HR, 07-07-2023, nr. 22/01866

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1.

Op 9 april 2017 hebben [eiser] en [verweerder] voor die dag een huurovereenkomst gesloten. Op grond daarvan heeft [verweerder] , tegen betaling, een auto van het merk Lamborghini, type Gallardo (hierna: de auto), gehuurd van [eiser] . [verweerder] heeft daarvoor ook een waarborgsom van € 1.000,- gestort bij [eiser] . De auto was bestemd als ‘trouwauto’ voor het huwelijk van [verweerder] dat diezelfde dag plaats zou vinden.

In de huurovereenkomst is, voor zover hier relevant, het volgende opgenomen:

“Staat van het voertuig

De verhuurder staat garant voor een deugdelijke staat van het voertuig op het moment van aanvang van de huurperiode.

Bedrijfsschade

De huurder is aansprakelijk voor de door de verhuurder te lijden bedrijfsschade voor zover deze geleden wordt deze opzet of schuld van de bestuurder of huurder. Deze wordt op voorhand voor beide partijen bindend bepaald op het objectief vast te stellen aantal reparatiedagen vermenigvuldigd met de daghuurprijs.

(...)

Staat van het voertuig (2/2)

(…)

Opmerkingen:

In onderstaande afbeelding dienen eventuele bestaande schades e.d. voor aanvang van de verhuur ingevuld te worden. Dit dient gezamenlijk door de verhuurder en huurder gedaan te worden.”

Op de huurovereenkomst zijn ook algemene voorwaarden van toepassing. In die algemene voorwaarden is, voor zover hier relevant, het volgende bepaald:

“Artikel 5 - Betaling:

(…)

Restitutie van de waarborgsom, onder aftrek van o.a. kilometervergoeding, brandstofkosten, boetes en andere voorkomende en aantoonbare kosten, vindt plaats binnen 7 dagen na beëindiging van de reservering.

(...)

Artikel 7- Verzekering, eisen risico en aansprakelijkheid:

(…)

Huurder is aansprakelijk voor alle schade aan de supercar ontstaan in de periode gelegen tussen aanvang en einde reservering.

(...)

Huurder is aansprakelijk voor alle (gevolg) schade ontstaan aan de supercar of aantoonbare bedrijfsschade van verhuurder indien dit het gevolg is van aan huurder toe te rekenen kwade opzet of schuld zoals o.a. vermeld in artikel 8.1.

Het eigen risico voor huurder m.b.t. alle tijdens de reservering aan de supercar ontstane schade is beperkt tot € 2.500,— tenzij de schade is ontstaan door het niet naleven van de bepalingen gesteld in artikel 8.1 en artikel 8.3 t/m 8.8.

Bij schade veroorzaakt door het niet naleven van de in artikel 7.8 genoemde artikelen bedraagt het eigen risico van huurder het werkelijke schadebedrag tot maximaal de door verhuurder aangetoonde taxatiewaarde van de supercar.

(…)

Artikel 8 - Verplichtingen van huurder:

Huurder dient zich als een goed huurder te gedragen en er zorg voor te dragen dat de supercar overeenkomstig zijn bestemming wordt gebruikt.

(...)

Indien huurder een schade of defect aan de supercar constateert is hij verplicht verhuurder hier onverwijld van in kennis te stellen en zich te houden aan de alsdan ontvangen instructies.

(…)”

Bij e-mail van 7 augustus 2017 heeft een service advisor bij Lamborghini-dealer Pon Luxury Cars B.V. aan [eiser] geschreven dat het motorblok van de auto beschadigd was en dat de kosten voor een nieuw motorblok € 31.500,- ex BTW en montage bedroegen.

Op 8 augustus 2017 heeft [eiser] de auto voor een bedrag van € 33.250,- verkocht.

[verweerder] heeft [eiser] op 18 juni 2018 gedagvaard voor de kantonrechter in de rechtbank Den Haag. [verweerder] heeft, samengevat, veroordeling van [eiser] tot terugbetaling van de waarborgsom van € 1.000,- gevorderd.

[eiser] heeft geconcludeerd voor antwoord en in reconventie veroordeling van [verweerder] tot betaling van € 30.750,-2.aan schadevergoeding gevorderd. Hieraan legde [eiser] ten grondslag dat [verweerder] tekort was geschoten in de nakoming van de huurovereenkomst.

Bij tussenvonnis van 2 oktober 20183.heeft de kantonrechter geoordeeld dat aangezien [eiser] zich beroept op de rechtsgevolgen van art. 6:74 BW, het aan [eiser] is om voldoende feiten en omstandigheden te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat [verweerder] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de huurovereenkomst (rov. 4.7).

De kantonrechter heeft [eiser] toegelaten “tot bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt (1) dat [verweerder] op 9 april [2017]4. is doorgereden met de auto, terwijl [verweerder] als gevolg van een melding op het dashboard heeft geconstateerd dat de auto defect was, althans dat de auto zonder olie zat, de auto vervolgens te heet is geworden en dat de schade als gevolg daarvan is ontstaan, en (2) dat de schade aan de auto op 9 april [2017] is ontstaan doordat [verweerder] opzettelijk veelvuldig gas heeft gegeven terwijl de koppeling van de auto zich in een neutrale stand bevond en de auto daardoor te heet is geworden.”

Na het tussenvonnis zijn diverse getuigen gehoord en zijn schriftelijke getuigenverklaringen en nadere producties in het geding gebracht. Partijen hebben over en weer diverse aktes genomen.

Bij eindvonnis van 4 maart 20205.heeft de kantonrechter, samengevat, geoordeeld dat [eiser] is geslaagd in de hem opgedragen bewijsopdracht ter zake van de onder (1) in de bewijsopdracht bedoelde feiten en omstandigheden (doorrijden ondanks brandend olielampje), zodat niet meer van belang is of sprake is geweest van ‘revven’ (bewijsopdracht onder (2)). De kantonrechter heeft de vordering van [verweerder] in conventie afgewezen, en in reconventie de vordering van [eiser] tot betaling van € 30.750,- toegewezen, met veroordeling van [verweerder] in de kosten van de procedure in conventie en in reconventie.

[verweerder] is op 16 maart 2020 van de vonnissen van de kantonrechter in hoger beroep gekomen bij het hof Den Haag (hierna: het hof). [verweerder] heeft geconcludeerd tot vernietiging van die vonnissen, toewijzing van zijn vordering in conventie en afwijzing van de vordering van [eiser] in reconventie. [eiser] heeft verweer gevoerd.

Het hof heeft op 22 februari 20226.arrest gewezen (hierna: het arrest). Ik vat samen de rechtsoverwegingen die in cassatie nog van belang zijn.

Het hof kan zich verenigen met het oordeel van de kantonrechter over de bewijslastverdeling tussen partijen (zie 3.3) en maakt dit oordeel tot het zijne (rov. 13).

Het hof beoordeelt het in het kader van de bewijsopdracht bijgebrachte bewijs (rov. 14-23).

Het hof is er, gelet op de afgegeven getuigenverklaringen, niet van overtuigd dat [verweerder] op 9 april 2017 is doorgereden met de auto, terwijl hij als gevolg van een melding op het dashboard heeft geconstateerd dat de auto defect was, althans dat de auto zonder olie zat (rov. 15-21). Het hof baseert zijn bewijsoordeel enerzijds op een waardering van de verklaringen van de (drie), door [eiser] aangedragen, in enquête gehoorde getuigen. Geen van hen heeft op 9 april 2017 bij [verweerder] in de auto gezeten en hun verklaringen zijn gebaseerd op van horen zeggen of op andere omstandigheden (rov. 18). De door [verweerder] aangedragen en in contra-enquête gehoorde getuigen hebben daarentegen wél in de auto gezeten (rov. 20). Door hun verklaringen, die het hof als “voldoende gedetailleerd, consistent en duidelijk” aanmerkt, heeft [verweerder] het door [eiser] bijgebrachte bewijs voldoende ontzenuwd (rov. 21).

Naar het oordeel van het hof is ook voldoende ontzenuwd het door [eiser] te bewijzen feit dat de schade aan de auto op 9 april 2017 is ontstaan doordat [verweerder] opzettelijk veelvuldig gas heeft gegeven terwijl de koppeling van de auto zich in een neutrale stand bevond (het ‘revven’) en de auto daardoor te heet is geworden (rov. 22-23).

Het hof concludeert dat [eiser] niet is geslaagd in het hem opgedragen bewijs. Daarmee moet het er voor worden gehouden dat [verweerder] zorgvuldig gebruik heeft gemaakt van de auto, althans van het bestaan van een defect aan de auto niet heeft kunnen weten (rov. 24).

In het dictum vernietigt het hof het eindvonnis van de kantonrechter en, opnieuw rechtdoende, veroordeelt het [eiser] tot (terug)betaling van de waarborgsom van € 1.000,-, en wijst het de vordering van [eiser] in reconventie af.

Bij procesinleiding van 20 mei 2022 heeft [eiser] (tijdig) cassatieberoep ingesteld. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping. [verweerder] heeft zijn standpunten schriftelijk doen toelichten. [eiser] heeft afgezien van het geven van een schriftelijke toelichting en partijen hebben afgezien van re- en dupliek.

Het cassatiemiddel bevat drie onderdelen. Onderdeel 1 klaagt dat het hof het bewijsvermoeden van art. 7:218 lid 2 BW heeft miskend. Onderdeel 2 houdt in dat het hof ook de hoofdregel van art. 150 Rv heeft miskend. Onderdeel 3 bevat een voortbouwklacht.

Onderdeel 1 – heeft het hof het bewijsvermoeden van art. 7:218 lid 2 BW miskend?

Onderdeel 1 richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 13 dat het, kort gezegd, aan [eiser] is om feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat [verweerder] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de huurovereenkomst omdat [eiser] zich beroept op het rechtsgevolg dat [verweerder] schadevergoeding moet betalen. Daarmee heeft het hof het wettelijk (bewijs)vermoeden van art. 7:218 lid 2 BW miskend. Op grond van art. 7:218 lid 2 BW wordt immers vermoed dat alle schade die tijdens de huur aan de verhuurde zaak is ontstaan, is ontstaan door een aan de huurder toe te rekenen tekortschieten. Het was aan [verweerder] om dit wettelijk vermoeden te weerleggen. Indien het hof dit niet heeft miskend en heeft bedoeld te beslissen dat [verweerder] het wettelijk vermoeden hééft weerlegd, is die beslissing onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Uit de motivering blijkt niet dat het hof zich rekenschap heeft gegeven van art. 7:218 lid 2 BW.

Ik begin de bespreking van het onderdeel met een uiteenzetting van de systematiek van art. 7:218 BW en art. 7:224 BW en de bewijsvermoedens die in die artikelen zijn opgenomen.

Art. 7:218 lid 1 BW bepaalt dat de huurder aansprakelijk is voor schade aan de verhuurde zaak die is ontstaan door een aan hem toe te rekenen tekortschieten in de nakoming van een verplichting uit de huurovereenkomst. Deze bepaling geeft weer wat ook al uit art. 6:74 BW voortvloeit en heeft in zoverre geen zelfstandige betekenis. Zij vormt met name de inleiding op de daaropvolgende leden.7.

Art. 7:218 lid 2 BW bevat het (voor weerlegging vatbare) bewijsvermoeden dat alle schade aan het gehuurde – behoudens een tweetal, hier niet van toepassing zijnde, uitzonderingen8.– wordt vermoed te zijn ontstaan door het tekortschieten van de huurder, die in de regel veel beter dan de verhuurder in staat is na te gaan door welke oorzaak de schade aan het gehuurde is ontstaan.9.Dit vermoeden geldt alleen voor schade die tijdens de huurperiode aan het gehuurde is ontstaan, omdat de huurder immers alleen voor die schade aansprakelijk kan zijn.10.Daarom is het voor de toepassing van dit bewijsvermoeden van belang vast te stellen in welke toestand het gehuurde zich bevond bij aanvang en einde van de huurtijd. Ook hiervoor bevat de wet enkele bewijsvermoedens.

Art. 7:218 lid 3 BW bepaalt dat de huurder wordt vermoed het gehuurde in onbeschadigde toestand te hebben ontvangen, onverminderd het bepaalde in art. 7:224 lid 2 BW.

Art. 7:224 lid 2 BW bevat regels over het vaststellen van de staat waarin het gehuurde zich bevond bij aanvang van de huurtijd. Ook dit artikellid heeft – net als art. 7:218 BW – slechts de strekking van een bewijsvoorschrift.11.Indien tussen de huurder en verhuurder een beschrijving van het verhuurde is opgemaakt, is de huurder gehouden de zaak in dezelfde staat op te leveren als waarin deze volgens de beschrijving is aanvaard, behoudens enkele hier niet van toepassing zijnde uitzonderingen. Wat een beschrijving moet inhouden specificeert de wet niet.12.Is geen beschrijving opgemaakt dan wordt, behoudens tegenbewijs,13.de huurder verondersteld het gehuurde in de staat te hebben ontvangen zoals deze is bij het einde van de huurovereenkomst.

Wat betekent dit nu praktisch? De verhuurder die schadevergoeding wegens schade aan het gehuurde vordert en die wil profiteren van het bewijsvermoeden van art. 7:218 lid 2 BW zal eerst moeten stellen, en bij betwisting moeten bewijzen, dat de schade tijdens de huurtijd is ontstaan. Indien een beschrijving van het gehuurde is opgemaakt zal de verhuurder op grond van art. 7:224 lid 2 BW slechts nog hoeven te stellen, en bij betwisting moeten bewijzen, dat de staat bij het einde van de huurtijd een andere is dan in de beschrijving is vastgelegd. Slaagt de verhuurder daarin, dan geniet de verhuurder het voordeel van het bewijsvermoeden van art. 7:218 lid 2 BW dat de schade is ontstaan als gevolg van een tekortschieten van de huurder. Dát vermoeden kan dan weer worden weerlegd door de huurder door aan te tonen dat de schade niet door diens tekortschieten is ontstaan.

Is géén beschrijving van het gehuurde opgemaakt, dan wordt de huurder vermoed het gehuurde in de toestand te hebben ontvangen zoals deze is bij het einde van de huurovereenkomst. Verkeert het gehuurde bij het einde van de huurovereenkomst in beschadigde toestand, dan betekent dit dat de huurder wordt vermoed het gehuurde dus in beschadigde toestand te hebben ontvangen. De verhuurder zal dan moeten stellen en bewijzen dat de staat bij aanvang een andere is geweest dan de staat bij opleveren c.q. dat de schade zich tijdens de huurtijd heeft voorgedaan. Slaagt de verhuurder daar niet in, dan heeft de verhuurder ook niet het voordeel van het vermoeden van art. 7:218 lid 2 BW. Slaagt de verhuurder er wél in aan te tonen dat de schade tijdens de huurtijd is ontstaan, dan kan hij zich weer beroepen op het bewijsvermoeden van art. 7:218 lid 2 BW.14.

In de schriftelijke toelichting namens [verweerder]15.wordt onder meer betoogd dat het bewijsvermoeden van art. 7:218 lid 2 BW (enkel) ziet op het bestaan van een causaal verband tussen de tekortkoming van de huurder en de schade. Het vermoeden ziet er niet op dat schade als gevolg van een aan de huurder toe te rekenen tekortkoming is ontstaan. Dát dient te worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf van art. 6:74 en 6:75 BW en moet door de verhuurder worden gesteld en, bij voldoende betwisting, worden bewezen, waarbij de verhuurder niet het voordeel geniet van een bewijsvermoeden.

Het gebruik van de term ‘causaal verband’ is in deze context mijns inziens wat verwarrend. Volgens het betoog van [verweerder] ziet het bewijsvermoeden slechts op het causale verband tussen een door [eiser] te stellen en te bewijzen tekortkoming van [verweerder] en de schade. Mijns inziens ziet het bewijsvermoeden van art. 7:218 lid 2 BW op de vraag of een tekortkoming van de huurder ten grondslag lag aan het ontstaan van de schade tijdens de huur.

In een conclusie van plv. P-G Wissink, die dateert van na de schriftelijke toelichting namens [verweerder] , wordt op de uitleg van dit bewijsvermoeden uitvoerig ingegaan. Wissink licht toe waarom de uitleg van het bewijsvermoeden, zoals in die zaak gegeven door het hof en in deze zaak verdedigd door [verweerder] , onjuist is.16.Uit de parlementaire geschiedenis van art. 7:218 BW en 7:224 BW blijkt dat art. 7:218 lid 2 BW een voor weerlegging vatbaar vermoeden schept dat de schade aan de verhuurde zaak is ontstaan door een tekortschieten van de huurder. Anders gezegd: het creëert een vermoeden dat de schade te herleiden is naar een toerekenbare tekortkoming van de huurder, en niet (slechts) dat er een causaal verband is tussen het tekortschieten van de huurder en de schade. Dit vindt bevestiging in de door Wissink aangehaalde literatuur en feitenrechtspraak, en overigens ook in art. 7:352 BW waarin een overeenstemmend bewijsvermoeden voor pacht is opgenomen. Ook wijst Wissink erop dat het bewijsvermoeden van weinig praktische betekenis zou zijn als het alleen ziet op het causaal verband tussen de tekortkoming en de schade. Moeilijk denkbaar is het geval dat de verhuurder bewijst – of daar überhaupt moeite voor zal doen – dat de huurder tekort is geschoten, maar dat die tekortkoming niet de oorzaak van de schade is.

In de schriftelijke toelichting namens [verweerder] lees ik geen argumenten die mij ertoe brengen van de door Wissink gegeven analyse af te wijken. In die schriftelijke toelichting wordt bovendien nog gewezen op de omstandigheid dat het vermoeden dat schade het gevolg is van een toerekenbare tekortkoming van de huurder, niet goed te rijmen zou zijn met de gebrekenregeling van art. 7:204 e.v. BW, omdat uit hoofde van die regeling de verhuurder gehouden is om op zijn kosten bepaalde gebreken te verhelpen. Dit argument overtuigt echter niet nu de regeling van art. 7:204 e.v. BW ziet op het verhelpen van een ‘gebrek’ dat ingevolge art. 7:204 lid 2 BW gedefinieerd is als “(…) een staat of eigenschap van de zaak of een andere niet aan de huurder toe te rekenen omstandigheid (…)” (mijn onderstreping). De verhuurder is op grond van art. 7:206 lid 2 BW niet verplicht tot het verhelpen van gebreken indien de huurder voor het ontstaan daarvan jegens de verhuurder aansprakelijk is, onder meer in verband met art. 7:218 BW.17.Bovendien berust de vordering van [eiser] erop dat de schade is ontstaan als gevolg van een toerekenbaar tekortschieten van [verweerder] , en niet (slechts) bestaat uit of het gevolg is van een gebrek.

In het licht van het bovenstaande ga ik over tot beoordeling van de klacht. Omdat het hof zich het oordeel van de kantonrechter over de bewijslastverdeling eigen heeft gemaakt (zie hiervoor, 3.8.1), begin ik met dat oordeel.

In rov. 4.3 van het tussenvonnis van 2 oktober 2018 stelt de kantonrechter vast dat er géén beschrijving van de staat van de auto in de huurovereenkomst is opgenomen. De kantonrechter verbindt daar echter niet de rechtsgevolgen van art. 7:224 lid 2 BW aan – namelijk dat de auto wordt vermoed bij aanvang van de huurtijd in de staat te hebben verkeerd zoals deze was aan het einde van de huurtijd, dus in beschadigde staat –, maar oordeelt dat het ervoor moet worden gehouden dat de auto in een deugdelijke staat verkeerde toen [verweerder] met de auto het bedrijfspand verliet. Dit lijkt mij in het licht van art. 7:224 lid 2 BW onjuist.

Maar ook als het er voor moet worden gehouden dat de auto schadevrij was ten tijde van de aanvang van de huurtijd, diende de kantonrechter van het vermoeden van art. 7:218 lid 2 BW uit te gaan, en [verweerder] in de gelegenheid te stellen dat vermoeden te ontzenuwen. De kantonrechter miskent dit en oordeelt in rov. 4.7 dat “[n]u [eiser] zich beroept op de rechtsgevolgen – het vergoeden van de schade – van artikel 6:74 lid 1 BW, (…) het aan [eiser] [is] om voldoende feiten en omstandigheden te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat [verweerder] toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst.”

Ook het oordeel van het hof getuigt van miskenning van art. 7:218 lid 2 BW. Evenmin gaat het hof in op 7:224 lid 2 BW.

Het hof gaat in de eerste plaats voorbij aan het belang van de beschrijving van de auto in de huurovereenkomst, ondanks het feit dat [verweerder] met grief 2 specifiek heeft gegriefd tegen het oordeel van de kantonrechter in rov. 4.3 van het tussenvonnis van 2 oktober 2018 dat de auto in een deugdelijke staat verkeerde bij aanvang van de huurtijd.18.Het hof bespreekt deze grief van [verweerder] niet (rov. 24), mogelijk omdat het van oordeel was dat het daar niet op in hoefde te gaan aangezien het door [eiser] bijgebrachte bewijs dat [verweerder] toerekenbaar tekortgeschoten was in de nakoming van de huurovereenkomst, op basis van door [verweerder] opgeroepen getuigen voldoende was ontzenuwd (vgl. rov. 24). Daarmee miskent het hof evenwel het belang van art. 7:224 lid 2 BW.

Daardoor blijft enigszins in de lucht hangen of het hof nu, net als de kantonrechter, van oordeel is dat de auto schadevrij was bij het sluiten van de huurovereenkomst en dat de schade zich heeft voorgedaan tijdens de huurtijd, of dat het hof de staat van de auto bij het sluiten van de huurovereenkomst in het midden heeft gelaten. De verwijzing (in rov. 24) naar rov. 9.2 suggereert het eerste: in rov. 9.2 staat namelijk dat “vaststaat dat de auto in een deugdelijke staat verkeerde bij het sluiten van de huurovereenkomst”. De zinsnede “althans van het bestaan van een defect aan de auto niet heeft kunnen weten” verderop in die overweging suggereert echter eerder het laatste. Wat daar ook van zij, het arrest kan mijns inziens in ieder geval niet zo worden uitgelegd dat volgens het hof vaststaat dat de auto in beschadigde toestand verkeerde bij aanvang van de huur (daargelaten of de gedingstukken dat oordeel zouden kunnen dragen).19.

Linksom of rechtsom zal dus dat in cassatie als vaststaand moeten worden aangenomen dat de auto in deugdelijke staat verkeerde bij het sluiten van de huurovereenkomst en dat de schade tijdens de huurtijd is ontstaan. Dit is zo ófwel omdat het hof dit kennelijk heeft geoordeeld en [verweerder] daarover (of over het onbehandeld laten van zijn tweede grief) niet klaagt in cassatie, ófwel omdat dit door [eiser] is gesteld20.en door het hof in het midden is gelaten in welk geval het als hypothetisch feitelijke grondslag in cassatie tot uitgangspunt dient.

Een en ander betekent ook dat het bewijsvermoeden van art. 7:218 lid 2 BW in beginsel van toepassing is. Uit het arrest blijkt echter niet dat het hof acht heeft geslagen op art. 7:218 lid 2 BW. [eiser] heeft zich beroepen op art. 7:218 lid 2 BW.21.Het hof verenigt zich met de door de kantonrechter gegeven beslissingen over de bewijslastverdeling tussen partijen (rov. 13 en 24) en beoordeelt de aan [eiser] gegeven bewijsopdracht opnieuw.

Door geen toepassing te geven aan het bewijsvermoeden van art. 7:218 lid 2 BW heeft het hof in zoverre een onjuist oordeel gegeven. Daarmee slaagt de klacht.

Dan resteert nog de vraag of [eiser] ook belang heeft bij het slagen van de klacht. Denkbaar is dat belang ontbreekt indien in het oordeel van het hof dat het door [eiser] in het kader van zijn bewijsopdracht bijgebrachte bewijs door [verweerder] voldoende is ontzenuwd – zowel op het eerste punt (doorrijden) als op het tweede punt (het ‘revven’) – besloten zou liggen dat het bewijsvermoeden van art. 7:218 lid 2 BW voldoende is weerlegd.

Mijns inziens ligt dat niet besloten in het bewijsoordeel van het hof. Het door [verweerder] bijgebrachte, en door het hof beoordeelde, bewijs bestaat uit een reeks getuigenverklaringen van de strekking (i) dat [verweerder] niet is doorgereden terwijl het olielampje brandde, en (ii) dat [verweerder] niet is gaan ‘revven’. Dit ter weerlegging van de stellingen van [eiser] dat [verweerder] wél is doorgereden en wél is gaan ‘revven’.

Uit de hiervoor in 3.8.3-3.8.5 weergegeven bewijswaardering door het hof blijkt dat onduidelijk is gebleven of [verweerder] inderdaad – kort gezegd – te lang is doorgereden en/of is gaan ‘revven’, maar enkel dat het hof hiervan niet is overtuigd en dat de verklaringen in de contra-enquête het door [eiser] bijgebrachte bewijs voldoende hebben ontzenuwd. Er blijkt niet uit dat het hof ervan is overtuigd dat de schade in het geheel niet door [verweerder] is veroorzaakt. Indien het hof het bewijsvermoeden van art. 7:218 lid 2 BW zou hebben toegepast, dan diende het hof ervan uit te gaan dat, behoudens tegenbewijs, vaststond dát de schade het gevolg was van een tekortschieten van [verweerder] . Dat vermoeden kan door [verweerder] worden ontzenuwd, maar er kan nu niet van worden uitgegaan dat dit vermoeden reeds door [verweerder] is ontzenuwd met de door hem bijgebrachte bewijsmiddelen. Met het ontzenuwen van de stellingen waar [eiser] zich op beriep, is namelijk niet weerlegd dat de schade in brede zin aan een tekortkoming van [verweerder] is te wijten. Dat is een veel breder uitgangspunt dan het verwijt dat hij te lang is doorgereden en is gaan ‘revven’. De schade zou immers ook door andere gedragingen van [verweerder] kunnen zijn ontstaan. Daarom kan er niet van worden uitgegaan dat het wettelijk bewijsvermoeden is weerlegd.

Bij het weerleggen van dat vermoeden kan het reeds bijgebrachte bewijs uiteraard wel een rol spelen. [verweerder] kan bovendien proberen aan te tonen dat hij de auto normaal heeft bestuurd of dat de schade het gevolg is van een gebrek aan de auto dat al aanwezig was voordat hij de auto meekreeg en voor hem verborgen was gehouden. In dat geval zou de schade, gegeven dat gebrek, ook bij het normaal besturen van de auto zijn ontstaan (en dus niet zijn veroorzaakt door een tekortkoming van hem). Het is evenwel aan de feitenrechter om dit te beoordelen.

Ten overvloede merk ik op dat de vraag of in een concreet geval tegenbewijs is geleverd in de context van art. 7:218 BW, ook als de schade niet is komen vast te staan, aan het oordeel van de feitenrechter is overgelaten. Het verwijzingshof kan nog steeds tot het oordeel komen dat het bewijsvermoeden van art. 7:218 lid 2 BW door [verweerder] voldoende is ontzenuwd. Het verwijzingshof zal echter van een ander vertrekpunt moeten uitgaan. Waar het hof zich heeft afgevraagd of bewezen is dat [verweerder] – kort gezegd – te lang is doorgereden en is gaan ‘revven’, zal het verwijzingshof het bewijsvermoeden van art. 7:218 lid 2 BW voorop moeten stellen om zich vervolgens af te vragen of [verweerder] dit voldoende heeft ontzenuwd. In cassatie kan op de uitkomst van dat onderzoek niet vooruit worden gelopen.22.

Onderdeel 2 – heeft het hof art. 150 Rv miskend?

Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 4, 13 en 24. Daarin oordeelt het hof dat het zowel met betrekking tot de vordering in conventie als met betrekking tot de vordering in reconventie aan [eiser] is om feiten en omstandigheden te stellen, en zo nodig te bewijzen, waaruit volgt dat [verweerder] in de nakoming van de huurovereenkomst toerekenbaar tekort is geschoten. Dat is onjuist. De vordering in conventie strekte tot terugbetaling van de waarborgsom van € 1.000,-. Het is op grond van art. 150 Rv aan [verweerder] om feiten en omstandigheden te stellen, en zonodig te bewijzen, waaruit kan worden afgeleid dat [eiser] de waarborgsom van € 1.000,- dient terug te betalen. Dit betekent ook dat [verweerder] feiten en omstandigheden moet stellen, en zo nodig bewijzen, waaruit blijkt dat de schade aan de auto niet is ontstaan doordat [verweerder] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de huurovereenkomst. [verweerder] beroept zich namelijk op de rechtsgevolgen van die feiten, te weten dat [eiser] de waarborgsom terug moet betalen.

Deze klacht faalt. Op grond van art. 5.4 van de algemene voorwaarden van [eiser] vindt “[r]estitutie van de waarborgsom, onder aftrek van o.a. kilometervergoeding, brandstofkosten, boetes en andere voorkomende en aantoonbare kosten, (…) plaats binnen 7 dagen na beëindiging van de reservering.” [verweerder] dient ter staving van zijn vordering tot terugbetaling van de waarborgsom slechts te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat zeven dagen zijn verstreken na beëindiging van de reservering. Tot de stelplicht en bewijslast van [verweerder] behoort niet dat er geen bedragen zijn die in aftrek komen op de waarborgsom. Dat [eiser] niet is gehouden tot restitutie van de waarborgsom omdat daarop bedragen in aftrek mogen komen (lees: met de waarborgsom mogen worden verrekend) is een bevrijdend verweer van [eiser] . De bewijslast en het bewijsrisico voor de feiten en omstandigheden die dat kunnen dragen rusten op [eiser] .

Onderdeel 3 – Voortbouwklacht

Onderdeel 3 bevat een voortbouwklacht die slaagt in het verlengde van onderdeel 1.