

Aangezien de heer Delémont wel eenduidige conclusies trekt aangaande de gebezigde methode en conclusies van Van den Heuvel en Roes, dient de door Van den Heuvel en Roes gebezigde methodiek alsnog te worden gevalideerd. De verdediging heeft aan de RC gevraagd om dit onderzoek te laten verrichten door het NFI. Ik verwijs in dit verband naar mijn brief aan de RC d.d. 1 mei 2009 met vragen m.b.t. de validering.

De RC heeft het verzoek afgewezen omdat Delémont de vragen heeft beantwoord zonder een voorbehoud te maken omtrent eventuele beoordeling van de validiteit van de onderzoeksmethode van Van den Heuvel.

Delémont heeft van uw Hof en van de RC de opdracht gekregen ‘zich uit te laten over de validiteit van de door Van den Heuvel gebruikte onderzoeksmethode en vervolgens aan te geven of de bevindingen van Van den Heuvel de conclusies van zijn eigen onderzoek beïnvloeden’.

Dit heeft hij niet gedaan omdat hij zich bij gebrek aan deskundigheid niet heeft kunnen uitlaten over de relevantie en validiteit van deze methode.

Als Delémont vervolgens wel duidelijk stelling neemt tegen de conclusies van Van den Heuvel en Roes en deze zelfs arbitrair en niet wetenschappelijk noemt dan is zijn oordeel onvoldoende gefundeerd en is een externe validering van het onderzoek van Van den Heuvel noodzakelijk.

De rechter-commissaris neemt een vooringenomen standpunt in en weigert recht door de opdracht van het Hof naast zich neer te leggen. De belangen van de verdachte worden door dit optreden van de RC geschaad en de RC handelt vooringenomen en partijdig.

•

De rechter-commissaris heeft zelfstandig, zonder overleg met de betrokken deskundige, de AG of de verdediging een rapport van 50 pagina's samengevat en teruggebracht tot 6 zinnen.(pv bevindingen 28 april 2009)

De rechter-commissaris heeft deze samenvatting onthouden aan de verdediging waardoor deze zich daar niet tegen heeft kunnen verzetten. Toen op 3 februari 2009 kenbaar werd gemaakt dat een door haar samenvatting was gemaakt weigerde de RC inzage en een afschrift van de samenvatting. Over de precieze gang van zaken verschillen de RC en de verdediging van mening. (briefwisseling RC 12 en 14 mei 2009)

Door eigenhandig een samenvatting te maken van een deskundigenrapport en dit vervolgens niet te verstrekken aan de AG en de raadsman maar wel aan Delémont laadt de RC de schijn van partijdigheid op zich. De verdediging heeft vervolgens verzocht om het gehele dossier aan de deskundige te doen toekomen, wat uw Hof heeft afgewezen.

Ik verzoek u de RC te wraken.

(…)’

4.4

Het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 26 mei 2009 houdt — voor zover hier van belang — het volgende in:

‘(…)

De raadsman deelt desgevraagd mede, zakelijk weergegeven:

(…)

Het tweede verzoek strekt tot wraking van de rechter-commissaris, omdat zij zich naar het oordeel van de verdediging vooringenomen en partijdig heeft opgesteld. Ik wil ter onderbouwing van dit verzoek nog het volgende opmerken.

Ik heb de samenvatting van het rapport van Vos, die de rechter-commissaris bij schrijven van 19 december 2008 aan Delémont heeft verstrekt, inmiddels ontvangen.

Het is juist dat de rechter-commissaris tevens aan Delémont een brief van drs. Vos aan Van den Heuvel en Roes van 20 november 2008 heeft verstrekt, waarin drs. Vos een korte samenvatting van zijn onderzoek geeft (schrijven van de rechter-commissaris aan Delémont van 19 december 2008).

Ik blijf bij mijn eerder ingenomen standpunt dat de rechter-commissaris het hele rapport van Vos aan Delémont had moeten sturen, dan wel van te voren de in te sturen stukken aan de verdediging had moeten voorleggen. Ik ben verder van mening dat het verzoek tot wraking van de rechter-commissaris bij het hof moet worden ingediend, hoewel de zaak met het aanvangen van de terechtzitting van vandaag formeel niet meer onder de rechter-commissaris is. De rechter-commissaris is weliswaar verbonden aan de rechtbank Haarlem, maar het hof heeft de strafzaak naar de rechter-commissaris verwezen. Ik heb het hof ter terechtzitting van 30 oktober 2007 verzocht een raadsheer-commissaris te benoemen, gelet op de enigszins stroeve verhouding met de rechter-commissaris gedurende het onderzoek in eerste aanleg. Het hof heeft echter op die terechtzitting de zaak teruggewezen naar de rechter-commissaris. De advocaat-generaal vraagt mij of een wraking van de rechter-commissaris zou moeten leiden tot nietigheid van alle handelingen van de rechter-commissaris. Dat hangt af van het oordeel van de wrakingskamer. Deze zou tot de conclusie kunnen komen dat het hele gerechtelijk vooronderzoek nietig is. Ik vind een verwijzing vanaf heden naar een andere rechter-commissaris niet afdoende. Zo nodig zal ik het verzoek tot wraking bij de rechtbank herhalen.

(…)

Na beraad in raadkamer deelt de voorzitter als beslissing van het hof het volgende mede:

Een verzoek tot wraking als bedoeld in artikel 512 Sv dient naar het oordeel van het hof te worden ingediend bij het gerecht waaraan de rechter, van wie de wraking is verzocht, verbonden is. Nu het onderhavige verzoek tot wraking van de rechter-commissaris te Haarlem bij het hof is ingediend en niet bij (het kabinet van) de rechter-commissaris te Haarlem, zal het hof dit verzoek niet in behandeling nemen, nu het daartoe niet bevoegd is.

(…)’

4.5

In de toelichting op het middel is aangevoerd dat uit de tekst van de relevante wetsbepalingen, de artikelen 512 tot en met 515 Sv, de literatuur en de rechtspraak (juist)59. niet kan worden afgeleid dat een wrakingsverzoek moet worden ingediend bij het gerecht waaraan de rechter wiens wraking wordt verzocht, is verbonden.

4.6

Het hof heeft zich onbevoegd verklaard het verzoek tot wraking van de rechter-commissaris in behandeling te nemen. Dat is een beslissing op een wrakingsverzoek. Ingevolge art. 515, vijfde lid, Sv staat tegen deze beslissing geen rechtsmiddel open, zodat deze klacht niet kan worden ontvangen in cassatie.

5.1

Het tweede middel klaagt dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft afgewezen het verzoek om dr. ir. P.H.A.J.M. van Gelder als deskundige te benoemen ten behoeve van het verrichten van nader onderzoek.

5.2

De raadsman van verdachte in hoger beroep, mr. Damman, heeft bij appèlschriftuur ex art. 410 Sv verschillende onderzoekshandelingen opgegeven. De appèlschriftuur houdt — voor zover hier van belang — het volgende in:

‘(…)

13.

Ten vijfde wenst appellant een nog nader te noemen deskundige te benoemen teneinde nader onderzoek te verrichten naar de vraag wat de kans is dat een shagje in de door cliënt omschreven omstandigheden leidt tot het ontstaan van brand.

14. Toelichting

De door DGMR gehouden smeulproeven, waarin getest is of een shagje in de door cliënt omschreven omstandigheden kan leiden tot ontbranding zijn nauwelijks representatief. De gebruikte materialen wijken af en ook werd het shagje niet weggeworpen, zoals door appellant werd verklaard, maar neergelegd. Drs. F.W.J. Vos heeft dit ook als beëdigd deskundige gerapporteerd en nog eens ter terechtzitting aangegeven. Ook wordt de proef maar beperkt herhaald en overigens bij herhaling aangepast, zodat de waarde van dit onderzoek onduidelijk is. Nader onderzoek is derhalve onontbeerlijk.

15.

Ten zesde wenst appellant de heer Dr. Ir. P.H.A.J.M. van Gelder, dan wel een nader te noemen persoon, te benoemen als deskundige ten behoeve van de vraag hoe groot de kans is dat een sigaret de oorzaak is van het ontstaan van brand in de door cliënt omschreven omstandigheden.

16. Toelichting

Blijkens het bovengenoemd vonnis wordt door de rechtbank overwogen dat het een feit van algemene bekendheid is dat de kans op het ontstaan van een brand door een niet deugdelijk uitgemaakte en nog smeulende sigaret die terechtkomt op, of tegen brandbaar materiaal, zoals een opgefrommeld (deel van een) laken en een (deels) afgerolde rol toiletpapier, aanmerkelijk is.

De rechtbank gaat blijkens haar vonnis uit van de resultaten van een onderzoek waar het NFI in haar rapportage van 28 april 2006 naar verwijst. Dit onderzoek behelst een sigaret als ontstekingsbron wanneer ze brandend wordt achtergelaten in/of op een bed, een gestoffeerde stoel of een bank. Uit dit onderzoek vloeit voort dat de kans op ontsteking bij een bekleding van katoen ongeveer 94 % is. Uit andere experimenten met 102 complete bedden, stoelen en banken zou blijken dat 64 % hiervan daadwerkelijk tot open vuur kwam.

Ten eerste is voornoemd onderzoek niet representatief. De gehanteerde proefopstelling is geheel anders dan de omstandigheden waarover appellant verklaart. In opdracht van DGMR zijn wel zogenoemde smeulproeven gehouden. Ook deze proeven zijn nauwelijks representatief, maar representatiever dan de onderzoeksresultaten die de rechtbank voor het bewijs hanteert. Uit de resultaten van dat onderzoek blijkt dat in geen van de gevallen de sigaret tot ontsteking van het materiaal leidt. De conclusie van DGMR is dan ook dat de kans op ontsteking van het beddengoed door een weggeworpen peuk van een shagje klein is, hetgeen de conclusie rechtvaardigt dat de rechtbank ten onrechte eerdergenoemde, niet representatieve onderzoeksresultaten hanteert voor de aanname dat er sprake is van een aanmerkelijke kans.

Appellant heeft er belang bij dat door middel van statistisch bewijs duidelijk wordt hoe groot de kans precies is dat een sigaret tot ontsteking leidt in de omstandigheden zoals door de appellant omschreven. Hiermee moet duidelijk worden of de kans aanmerkelijk is.

(…)

19.

Het moge duidelijk zijn, dat het in het verdedigingsbelang is dat bovengenoemde deskundigen worden benoemd teneinde te rapporteren over bovengenoemde punten.

(…)’

5.3

Ter terechtzitting van het hof van 30 oktober 2007 heeft de raadsman van verdachte het woord gevoerd aan de hand van zijn aan het hof overgelegde pleitnotities. Deze pleitnotities houden — voor zover hier van belang — het volgende in:

‘(…)

In aanvulling op de appelschriftuur kan de verdediging het volgende aandragen ter nadere onderbouwing van de verzoeken.

(…)

5 en 6

Toelichting op het verzoek om Dr Ir. P.H.A.J.M. van Gelder te benoemen.

De rechtbank heeft de bewezenverklaring o.a. doen steunen op statistisch onderzoek (tests van brand van meubels door sigaretten) in samenhang met een uitspraak van Drs Vos over een incidentele proef. Door DGMR zijn smeul/brandproeven gehouden met shag en sigaretten.

De verdediging verzoekt Dr. Ir. Van Gelder van het bureau PSCT opdracht te verlenen om de door DGMR gehouden smeulproeven van shag inclusief de door Drs. Vos omschreven proef te vergelijken met de situatie zoals die in het dossier wordt omschreven en die smeulproeven op (statistische) betrouwbaarheid te beoordelen. Daarnaast het verzoek om de feitelijke situatie te vergelijken met de door Drs Vos omschreven proef en de tests zoals die door Ir. Lelieveld zijn beschreven in zijn briefverslag van 28 april 2006 en die als bewijsmiddel zijn gehanteerd door de rechtbank. Tot slot verzoekt de verdediging Dr. Ir. Van Gelder op basis van (internationaal) bekende en erkende literatuur onderzoek te doen naar de kans dat een shagje brand kan doen veroorzaken en daarbij zo mogelijk de specifieke door cliënt omschreven variant (gedraaid met Rizla Blauw of een soortgelijke vloei, voorzien van een filter) te betrekken.

(…)’

Het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 30 oktober 2007 houdt — voor zover hier van belang — het volgende in:

‘(…)

Mr. Damman gaat verder met de toelichting van zijn verzoeken. Hij deelt daartoe —zakelijk weergegeven— mede:

(…)

Het is voorts van groot belang dat duidelijk wordt hoe groot de kans is dat een weggegooid shagje, in de omstandigheden zoals door cliënt omschreven, leidt tot een brand. De heer Van Gelder dient dan ook tot deskundige te worden benoemd om dit te onderzoeken. Wanneer de kans op een brand wel aanwezig is, maar zeer klein blijkt, kan het geen algemene ervaringsregel genoemd worden, zoals de rechtbank in haar vonnis doet, dat de brand in de gegeven situatie zal ontstaan. Op de vraag van de voorzitter of dit onderzoek eventueel meegenomen zou kunnen worden in een uitgebreider onderzoek door de Universiteit van Lausanne zoals verzocht, geef ik aan dat ik daar geen probleem in zie.

(…)

Na beraad in de raadkamer deelt de voorzitter de beslissingen van het hof mede.

Met betrekking tot de onderzoekswensen:

Het hof is van oordeel dat een onderzoek naar de oorsprong, oorzaak en toedracht van de brand in beginsel noodzakelijk is, maar acht zich op basis van de huidige gegevens onvoldoende in staat een beslissing te nemen. Het hof verzoekt de verdediging nadere informatie te verschaffen over de voorgestelde deskundige, prof O. Delémont, verbonden aan de Universiteit van Lausanne, te weten omtrent zijn deskundigheid, alsmede omtrent een plan van aanpak van het door hem te verrichten onderzoek en de daaraan verbonden termijnen. Het hof is van oordeel dat de vraag naar de kans dat brand ontstaat door de door verdachte in zijn eigen verklaring beschreven handelswijze ook aan deze deskundige dient te worden voorgelegd. Het staat de raadsman uiteraard vrij om literatuur daaromtrent aan het hof te overleggen. Een afzonderlijk literatuuronderzoek daarnaar zoals door de raadsman verzocht kan dan achterwege blijven.

(…)

Het hof zal de zaak aanhouden tot navermelde datum en verzoekt de verdediging tijdig voordien de verzochte informatie te verstrekken, zodat ook de advocaat-generaal daar tijdig voor de zitting op kan reageren. Ter zitting zal alsdan worden beslist, waarna de zaak voor het verrichten van de noodzakelijke onderzoeken zal worden terugverwezen naar de rechter-commissaris.

Het hof is van oordeel dat de overige verzoeken in het licht van het vorenstaande dienen te worden afgewezen, aangezien deze niet noodzakelijk zijn.

(…)’

5.4

Het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 29 november 2007 houdt — voor zover hier van belang — het volgende in:

‘(…)

De voorzitter deelt als beslissingen van het hof mede:

—

dat een onderzoek zal worden ingesteld naar het ontstaan, de oorsprong en de toedracht van de brand onder leiding van de heer O. Delémont van de Universiteit van Lausanne;

—

dat de zaak wordt verwezen naar de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank te Haarlem voor het doen verrichten van dit onderzoek;

(…)’

5.5

Ter terechtzitting van het hof van 12 december 2008 heeft de raadsman van verdachte het woord gevoerd aan de hand van zijn aan het hof overgelegde pleitnotities. Deze pleitnotities houden — voor zover hier van belang — het volgende in:

‘(…)

6.

De rechtbank heeft de bewezenverklaring o.a. doen steunen op statistisch onderzoek (tests van brand van meubels door sigaretten) in samenhang met een uitspraak van Drs Vos over een incidentele proef. Door DGMR zijn smeul/brand proeven gehouden met shag en sigaretten.

De verdediging verzoekt Prof. Delémont opdracht te verlenen om de door DGMR gehouden smeulproeven van shag inclusief de door Drs. Vos omschreven proef te vergelijken met de situatie zoals die in het dossier wordt omschreven en die smeulproeven op (statistische) betrouwbaarheid te beoordelen.’

Het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 12 december 2008 houdt — voor zover hier van belang — het volgende in:

‘(…)

De raadsman verzoekt het hof, zakelijk weergegeven:

(…)

—

prof. Delémont via de rechter-commissaris opdracht te verlenen de door DGMR gehouden smeulproeven van shag, inclusief de door drs. Vos omschreven proef te vergelijken met de situatie zoals die in het dossier wordt omschreven en die smeulproeven op (statistische) betrouwbaarheid te beoordelen (p. 7 pleitnotitie).

(…)

Na beraad in raadkamer deelt de voorzitter als beslissingen van het hof het volgende mede:

(…)

Op de overige verzoeken van de raadsman wordt op de nadere zitting of daarop volgende zitting(en), voor zover gehandhaafd, beslist.

(…)’

5.6

Uit de vertaling van het deskundigenrapport van O. Delémont van 30 maart 2009 blijkt — voor zover hier van belang — het volgende60.:

‘(…)

Onderzoeksopdracht

In de benoeming tot deskundige van 23 april 2008 heeft mevr. Koole, rechter-commissaris in strafzaken bij de Rechtbank Haarlem, dhr. Delémont aangesteld om een deskundigenonderzoek te verrichten ter beantwoording van de volgende vragen.

(…)

6.

Wat kunt u op basis van uw onderzoek zeggen over de kans dat de brand is ontstaan door de door verdachte beschreven handelswijze in diens verklaring?

(…)

Antwoorden op de vragen van de onderzoeksopdracht

(…)

Synthese van de antwoorden

(…)

6.

Wat kunt u op basis van uw onderzoek zeggen over de kans dat de brand is ontstaan door de door verdachte beschreven handelswijze in diens verklaring?

Op 5 juni 2008 vond na de eedaflegging door de deskundige een bijeenkomst plaats over de aanpak van de onderzoeksopdracht in het kabinet van de rechter-commissaris mevr. Koole. Zij leidde de vergadering waarbij aanwezig waren dhr. Delémont, deskundige, mevr. Lincklaen Westenberg, griffier, mevr. Sengers-Bon, vertaalster, dhr. Wesselink, advocaat-generaal, mevr. Van der Waals, secretaris van de A-G, en dhr. Damman, raadsman. Tijdens deze bijeenkomst is besloten, teneinde het werk van de deskundige niet te beïnvloeden, dat deze geen toegang zou hebben tot bepaalde documenten waarvan de onpartijdigheid werd betwist door partijen. Op verzoek van de raadsman behoorden de processen-verbaal van verhoor van de verdachte persoon, [verdachte], tot deze documenten.

Door deze beperking is de deskundige niet in staat geweest om op wetenschappelijke en valide manier antwoord kunnen geven op vraag 6 uit de opdracht van de rechter-commissaris. In overeenstemming met haar is beslist om dit punt van de opdracht tot op heden terzijde te leggen.

(…)’

5.7

Ter terechtzitting van het hof van 26 mei 2009 heeft de raadsman van verdachte het woord gevoerd aan de hand van zijn aan het hof overgelegde pleitnotities met bijlagen. Deze pleitnotities houden — voor zover hier van belang — het volgende in:

‘(…)

5.

Ik verzoek u Dr Ir. P. Van Gelder te benoemen om als deskundige nader onderzoek te doen zoals eerder verzocht.

(…)

ad 5 Deskundige Van Gelder.

De verdediging persisteert in het verzoek van 29 november 2007 en 12 december 2008 om als deskundige Dr Ir. P.H.A.J.M. van Gelder te benoemen om het daar beschreven onderzoek te laten verrichten en verslag uit te brengen.

Toelichting.

De rechtbank heeft de bewezenverklaring o.a. doen steunen op statistisch onderzoek (tests van brand van meubels door sigaretten) in samenhang met een uitspraak van Drs Vos over een incidentele proef. Door DGMR zijn smeul/brand proeven gehouden met shag en sigaretten.

De verdediging verzoekt Dr. Ir. Van Gelder van het bureau PSCT opdracht te verlenen om de door DGMR gehouden stelphoeven van shag inclusief de door Drs. Vos omschreven proef te vergelijken met de situatie zoals die in het dossier wordt omschreven en die stelphoeven61. op (statistische) betrouwbaarheid te beoordelen. Daarnaast het verzoek om de feitelijke situatie te vergelijken met de door Drs Vos omschreven proef en de tests zoals die door Ir. Lelieveld zijn beschreven in zijn briefverslag van 28 april 2006 en die als bewijsmiddel zijn gehanteerd door de rechtbank. Tot slot verzoekt de verdediging Dr. Ir. Van Gelder op basis van (internationaal) bekende en erkende literatuur onderzoek te doen naar de kans dat een shagje brand kan doen veroorzaken en daarbij de specifieke door cliënt omschreven variant (gedraaid met Rizla Blauw of een soortgelijk vloei, voorzien van een filter) te betrekken.

In eerdere instantie is gesproken over de mogelijkheid om dit onderzoek door Delémont te laten verrichten maar gelet op de bezwaren die de verdediging heeft ten aanzien van Delémont en zijn rapportage, verzoekt de verdediging dit uitdrukkelijk door Van Gelder te laten verrichten. Van Gelder heeft aangegeven dat zijn benoeming niet tot vertraging zal leiden.

(…)’

Het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 26 mei 2009 houdt — voor zover hier van belang — het volgende in:

‘(…)

De raadsman deelt desgevraagd mede, zakelijk weergegeven:

(…)

Ten vijfde wordt gepersisteerd bij de verzoeken van 29 november 2007 en 12 december 2008 om dr. ir. Van Gelder van het bureau PSCT als deskundige te benoemen en hem opdracht te verlenen de door DGMR gehouden smeul-/brandproeven van shag, inclusief de door Vos omschreven proef, te vergelijken met de situatie zoals die in het dossier wordt omschreven en die proeven op (statistische) betrouwbaarheid te beoordelen, alsmede de feitelijke situatie te vergelijken met de door Vos omschreven proef en de tests zoals die door ir. Lelieveld zijn beschreven in zijn briefverslag van 28 april 2006. Het klopt dat de vindplaats hiervan dossier [verdachte], ordner 5, is. De rechtbank noemt het als bewijsmiddel op bladzijde 8 van het vonnis, onder nummer 6. Het klopt ook dat in mijn overgelegde pleitnotitie van heden op bladzijde 10 telkens voor ‘stelphoeven’ gelezen moet worden: ‘smeul-/brandproeven’. Daarnaast wordt verzocht Van Gelder opdracht te verlenen om op basis van (internationaal) bekende en erkende literatuur onderzoek te doen naar de kans dat een shagje brand kan doen veroorzaken en daarbij de specifieke door cliënt omschreven variant (gedraaid met Rizla Blauw of een soortgelijke vloei, voorzien van een filter) te betrekken.

(…)

De raadsman deelt mede, zakelijk weergegeven:

Ik persisteer bij mijn verzoeken, vandaag ter zitting gedaan. (…)

Voorts deelt de voorzitter als beslissingen van het hof het volgende mede:

(…)

n.

het verzoek dr. ir. P.H.A.J.M. van Gelder van het bureau PSCT als deskundige te benoemen als voor het verrichten van nader onderzoek wordt afgewezen. Nu Van Gelder statisticus is en het verzochte nadere onderzoek een juridisch oordeel vergt, is het hof van oordeel dat de verdachte daardoor redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad.

(…)’

5.8

Ter terechtzitting van het hof van 14 augustus 200962. hebben de verdachte en de raadsman het woord tot verdediging gevoerd. De raadsman heeft het woord tot verdediging gevoerd aan de hand van zijn aan het hof overgelegde pleitnotities. Deze pleitnotities houden — voor zover hier van belang — het volgende in63.:

‘(…)

Uw Hof heeft mijn verzoek om Van Gelder als deskundige te benoemen teneinde onderzoek te verrichten naar de kans dat een peuk onder de beschreven omstandigheden tot ontbranding komt, afgewezen. Uw Hof merkte daarbij op dat het begrip aanmerkelijke kans een juridisch begrip is en geen statistisch begrip.

Ik ben het daar niet mee eens en wijs in dit verband naar overweging 3.6 in het HIV I-arrest: ‘Het zal in alle gevallen moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk te noemen is’ (NJ 2003, 552). Het laatste HlV-arrest (NJ 2007, 313) lijkt daar weer wel een uitzondering op te maken (overweging 4.4), maar die overweging lijkt specifiek te zijn toegespitst op de HlV-problematiek. Bij andere kwesties, zoals deze, lijken de ‘algemene ervaringsregelen’ te bepalen of er sprake is van een aanmerkelijke kans. Dat is nog niet hetzelfde als een statistische kans, maar statistiek zou daarbij wel een rol kunnen spelen, vooral als de inschatting van de grootte van de kans, zoals deze door het NFl is gedaan, door de verdediging wordt betwist. Dat de aanmerkelijkheid van de kans een louter juridische kwestie is, lijkt mij in het licht van de ‘algemene ervaringsregelen’ uit het HIV I-arrest daarom een betwistbaar standpunt.

Ik ben van mening dat het begrip aanmerkelijke kans mede wordt ingegeven door de statistische kans en dat deze kans bij de brand niet aanmerkelijk was en dat er ook daarom geen sprake kan zijn van voorwaardelijk opzet.

(…)’

5.9

De stellers van het middel hebben aangevoerd dat de raadsman van verdachte in hoger beroep — eerst bij appèlschriftuur — herhaaldelijk heeft verzocht om (de resultaten van) de door DGMR gehouden brandproeven van 16 mei 2007 en het rapport van ir. Lelieveld van 28 april 2006 te vergelijken met de situatie zoals omschreven in het dossier alsmede om die proeven op (statistische) betrouwbaarheid te beoordelen. Het middel klaagt dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, het verzoek om Van Gelder als deskundige te benoemen ten behoeve van het verrichten van nader onderzoek heeft afgewezen. In de toelichting op het middel is aangevoerd dat het hof, ter onderbouwing van zijn oordeel dat er in onderhavige zaak sprake is geweest van een aanmerkelijke kans, gebruik heeft gemaakt van de resultaten van de door DGMR gehouden brandproeven van 16 mei 2007 en het rapport van ir. Lelieveld van 28 april 2006 en dat voorts in het algemeen geldt dat in strafzaken (veelvuldig) gebruik wordt en dient te worden gemaakt van statistisch onderzoek. Hoewel de beantwoording van de vraag of er sprake is van een aanmerkelijke kans een juridisch oordeel vergt, is daarbij wel van belang of er een kans is op het intreden van het gevolg en hoe groot deze kans (ongeveer) is. Hierbij kunnen algemene ervaringsregelen van belang zijn, maar is ook voor statistisch onderzoek een rol weggelegd. Dat statistisch onderzoek een rol kan spelen bij de invulling van juridisch (strafrechtelijke) leerstukken, waaronder het voorwaardelijk opzet, blijkt onder meer uit de jurisprudentie en de literatuur.

5.10

Het hof heeft, zoals opgenomen onder 5.7, het verzoek om Van Gelder als deskundige te benoemen voor het verrichten van nader onderzoek afgewezen en heeft geoordeeld dat, nu Van Gelder statisticus is en het verzochte nadere onderzoek een juridisch oordeel vergt, verdachte daardoor redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad. Vooropgesteld wordt dat het hof bij de beoordeling van het verzoek ten onrechte het criterium van het verdedigingsbelang heeft gehanteerd. Nu is verzocht om Van Gelder nader onderzoek te laten verrichten, en niet om Van Gelder ter terechtzitting te doen oproepen als bedoeld in art. 410, derde lid, Sv64., had het verzoek op grond van (art. 328 Sv juncto art. 330 Sv juncto) art. 316, eerste lid, Sv aan het noodzakelijkheidscriterium dienen te worden getoetst.65. Het hof had derhalve moeten beoordelen of het noodzakelijk is om het verzochte nader onderzoek te doen verrichten.

Ik begrijp het hof aldus dat het, mijns inziens terecht, van oordeel is dat de beantwoording van de vraag of er sprake is van een aanmerkelijke kans op het gevolg een juridisch oordeel vergt. Dat betekent echter niet dat er bij de totstandkoming van dat oordeel geen rol kan zijn weggelegd voor (de resultaten van) statistisch onderzoek. De Hoge Raad heeft zich aanvankelijk helder uitgesproken voor een empirische invulling van de aanmerkelijke kans. Niet de waarde van het rechtsgoed dat gevaar loopt, maar de grootte van de kans is beslissend.66. Bij de vaststelling hiervan kan statistisch onderzoek een rol spelen. In de HIV-jurisprudentie stelde de Hoge Raad dat de beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven heeft geroepen, afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. De Hoge Raad zag geen grond de inhoud van het begrip aanmerkelijke kans afhankelijk te stellen van de aard van het gevolg. Het zal in alle gevallen moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten.67.

Gelet op het voorgaande, en mede in aanmerking genomen dat het hof, ter onderbouwing van zijn oordeel dat er in het onderhavige geval sprake is geweest van een aanmerkelijke kans op het ontstaan van de brand — hetwelk door de verdediging wordt betwist —, gebruik heeft gemaakt van de resultaten van de door DGMR gehouden brandproeven van 16 mei 2007 en het rapport van ir. Lelieveld van 28 april 2006, heeft het hof door te overwegen dat Van Gelder statisticus is en het verzochte een juridisch oordeel vergt, onvoldoende gemotiveerd waarom het van oordeel is dat het niet noodzakelijk is het verzochte nader onderzoek te doen verrichten.68. Ik wijs er voorts op dat de stellers van het middel terecht hebben aangevoerd dat de eis van een eerlijke procesvoering onder omstandigheden kan meebrengen dat aan een verzoek tot het doen verrichten van een tegenonderzoek gevolg behoort te worden gegeven.69. Nu het verzoek (mede) het doen verrichten van tegenonderzoek omvat, had het hof in de motivering van de afwijzing bovendien dienen te betrekken waarom een eerlijke procesvoering in het onderhavige geval aan de afwijzing van dat verzoek niet in de weg staat.70. 's Hofs afwijzing van het verzoek om Van Gelder als deskundige te benoemen voor het verrichten van nader (tegen)onderzoek is onbegrijpelijk en behoeft nadere motivering.

Het middel slaagt.

6.1

Het derde middel bevat de klacht dat de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen is omkleed, nu het hof de bewezenverklaring mede heeft doen steunen op (informatie afkomstig uit) een door de Onderzoeksraad voor veiligheid opgesteld rapport, terwijl dit rapport in een strafrechtelijke procedure niet als bewijs mag worden gebruikt en dan ook niet is te beschouwen als een wettig bewijsmiddel.

In de toelichting op het middel is aangevoerd dat het hof de bewezenverklaring mede heeft doen steunen op het rapport ‘Brand cellencomplex Schiphol-Oost’ van 21 september 2006 opgesteld door de Onderzoeksraad voor veiligheid (hierna: Onderzoeksraad)71. en op (de vertaling van) het deskundigenrapport van 30 maart 2009 opgesteld door O. Delémont, bij het opstellen waarvan gebruik is gemaakt van het genoemde rapport van de Onderzoeksraad. Blijkens art. 69, eerste en tweede lid, van de Rijkswet Onderzoeksraad voor veiligheid (hierna: de Rijkswet) kan een door de Onderzoeksraad opgemaakt rapport als bedoeld in art. 55, eerste lid, van de Rijkswet niet als bewijs in een strafrechtelijke procedure worden gebezigd en is een dergelijk rapport dan ook niet te beschouwen als een wettig bewijsmiddel. Derhalve is de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

6.2

Art. 69 van de Rijkswet (oud)72. houdt — voor zover hier van belang — het volgende in:

‘1.

Niet kunnen in een strafrechtelijke, tuchtrechtelijke of civielrechtelijke procedure als bewijs worden gebruikt, noch kan een disciplinaire maatregel, een bestuurlijke sanctie of een bestuurlijke maatregel worden gebaseerd op:

a.

verklaringen van personen, afgelegd in het kader van het onderzoek van de raad, tenzij degene die de verklaring heeft afgelegd daarvoor uitdrukkelijk toestemming heeft gegeven;

b.

met een technisch hulpmiddel vastgelegde communicatie tussen personen die betrokken zijn geweest bij het laten functioneren van een vervoermiddel;

c.

in het kader van het onderzoek van de raad vastgelegde medische of privé-informatie betreffende personen die betrokken zijn geweest bij een door de raad onderzocht voorval, tenzij de betrokken persoon daarvoor uitdrukkelijk toestemming heeft gegeven;

d.

gegevens die zijn ontleend aan een vluchtrecorder, een cockpit voice recorder of een reisgegevensrecorder, gebruikt in de scheepvaart, en transcripten daarvan;

e.

meningen, geuit in het kader van het analyseren van het onderzoeksmateriaal;

f.

door de raad opgestelde documenten.

2.

Ten behoeve van een strafrechtelijk of tuchtrechtelijk onderzoek of een procedure tot oplegging van een disciplinaire maatregel, een bestuurlijke sanctie of een bestuurlijke maatregel kunnen gegevensdragers als bedoeld in het eerste lid, onderdelen a, b, c, d en f, met uitzondering van het in artikel 55, eerste lid, bedoelde rapport, niet ter inzage worden gevorderd of in beslag worden genomen. (…)

3.

(…)

4.

(…)

5.

(…)’

Art. 55, eerste lid, van de Rijkswet (oud) luidt:

‘1.

Ter afronding van zijn onderzoek stelt de raad een rapport op.’

Het eerste lid van art. 59 van de Rijkswet bepaalt dat de raad het rapport openbaar maakt.

6.3

In het oorspronkelijke voorstel van Rijkswet73. hield art. 6474., eerste lid, onder f, in:

‘1.

Niet kunnen in een strafrechtelijke, tuchtrechtelijke of civielrechtelijke procedure als bewijs worden gebruikt, noch kan een disciplinaire maatregel, een bestuurlijke sanctie of een bestuurlijke maatregel worden gebaseerd op:

(…)

f.

door de raad opgestelde documenten, met uitzondering van het in artikel 4975., eerste lid, bedoelde rapport voor zover dit niet is gebaseerd op informatiebronnen als bedoeld in de onderdelen a tot en met e.’76.

De memorie van toelichting77. bij het voorstel van Rijkswet houdt met betrekking tot art. 64 onder meer het volgende in:

‘Artikel 64 bevat voorzieningen die ertoe strekken te voorkomen dat de medewerking die ingevolge het onderhavige artikel moet worden gegeven, voor betrokkene in ander procedures, zoals strafrechtelijke, nadelige consequenties heeft.

(…)

Artikel 64 bevat voorzieningen die ertoe strekken tegen te gaan dat informatie die de raad in het kader van zijn onderzoek vergaart, ten nadele van bij het onderzoek betrokkenen wordt gebruikt. De bedoeling van de regeling is te bevorderen dat de raad over zoveel mogelijk informatie komt te beschikken zodat hij zich een zo juist mogelijk beeld van het gebeurde kan vormen.

De regeling van het eerste lid is gebaseerd op artikel 74, eerste lid, van de Wet Raad voor de Transportveiligheid, dat op zijn beurt weer was gebaseerd op artikel 5.12 van bijlage 13 van het Verdrag van Chicago inzake de burgerluchtvaart. Ten opzichte van artikel 74 van de Wet Raad voor de Transportveiligheid zijn aan de beschermde informatie toegevoegd door de raad vastgestelde documenten. De praktijk heeft geleerd dat dergelijke documenten onder de werking van genoemd artikel 74 hun weg kunnen vinden naar de strafrechter. Een uitzondering is opgenomen voor het openbare rapport voor zover dit niet is gebaseerd op informatiebronnen als bedoeld in de onderdelen a tot en met e. Hiermee wordt bereikt dat constateringen uit eigen waarneming door de raad, die in het rapport worden opgenomen, wel gebruikt kunnen worden.

(…)’

In de nota naar aanleiding van het verslag78. schreef de Staatssecretaris:

‘De leden van de fracties van de VVD, van GroenLinks en van de SGP vragen of het niet aanbeveling verdient ook voor het eindrapport van de raad te bepalen dat dit niet als bewijs gebruikt kan worden in een strafrechtelijke, tuchtrechtelijke of civielrechtelijke procedure.

(…)

Onderzoek naar de schuldvraag moet gescheiden worden van onderzoek naar de mogelijke oorzaak van een voorval. Het eerste onderzoek is erop gericht te onderzoeken of de wet is overtreden en of de overtreders vervolgd en gestraft moeten worden. Het oorzakenonderzoek is erop gericht te achterhalen wat de mogelijke oorzaak of oorzaken zijn van een voorval met het doel daar voor de toekomst lering uit te trekken. Het belang van de scheiding is dat in het onderzoek naar de schuldvraag betrokkenen niet verplicht zijn mee te werken als zij als verdachte worden aangemerkt terwijl bij het oorzakenonderzoek het van belang is dat juist openheid wordt betracht. Dat laatste zal alleen gebeuren naar mate betrokkenen er vanuit kunnen gaan dat hetgeen aan belastende informatie in het oorzakenonderzoek naar voren komt niet weglekt naar het schuldonderzoek.

(…) Het voorstel van rijkswet bevat daartoe een aantal voorzieningen.

Zo bevat artikel 64 voorzieningen die ertoe strekken tegen te gaan dat informatie die de raad in het kader van zijn onderzoek vergaart, ten nadele van bij het onderzoek betrokkenen wordt gebruikt. (…)

Omdat de praktijk heeft geleerd dat documenten onder de werking van artikel 74 van de Wet Raad voor de Transportveiligheid hun weg kunnen vinden naar de strafrechter, is ten opzichte van dat artikel aan de beschermde informatie toegevoegd door de raad vastgestelde documenten (artikel 64, eerste lid, onderdeel f). Onder zulke documenten worden mede begrepen de documenten die het resultaat zijn van door de raad verstrekte opdrachten aan derden tot het doen van (deel)onderzoek.

Het lijkt niet bezwaarlijk dat de resultaten van het onderzoek neergelegd in het eindrapport een rol mogen spelen bij een eventueel strafrechtelijk onderzoek. Door de raad in een openbaar rapport geconstateerde feiten zijn immers voor een ieder vrij toegankelijk. Feiten zijn bijvoorbeeld hoe hard er gereden is of welk gebrek het materiaal had. Uit een oogpunt van bescherming van getuigen wordt in het voorstel van rijkswet een uitzondering gemaakt voor feiten die verkregen zijn onder meer door een getuigenverklaring of opgenomen gesprekken een en ander zoals aangegeven in artikel 64, eerste lid onderdelen a tot en met e. Met het oog op de bescherming van getuigen wordt voorts in artikel 49, derde lid, ook nog eens uitdrukkelijk bepaald dat gegevens, die zijn ontleend aan documenten en andere gegevensdragers als bedoeld in artikel 64, eerste lid, onderdeel a tot en met e, slechts in het rapport opgenomen worden voor zover zij wezenlijk zijn voor de analyse van de toedracht van het voorval of de onderbouwing van de conclusies. In het rapport mogen niet vermeld worden de naam, het adres of identificatiegegevens van gelijksoortige aard ten aanzien van de personen die betrokken zijn bij een ongeval of incident. Derhalve is het uit een oogpunt van rechtsbescherming van getuigen niet nodig eindrapportages in zijn geheel uit te sluiten als bewijsmateriaal in een procesgang.

(…)’

Op 12 juni 2003 hebben Van der Staaij en Van der Ham een amendement79. voorgesteld ertoe strekkende het voorstel van Rijkswet aldus te wijzigen dat ook de eindrapportages van de Onderzoeksraad niet als bewijs kunnen dienen in onder meer een strafrechtelijke procedure:

‘In het licht van de scheiding tussen het oorzakenonderzoek en het onderzoek naar de schuldvraag verdient het de voorkeur om te bepalen dat ook de eindrapportages van de raad niet kunnen dienen als bewijs in een strafrechtelijke, tuchtrechtelijke of civielrechtelijke procedure of als basis voor een disciplinaire maatregel, bestuurlijke sanctie of bestuurlijke maatregel.’

Tijdens een algemene beraadslaging heeft Van der Staaij dit nader onderbouwd80.:

‘(…)

Het uitsluiten van het eindrapport voor bewijs in een strafrechtelijke procedure stuit bij de minister op grote bezwaren.81. De minister ziet niet in waarom de voor eenieder toegankelijke feiten moeten worden uitgesloten van bewijsvoering in een strafzaak. Naar mijn indruk doet de minister hier toch onnodig moeilijk. Volgens het Wetboek van Strafvordering kunnen feiten van algemene bekendheid te allen tijde als bewijs dienen.

De minister heeft ook gezegd dat bepaalde technische onderzoeken maar één keer kunnen worden uitgevoerd. Het is dan toch mogelijk dat de resultaten daarvan in eerste instantie gebruikt worden in de strafzaak en vervolgens worden betrokken bij het oorzakenonderzoek.

Ik ben het eens met de minister dat niet onnodig informatie buiten het strafproces moet worden gehouden. Daardoor zouden daders vrijuit kunnen gaan. Ik deel de inzet van de minister op dit punt nadrukkelijk. Mijn stelling is evenwel ook: bij een goede organisatie van enerzijds het onderzoek door de raad en anderzijds een strafrechtelijk onderzoek is het niet nodig om het rapport als bewijsmateriaal te hanteren. Er kan het gevaar zijn van vermenging van onderzoeken. Dat kan tot gevolg hebben dat het feitenonderzoek van de raad wordt gefrustreerd. (…)’

Op 2 juni 2004 is het amendement in stemming gekomen en aangenomen82. en is art. 69, eerste lid, onder f, van de Rijkswet gewijzigd zoals weergegeven onder 6.2. Het eigenaardige is wel dat het tweede lid van art. 69 nog steeds de mogelijkheid opent dat het afrondend rapport van de raad als bedoeld in het eerste lid van art. 55 wel bijvoorbeeld in beslag kan worden genomen. Ik kan mij niet voorstellen dat zo'n inbeslagneming staat in het teken van een latere eventuele verbeurdverklaring of onttrekking aan het verkeer. Zo'n inbeslagneming zal de waarheidsvinding dienen. En dan komt toch de strikte scheiding tussen het veiligheidsonderzoek en een strafrechtelijk onderzoek behoorlijk onder druk te staan.

Een tweede eigenaardigheid is de door het amendement en de toelichting daarop gerezen onduidelijkheid tussen feiten van algemene bekendheid en het door de raad gepubliceerde onderzoek. Door publicatie op de website van het rapport zijn de erin opgenomen gegevens zonder noemenswaardige moeite voor ieder uit algemeen toegankelijke bronnen te achterhalen. Zij worden dan feiten van algemene bekendheid die geen bewijs behoeven.83. Zij zouden dus voor het bewijs kunnen worden gebruikt als feiten van algemene bekendheid, als maar niet gerefereerd wordt aan het rapport van de raad. En wat als andere media deze gegevens verder verspreiden? Mag deze berichtgeving dan wel voor het bewijs worden gebruikt?

Een consequentie van aanvaarding van dit amendement is dat de wettelijke regeling het doel voorbijschiet dat aanvankelijk voor ogen stond. Het doel was immers om degene die verplicht was mee te werken aan het onderzoek van de raad te vrijwaren voor repercussies onder meer in de strafrechtelijke sfeer. Het formele resultaat is evenwel dat de strafrechter ook niet mag putten uit gegevens in het eindrapport van de raad die zulke repercussies niet kunnen hebben.

6.4

Ter terechtzitting van het hof van 10 augustus 2009 heeft getuige-deskundige O. Delémont een verklaring afgelegd. Deze verklaring houdt — voor zover hier van belang — het volgende in84.:

‘(…)

Ik heb kennis genomen van het rapport van de Onderzoeksraad voor Veiligheid van 21 september 2006. Ik heb eerst kennisgenomen van het hoofdstuk dat een overzicht geeft van de gebeurtenissen. Dit hoofdstuk heb ik ontvangen van de rechter-commissaris om te bezien of ik in staat zou zijn de onderzoeksopdracht te aanvaarden. Pas na 15 september 2008 heb ik vernomen dat ik het rapport verder kon inzien. Op dat moment had ik de plaats van oorsprong van de brand al gelokaliseerd. Het rapport van de Onderzoeksraad heeft mij vooral gegevens verschaft over tests die zij gedaan heeft. Ik kreeg daardoor een beter beeld of er al dan niet sprake was van opzettelijk handelen.

(…)’

6.5

Op grond van art. 69, eerste lid, onder f, van de Rijkswet zijn rapporten van de Onderzoeksraad als bedoeld in art. 55, eerste lid, van de Rijkswet van het bewijs in een strafrechtelijke procedure uitgesloten.85. Daar is blijkens de wetgeschiedenis, zoals uiteengezet onder 6.3, uitdrukkelijk voor gekozen.

Uit 's hofs bewijsoverwegingen, zoals opgenomen onder 3.2, blijkt dat de stellers van het middel hebben aangevoerd dat het hof de bewezenverklaring mede heeft doen steunen op het door de Onderzoeksraad opgestelde rapport86. en op het deskundigenrapport van Delémont87.. Aan de verwijzing naar het rapport van de raad behoeft naar mijn mening niet zo zwaar te worden getild als de stellers van het middel doen. De gegevens die in het inleidende deel van de bewijsoverwegingen zijn opgenomen zijn immers ook te achterhalen uit voor de publicatie van het rapport reeds algemeen toegankelijke bronnen, zoals krantenberichten, nieuwsuitzendingen en het rapport van de Commissie Hendrikx.88. Het gaat om feiten van algemene bekendheid die door het hof niet van een bronvermelding hoefden te worden voorzien. Anders is het mijns inziens gesteld met de rapportage van de deskundige professor Delémont. Een blik over de papieren muur leert dat de deskundige Delémont op verschillende plaatsen in (de vertaling van) zijn rapport van 30 maart 2009 gebruik heeft gemaakt van gegevens afkomstig uit het rapport van de Onderzoeksraad.89. In de onderhavige zaak kan niet worden uitgesloten dat resultaten van het deskundigenrapport (mede) op deze gegevens zijn gebaseerd90. en dat het hof zijn bewezenverklaring (mede) op deze resultaten heeft doen steunen.91. Het hof heeft verwezen naar de inhoud van het rapport van professor Delémont ter onderbouwing van zijn conclusie dat de brand in cel K11 moet zijn ontstaan en wel door menselijk toedoen. Gelet op de bedoeling van de regeling van art. 69 van de Rijkswet, zoals die blijkt uit de hierboven besproken wetsgeschiedenis en in het bijzonder het aannemen van het amendement van Van der Staaij en Van der Ham, bedoeld om het onderzoek naar de oorzaken (raad) en het strafrechtelijk onderzoek naar de schuld van elkaar te scheiden, brengt art. 69, eerste lid, onder f, van de Rijkswet met zich dat het deskundigenrapport in het onderhavige geval niet tot bewijs in de strafrechtelijke procedure kan dienen.92. Het vorenstaande brengt mee dat de bewezenverklaring op een niet-wettig bewijsmiddel berust en daarom niet naar de eis der wet is gemotiveerd.

Het middel slaagt.

7.1

Het vierde middel klaagt dat het hof de bewezenverklaring van het voorwaardelijk opzet niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed. (De toelichting op) het middel is naar de kern genomen terug te voeren op twee deelklachten.

7.2.1

De eerste deelklacht houdt in dat het hof ten onrechte niet heeft vastgesteld, althans onvoldoende heeft gemotiveerd, dat er in de onderhavige zaak sprake is geweest van een aanmerkelijke kans (cursivering: AM) op het ontstaan van brand.

7.2.2

Ik stel voorop dat naar mijn opvatting het objectieve bestaan van een naar ervaringsregels aanmerkelijke kans voor het aannemen van voorwaardelijk opzet maar een beperkte rol speelt. Mijns inziens gaat het bij het voorwaardelijk opzet om de voorstelling die verdachte zich heeft gemaakt van het risico. Als verdachte heeft aangenomen dat die kans aanmerkelijk was, maar de rechter later oordeelt dat op het moment van handelen het gevaar (nog) niet de drempel van de aanmerkelijkheid overschreed, kan voorwaardelijk opzet in beeld komen als verdachte de door hem als aanmerkelijk gepercipieerde kans bewust heeft aanvaard. Het werkelijke kaliber van het risico zal volgens mij in aanmerking moeten worden genomen, althans bij het voltooide materieel omschreven delict, bij de vraag of er causaal verband is tussen het handelen van verdachte en het ingetreden gevolg. De eisen die aan dat causaal verband zijn te stellen bij het opzettelijk delict liggen niet beduidend anders dan bij het culpose delict. Als het handelen van verdachte het redelijkerwijs voorzienbaar gevaar voor het intreden van het gevolg in het leven heeft geroepen of heeft vergroot, en dat gevolg heeft zich ook verwerkelijkt, dan is dat gevolg redelijkerwijs aan het handelen van verdachte toe te rekenen onverschillig of verdachte culpoos dan wel doleus heeft gehandeld. Bij een strafbare poging moet mijns inziens ook weer worden onderscheiden tussen enerzijds het opzet van de verdachte en anderzijds de vraag of de gedraging van verdachte voor de redelijke toeschouwer al zó wijst in de richting van het voltooid misdrijf dat die gedraging naar uiterlijke verschijningsvorm al op voltooiing ervan was gericht.

Mijn indruk is evenwel dat de Hoge Raad van een andere opvatting uitgaat, die meer hecht aan het objectieve bestaan van een aanmerkelijke kans.93. Ik zal de eerste deelvraag dan ook in die geest behandelen. Deze deelklacht zal ik op de eigen merites, onafhankelijk van het tweede en derde middel, bespreken.

7.2.3

Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg — zoals hier het ontstaan van brand — is volgens jurisprudentie van de Hoge Raad aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dit gevolg zal intreden. De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is, zoals reeds aangegeven onder 5.10, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Er is geen grond de inhoud van het begrip ‘aanmerkelijke kans’ afhankelijk te stellen van de aard van het gevolg. Het zal in alle gevallen moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten.94.

7.2.4

De stellers van het middel hebben aangevoerd dat 's hofs oordeel dat het een feit van algemene bekendheid is dat er een aanmerkelijke kans bestaat dat (bij bepaalde materialen en onder bepaalde randvoorwaarden) een sigaret, ook smeulend, brand kan veroorzaken, hetgeen door de brandproeven zou zijn bevestigd, niet zonder meer begrijpelijk is. Een feit is slechts een feit van algemene bekendheid indien het een gegeven betreft dat elk gemiddeld ontwikkeld mens zonder nader onderzoek moet worden geacht te kennen of dat hij zonder noemenswaardige moeite uit algemeen toegankelijke bronnen kan halen. Bij feiten van algemene bekendheid bestaat er geen ruimte voor een constructie waarin ‘bepaalde’ niet nader te noemen ‘zaken’ en niet nader gespecificeerde ‘randvoorwaarden’ worden genoemd. Het bovenstaande levert volgens de stellers van het middel dan ook geen feit van algemene bekendheid op.

Dat er bij bepaalde materialen (beddengoed, kleding, toiletpapier, matrassen) en onder bepaalde randvoorwaarden (droog, mate van ventilatie) een aanmerkelijke kans bestaat dat een sigaret, ook smeulend, brand kan veroorzaken, is een gegeven dat elk normaal mens zonder nader onderzoek moet worden geacht te kennen of dat hij zonder noemenswaardige moeite uit algemeen toegankelijke bronnen kan halen.95. De klacht dat het hof niet nog eens heeft gespecificeerd bij welke materialen en onder welke randvoorwaarden de kans aanmerkelijk is dat een sigaret, ook smeulend, brand kan veroorzaken, ziet eraan voorbij dat het hof elders in zijn bewijsoverwegingen die materialen heeft gespecificeerd en dat het hof tevens bijvoorbeeld de gebouwelijke situatie heeft beschreven. Ervan mag ook worden uitgegaan dat het in de cel K11 droog was. De aanname door het hof van een aanmerkelijke kans leunt eigenlijk op twee gedachten. In de eerste plaats doet het hof van beroep op een feit van algemene bekendheid. Maar ter ondersteuning verwijst het hof voorts naar de resultaten van een rapport van het Nederlands Forensisch Instituut, waarin wordt verwezen naar onderzoek aan meubels waaruit blijkt dat bij contact met een katoenen bekleding de kans op ontsteking ongeveer 94% is, terwijl uit experimenten met complete bedden, stoelen en banken bleek dat het bij circa 64% daadwerkelijk tot open vuur kwam. Daarnaast overweegt het hof dat daarbij onder meer een rol speelt of er andere brandbare materialen op het bed aanwezig zijn zoals katoenen lakens of kleren en dat roken in bed niet voor niets als gevaarzettend wordt beschouwd. Het hof overweegt voorts dat ook de deskundige Delémont erop wijst dat bij talrijke branden is gebleken dat de hypothese van onopzettelijk ontsteken door een gloeiende sigarettenpeuk in aanmerking dient te worden genomen als een aannemelijke veronderstelling. Uit 's hofs bewijsoverwegingen betreffende het voorwaardelijk opzet blijkt bovendien dat verdachte de peuk heeft weggeschoten en dat er aan het voeteneinde van zijn bed een verfrommeld laken en een deels afgerolde rol toiletpapier lagen. Gelet op het bovenstaande heeft het hof geoordeeld dat de onderhavige zaak niet alleen binnen het bereik van het door het hof geformuleerde feit van algemene bekendheid valt, maar ook dat uit onderzoek en verklaringen van deskundigen kan worden afgeleid dat smeulende rookwaar op deels uit stof bestaand meubilair ernstig brandgevaarlijk is en dat aldus de gedraging van verdachte de aanmerkelijke kans op het ontstaan van brand in het leven heeft geroepen. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en behoeft geen nadere motivering.

In zoverre faalt de eerste deelklacht.

7.2.5

Ook voor zover in de toelichting op het middel voorts is aangevoerd dat het hof ten onrechte niet heeft onderzocht of de kans op het ontstaan van brand ook aanmerkelijk is indien de roker bij het wegschieten van het shagje dan wel de sigaret denkt dat deze uit is, faalt de eerste deelklacht. Het gegeven dat de verdachte dacht dat het shagje dan wel de sigaret uit was, is voor de beoordeling of er objectief sprake is van een aanmerkelijke kans dat een bepaald gevolg zal intreden niet van belang. Van belang zijn slechts de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Wat er, meer in het algemeen, ten tijde van de gedraging in het hoofd van de verdachte is omgegaan is wel van belang voor de beoordeling of de verdachte zich bewust is geweest van de aanmerkelijke kans en of de verdachte deze kans bewust heeft aanvaard.

7.3.1

De tweede deelklacht houdt in dat uit 's hofs bewijsoverwegingen, zoals opgenomen onder 3.2, niet kan worden afgeleid dat verdachte de aanmerkelijke kans op het ontstaan van brand bewust heeft aanvaard (cursivering: AM).

7.3.2

Bij de beoordeling van deze deelklacht moet het volgende worden vooropgesteld. Voor de vaststelling dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat het gevolg — zoals hier het ontstaan van brand — zal intreden, is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard (op de koop toe genomen). Uit de enkele omstandigheid dat die wetenschap bij de verdachte aanwezig is dan wel bij hem moet worden verondersteld, kan niet zonder meer volgen dat hij de aanmerkelijke kans op het gevolg ook bewust heeft aanvaard, omdat in geval van die wetenschap ook sprake kan zijn van bewuste schuld. Van degene die weet heeft van de aanmerkelijke kans op het gevolg, maar die naar het oordeel van de rechter ervan is uitgegaan dat het gevolg niet zal intreden, kan wel worden gezegd dat hij met (grove) onachtzaamheid heeft gehandeld maar niet dat zijn opzet in voorwaardelijke vorm op dat gevolg gericht is geweest. Of in een concreet geval moet worden aangenomen dat sprake is van bewuste schuld dan wel van voorwaardelijk opzet zal, indien de verklaringen van de verdachte en/of bijvoorbeeld eventuele getuigenverklaringen geen inzicht geven omtrent hetgeen ten tijde van de gedraging in de verdachte is omgegaan, afhangen van de feitelijke omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht, van belang. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het — behoudens contra-indicaties — niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard.96.

7.3.3

De stellers van het middel hebben aangevoerd dat het hof kennelijk geloofwaardig heeft geacht dat verdachte dacht dat het shagje dan wel de sigaret uit was toen hij deze wegschoot, terwijl daarmee niet te verenigen is 's hofs oordeel dat verdachte de aanmerkelijke kans op het ontstaan van de brand bewust heeft aanvaard.

Blijkens hetgeen het hof, zoals onder 3.2 weergegeven, heeft overwogen, heeft het opzet in de vorm van voorwaardelijk opzet bewezen geacht. Het hof heeft in zijn bewijsoverwegingen de verklaring van de verdachte ter terechtzitting van het hof van 13 augustus 2009 opgenomen en heeft deze verklaring geloofwaardig geacht. De betreffende verklaring van de verdachte houdt onder meer het volgende in: ‘Ik dacht dat hij (het shagje dan wel de sigaret, AM) uit was’. Hiermee is niet te verenigen het oordeel van het hof dat verdachte de aanmerkelijke kans op het ontstaan van de brand bewust heeft aanvaard. Deze uitlating wijst er veeleer op dat verdachte minstgenomen heeft vertrouwd op de goede afloop. In zoverre is de betreffende verklaring van de verdachte niet redengevend voor en niet te rijmen met het in deze zaak bewezenverklaarde opzet.97.

In zoverre is de tweede deelklacht terecht voorgesteld.

7.3.4

Daarnaast hebben de stellers van het middel aangevoerd dat 's hofs oordeel dat verdachte op de koop toe heeft genomen dat er ten gevolge van zijn handelen brand zou kunnen ontstaan niet kan volgen uit 's hofs vaststellingen dat verdachte niet de moeite heeft genomen de sigaret in de asbak te doven of te controleren dat de peuk die hij wegschoot inderdaad geheel was gedoofd en 's hofs vaststellingen derhalve niet redengevend zijn voor de bewezenverklaring van het voorwaardelijk opzet.

Het hof heeft overwogen dat de omstandigheid dat de verdachte op de koop toe heeft genomen dat er ten gevolge van zijn handelen brand zou kunnen ontstaan, blijkt uit het gegeven dat hij niet de moeite heeft genomen de sigaret in een asbak te doven of te controleren dat de peuk die hij wegschoot — een wijze van handelen met een heel onzeker resultaat — inderdaad geheel was uitgedoofd, wetende dat er aan het voeteneinde van zijn bed een verfrommeld laken en een deels afgerolde rol toiletpapier lagen. Ik begrijp 's hofs overweging aldus dat het de gedraging van verdachte naar de uiterlijke verschijningsvorm aanmerkt als zo zeer gericht op het doen ontstaan van brand dat het — behoudens contra-indicaties — niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard. De door de stellers van het middel genoemde vaststellingen van het hof zijn niet zonder meer redengevend voor het in deze zaak bewezenverklaarde opzet. Daaruit volgt immers niet dat de verdachte op de koop toe heeft genomen dat er ten gevolge van zijn handelen brand zou kunnen ontstaan, maar slechts dat verdachte met (grove) onachtzaamheid heeft gehandeld.

Gelet op het voorgaande is de bewezenverklaring niet naar de eis van de wet met redenen omkleed. Bovendien is 's hofs overweging onbegrijpelijk gelet op het gestelde onder 7.3.3.

In zoverre slaagt de tweede deelklacht ook.

7.3.5

Voor zover er voorts over wordt geklaagd dat het hof de volgens de stellers van het middel aanwezige contra-indicaties (grotendeels) buiten beschouwing heeft gelaten, merk ik op dat het middel miskent dat de feitenrechter bevoegd is tot selectie en waardering van het bewijsmateriaal en dat die selectie en waardering in het algemeen geen motivering behoeft.

In zoverre is de tweede deelklacht tevergeefs voorgesteld.

7.4

Het vierde middel slaagt.

8.

Het eerste middel kan niet worden ontvangen in cassatie. Het tweede, derde en vierde middel slagen. Gronden waarop uw Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

9.

Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad het bestreden arrest zal vernietigen en de zaak zal terugwijzen naar het Gerechtshof te Amsterdam teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.