HR, 21-11-2017, nr. 16/02649

1. De verdachte is bij arrest van 4 mei 2016 door het hof Den Haag wegens “belaging”, veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 20 (twintig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 10 (tien) dagen hechtenis.

2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. W. Römelingh, advocaat te Den Haag, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 21 april 2016 houdt onder meer in:

“De advocaat-generaal vordert vernietiging van het vonnis waarvan beroep en van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde tot een gevangenisstraf voor de duur van 10 dagen voorwaardelijk, met een proeftijd van 1 jaar.”

4. Blijkens datzelfde proces-verbaal heeft mr. W. Römelingh, overeenkomstig zijn overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnota, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende aangevoerd inzake de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie1.:

“Aanbod transactie

Aanbod van 1 uren(?) werkstraf (bijlage).

Eerste TOM-zitting door ziekte parketsecretaris aangehouden. Tweede TOM-zitting door misverstand op niets uitgelopen.

VOG

DNA

De verdediging stelt zich op het standpunt dat het geschonden belang van de verdachte niet kan worden gecompenseerd door de oplegging van een sanctie die gelijk is aan de sanctie die bij de TOM-zitting zou zijn aangeboden. Vergelijk: ECLI:NL:GHSGR:2010:BO7063.

Het Openbaar Ministerie behoort niet ontvankelijk te worden verklaard.

Doel strafvervolging

Feiten over periode van 2005 tot en met 2012.

Vonnis voorzieningenrechter van 25 april 2013 (bijlage).

Welk doel dient straf gezien tijdsverloop en vonnis voorzieningenrechter?

Sepotcodes

20 ander dan strafrechtelijk ingrijpen prevaleert 43 oud feit

73 beperkte kring

74 civiel en administratief recht

Het Openbaar Ministerie behoort niet ontvankelijk te worden verklaard.

Klachtdelict

Is sprake van een uitdrukkelijke wens tot vervolgen? Vergelijk: ECLI:NL:RBZLY:2012:BZ3289. Nee, zie PV07.

Kan met een aangifte worden volstaan? Vergelijk: ECLI:NL:RBZLY:2012:BZ3289. Nee, zie PV04.

In ECLI:NL:HR:1994:ZC8448 en NJ 1994, 278 besliste de Hoge Raad (in een zaak over belediging) dat het geen feit van algemene bekendheid is dat het doen van aangifte een verzoek tot vervolging impliceert, tenzij uitdrukkelijk tegendeel blijkt.

De verdediging stelt zich op het standpunt dat aan het klachtvereiste niet wordt voldaan.

Het Openbaar Ministerie behoort niet ontvankelijk te worden verklaard.”

5. Vermeld proces-verbaal van de terechtzitting van het hof houdt voorts nog in:

“Bij de gelegenheid tot repliek vordert de advocaat- generaal dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat het openbaar ministerie niet- ontvankelijk in de vervolging zal worden verklaard. Een behoorlijk vervolgingsbeleid brengt mee dat gekozen had moeten worden voor een waarschuwing of een sepot met verwijzing naar de civielrechtelijke procedure die heeft plaatsgevonden. De advocaat—generaal legt de vordering aan het gerechtshof over.”

6. Het bestreden arrest bevat de volgende overwegingen met betrekking tot de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie:

“Ter terechtzitting in hoger beroep is door de raadsman bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging dient te worden verklaard. Daartoe heeft hij een drietal gronden aangedragen, te weten:

a. De twee TOM-zittingen waarvoor de verdachte is gedagvaard hebben er niet in geresulteerd dat aan hem een transactie is aangeboden. De raadsman heeft gewezen op een arrest van dit hof met vindplaats ECLI:NL:GHSGR:2010:B07063.

b. De vervolging dient gezien het tijdsverloop en het vonnis van de voorzieningenrechter van 25 april 2013 geen redelijk doel meer.

c. Er is niet voldaan aan het klachtvereiste.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging zal worden verklaard. Een behoorlijk vervolgingsbeleid brengt mee dat gekozen had moeten worden voor een waarschuwing of een sepot met verwijzing naar de civielrechtelijke procedure die heeft plaatsgevonden.

Het hof overweegt als volgt.

a. Het hof stelt voorop dat in art. 167, eerste lid, Sv aan het openbaar ministerie de bevoegdheid is toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing van het openbaar ministerie om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde. Een uitzonderlijk geval als zojuist bedoeld doet zich voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet terwijl geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn.

Uit het betoog van de raadsman maakt het hof op dat de eerste TOM-zitting geen doorgang heeft gevonden door ziekte van de parketsecretaris. Hierna heeft de verdachte een gesprek gehad met een medewerker van de reclassering. Zijn ontkennende houding tijdens dat gesprek en het ontbreken van bereidheid om zich te laten begeleiden/behandelen heeft er - kennelijk - in geresulteerd dat ook de tweede TOM-zitting niet is doorgegaan, en is er gekozen om over te gaan tot het dagvaarden van de verdachte. Naar het oordeel van het hof kon de officier van justitie, gezien het verloop en de inhoud van het voorgesprek tussen verdachte en de reclassering, en mede in acht nemende de verantwoordelijkheid die hij ook heeft voor de belangen van de aangeefster, in redelijkheid beslissen om af te zien van het TOM-gesprek en verdachte te dagvaarden.

Het hof merkt hierbij op dat in de zaak die leidde tot het door de raadsman aangehaalde arrest de verdachte rauwelijks was gedagvaard, terwijl er een OM-richtlijn van toepassing was op basis waarvan die zaak zich in beginsel leende voor afdoening bij door het openbaar ministerie aan te bieden transactie. Dat is in de onderhavige zaak niet het geval.

De overige door de verdediging geschetste omstandigheden brengen naar het oordeel van het hof evenmin mee dat de officier van justitie niet in redelijkheid tot een vervolgingsbeslissing heeft kunnen komen.

b. Met betrekking tot het tijdsverloop overweegt het hof dat de tenlastegelegde periode zich uitstrekt tot september 2012. Naar het oordeel van het hof levert de in 2013 ingestelde vervolging niet een zodanig tijdsverloop op dat sprake is van het komen te vervallen van enig doel van strafvervolging.

Op 25 april 2013 is vonnis gewezen door de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam, onder meer inhoudende - kort gezegd - dat het de verdachte verboden is gedurende één jaar na betekening van het vonnis op enigerlei wijze contact op te nemen met de aangeefster.

Voornoemd vonnis betreft een ordemaatregel, die gericht is op voorkoming van gedragingen van de verdachte in de toekomst.

De onderhavige strafprocedure heeft betrekking op de gedragingen van de verdachte in het verleden en verschilt reeds in dat opzicht van voornoemde civiele procedure.

Nu voorts geldt dat het strafrecht meer doelen dient dan speciale preventie, en het strafrecht ook andere, en andersoortige, sanctiemodaliteiten kent dan het civiele recht, staat voornoemd civiel vonnis naar het oordeel van het hof niet in de weg aan strafrechtelijke vervolging.

c. In het dossier bevindt zich een proces-verbaal ontvangst klacht d.d. 24 september 2012. Dit proces-verbaal houdt een relaas in van de verbalisant dat hij op die datum een mondelinge klacht van de aangeefster heeft ontvangen, alsook dat de klaagster uitdrukkelijk heeft verzocht om tot vervolging van de mogelijke dader over te gaan. Het proces-verbaal is door de aangeefster ondertekend.

Naar het oordeel van het hof blijkt uit voornoemd proces-verbaal genoegzaam dat het de uitdrukkelijke wens is van de aangeefster dat tot vervolging van de verdachte wordt overgegaan. Dat de aangeefster in het proces-verbaal niet letterlijk is geciteerd onder de zinsnede "De klaagster verklaarde tegenover mij het volgende:", doet hieraan niet af.

Het hof verwerpt mitsdien alle gevoerde niet-ontvankelijkheidsverweren. Het openbaar ministerie is ontvankelijk in de vervolging van de verdachte.”

7. Het eerste middel klaagt over schending van art. 167 Sv: “(…) in een geval waarin de advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie, artikel 167 Sv met zich brengt dat het gerechtshof dit oordeel behoort te volgen.”

8. Voor zover wordt gesteld dat het hof verplicht is de (nadere) eis van de advocaat-generaal te volgen vindt dit geen steun in het recht en faalt het middel. Blijkens de toelichting op het middel wordt voorts geklaagd over de begrijpelijkheid van de motivering van het oordeel van het hof. In dat verband zijn de volgende overwegingen uit een arrest van de Hoge Raad2.van belang:

“3.3. In art. 167, eerste lid, Sv is aan het openbaar ministerie de bevoegdheid toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde, voor zover hier van belang met het verbod van willekeur - dat in strafrechtspraak in dit verband ook wel wordt omschreven als het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging - om de reden dat geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. Indien een rechter op deze grond tot het oordeel komt dat sprake is van een uitzonderlijk geval waarin het openbaar ministerie om die reden niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging, gelden voor deze beslissing zware motiveringseisen (vgl. HR 6 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4280, NJ 2013/109).

3.4. Het Hof heeft zijn oordeel dat de Officier van Justitie "kon en mocht" komen tot de beslissing de verdachte een transactie aan te bieden alsmede dat de omstandigheid dat het transactiebedrag niet was betaald vervolgens aanleiding "kon en mocht" zijn om alsnog over te gaan tot vervolging ter zake van diefstal dan wel poging tot diefstal, niet toereikend gemotiveerd, in aanmerking genomen dat ter terechtzitting in hoger beroep door de Advocaat-Generaal bij het Hof is verklaard dat het Openbaar Ministerie de zaak op een andere manier had moeten afdoen, op grond waarvan hij het Hof heeft verzocht het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging. Tegen die achtergrond is niet zonder meer begrijpelijk het kennelijke oordeel van het Hof dat zich niet de hiervoor onder 3.3 bedoelde situatie voordoet.”

9. De thans in cassatie aanhangige zaak betreft evenals de zaak die in de hierboven geciteerde overwegingen van de Hoge Raad aan de orde was een geval waarin het openbaar ministerie ter terechtzitting tot de slotsom kwam dat de vervolgingsbeslissing onjuist was en de rechter desondanks het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging acht. De rechter kan afwijken van het nadere standpunt van de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie ter terechtzitting, maar dan worden zware eisen aan de motivering gesteld. De ruimte van de rechter is daarmee mede afhankelijk van het gewicht van die eisen. Voorstanders van enige controle van de rechter op het vervolgingsbeleid zullen vermoedelijk willen volstaan met gematigde eisen, terwijl degenen die beleidsvrijheid van het openbaar ministerie voorstaan hechten aan het gewicht van de eisen. De eisen kunnen van zodanig gewicht zijn dat er niet of nauwelijks ruimte voor afwijking van het nadere standpunt van het openbaar ministerie ter terechtzitting is. Door ‘zware’ motiveringseisen is de ruimte van de zittingsrechter om het vervolgingsbeleid te beïnvloeden zeer beperkt.3.

10. Wat ‘zware’ motiveringseisen zijn en welke ruimte er voor afwijking van het oordeel van het OM resteert, is niet zonder meer duidelijk. Duidelijk lijkt mij wel dat voor zover een nader ter terechtzitting ingenomen standpunt van het openbaar ministerie evident in strijd is met eigen beleidsregels van het OM de rechter zal kunnen afwijken en dan zal motivering aangewezen zijn. Of de constatering van de rechter dat het nadere standpunt van het OM dat vervolging niet op de plaats was in strijd is met de eigen beleidsregels zonder meer steeds een ‘zware’ motiveringseis oplevert, waag ik te betwijfelen.

11. Het hof heeft in de onderhavige zaak de beslissing om de vervolging in te stellen getoetst. Toetsing van de beslissing de vervolging al dan niet voort te zetten heeft niet plaats gevonden. In de schriftuur van cassatie wordt deze aanpak van het verweer door het hof niet ter discussie gesteld. Het hof heeft het verweer van de raadsman in feitelijke instantie kennelijk zo opgevat dat alleen de initiële beslissing tot vervolging door de verdediging is betwist. Nu de advocaat-generaal blijkens het proces-verbaal meent dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is omdat een waarschuwing of een sepot met verwijzing naar de civielrechtelijke weg op zijn plaats is, komt het mij voor dat ook zijn oordeel betrekking heeft op de initiële vervolgingsbeslissing. In cassatie gaat het mede in het licht van het voorgaande alleen om die initiële beslissing tot vervolging.

12. De vraag of er vervolging moet plaatsvinden kan (mede) afhankelijk zijn van de eigen beleidsregels van het openbaar ministerie. Er zijn wel strafvorderingsrichtlijnen voor het bepalen van de strafeis bij belaging4., maar Aanwijzingen voor de vervolging van belaging zijn niet tot stand gekomen. Het openbaar ministerie heeft dus voor belaging de eigen beleidsruimte niet nader genormeerd, zodat er door de advocaat-generaal ter terechtzitting daarop geen beroep kon worden gedaan. De vraag is dan natuurlijk wel wat de advocaat-generaal ertoe heeft gebracht te vorderen dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging wordt verklaard.

13. Bij repliek heeft de advocaat-generaal niet met zoveel woorden specifieke gronden genoemd voor de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, althans – en daar gaat het in cassatie om – blijkt dat niet uit het proces-verbaal van de zitting van het hof. Hij volstaat met op te merken dat een waarschuwing of sepot met verwijzing indertijd aangewezen was. Hoe dan ook komt niet tot uitdrukking dat zijn oordeel op een of andere wijze past in het vervolgingsbeleid of in een staande praktijk. Evenmin wordt inzicht verschaft in zijn eigen, individuele afweging. Explicitering van een eigen, individuele afweging ligt wel voor de hand ingeval bij repliek wordt afgeweken van een eerder ingenomen standpunt. Het gaat mij te ver aan te nemen dat de advocaat-generaal alle door de verdediging tijdens de zitting van het hof opgegeven redenen zonder meer tot de zijne heeft gemaakt.

14. De advocaat-generaal is nadat de raadsman het woord ter verdediging heeft gevoerd bij repliek teruggekomen op zijn aanvankelijk (impliciet) ingenomen standpunt dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in de vervolging. Aan te nemen valt dat het pleidooi hem aanleiding heeft gegeven tot de koerswijziging. Het proces-verbaal van de zitting van het hof vermeldt dat de raadsman het woord heeft gevoerd overeenkomstig zijn overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnota. De pleitnota bevat in een soort telegramstijl kennelijk een aantal te bespreken punten en een enkele conclusie (zie hierboven onder punt 4). Inzicht in de gronden die uiteindelijk volgens de raadsman doorslaggevend zijn om te komen tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie valt er moeilijk aan te ontlenen. De stijl is staccato en de vorm multiple choice. Ik sluit niet uit dat de mondelinge toelichting meer inzicht heeft verschaft, maar die kan hier in cassatie niet meer worden achterhaald. Zelfs als ervan wordt uitgegaan dat de advocaat-generaal ‘om’ is gegaan op grond van het pleidooi, is dus in cassatie niet te achterhalen wat voor hem bepalend is geweest.

15. Bij de vraag of het hof heeft voldaan aan de door de Hoge Raad gestelde zware motiveringseisen moet voor ogen worden gehouden dat het standpunt bij repliek niet is gestoeld op een beleidsregel, dat geen sprake is van een uitvoerig en gespecificeerd verweer van de kant van de verdediging, dat niet blijkt dat de wijziging van standpunt door de advocaat-generaal meer dan uiterst summier is toegelicht en evenmin heeft de advocaat-generaal de door de raadsman in het algemeen vermelde gronden nader gespecificeerd. Deze stand van zaken brengt beperkingen met zich voor de motivering van het rechterlijk oordeel.

16. Uit hetgeen van de kant van de verdediging en het openbaar ministerie naar voren is gebracht kon het hof niet zonder meer afleiden welke grond de raadsman en/of de advocaat-generaal doorslaggevend oordeelde(n) voor de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Moet van het hof in een geval als het onderhavige worden gevergd dat het de advocaat-generaal uitnodigt zijn bij repliek ingenomen standpunt van argumenten te voorzien? Mij gaat dat te ver. Het past minder goed bij een procesvoering waarin zowel aan de verdediging als aan het openbaar ministerie eisen kunnen worden gesteld. Als een advocaat-generaal bij repliek van standpunt verandert zonder dat de grond daarvan duidelijk blijkt, brengt dat risico’s mee. Dat geldt temeer indien er op het eerste gezicht blijkt dat er indertijd wel degelijk gronden bestonden om tot vervolging over te gaan. Het hof vermeldt die gronden: de ontkennende houding van verdachte en het ontbreken van bereidheid om zich te laten begeleiden/behandelen.

17. Nadere rechterlijke toetsing aan het OM-beleid of beoordeling van de eigen afweging van een individuele functionaris van het OM kan bij afwezigheid daarvan van het hof niet worden gevergd. Het hof vermeldt in het arrest niet met zoveel woorden dat het oordeel van de advocaat-generaal is meegewogen. Er kan vanuit worden gegaan dat zulks is geschied. Immers in het arrest worden de overwegingen van het hof (hiervoor onder punt 6 a en b) inzake de ontvankelijkheid niet alleen voorafgegaan door een samenvatting van hetgeen de raadsman heeft betoogd, maar ook door een vermelding van het standpunt van de advocaat-generaal. Het hof heeft daarmee kennelijk de zakelijke kern van hetgeen door raadsman en advocaat-generaal naar voren is gebracht verwoord en in cassatie wordt die weergave in het arrest niet bestreden. Ook in het arrest ontbreekt derhalve een beargumenteerde redenering inzake de wijziging van het standpunt van de advocaat-generaal.

18. In het arrest (zoals hierboven geciteerd onder punt 6 a en b) heeft het hof allereerst het juiste criterium verwoord. Het hof geeft vervolgens een summiere beschrijving van de gang van zaken bij de geplande TOM-zitting, overweegt dat er gelet op die omstandigheden aanleiding was om te dagvaarden en merkt daarbij nog op dat in de onderhavige zaak niet sprake is van een geval waarin een OM-richtlijn een transactie voorschrijft. Voorts betrekt het hof daarbij nog het tijdsverloop en de betekenis van civiele procedure in het licht van de strafdoelen. De motivering is daarmee uitvoerig en niet onjuist of onbegrijpelijk. Mijn conclusie is dat aan de zware vereisten bij de motivering is voldaan, zeker gelet op de (vrijwel) geheel ontbrekende onderbouwing van het gewijzigde inzicht van de advocaat-generaal.

19. Het eerste middel treft geen doel.

20. Het tweede middel klaagt over schending van art. 74 Sr: “De verdachte meent dat er sprake is van strijd met artikel 74 Sr, doordat de officier van justitie de bevoegdheid om tot (lees: te: PV) dagvaarden feitelijk heeft gemandateerd aan een (onbevoegde) medewerker van de reclassering. Vergelijk: ECLI:NL:HR:2003:AF3366.’’

21. De klacht mist feitelijke grondslag. Uit niets blijkt dat er sprake is geweest van een (al dan niet feitelijke) mandatering van de beslissing tot vervolging aan de reclassering. Het hof heeft slechts overwogen dat de officier onder meer gelet op de inhoud van een voorgesprek tussen verdachte en de reclassering in redelijkheid kon beslissen tot dagvaarding. Dat kennelijk aan dat voorgesprek belangrijke betekenis is toegekend, maakt uiteraard nog niet dat er sprake is van een mandaat.

22. Het tweede middel faalt.

23. Het derde middel klaagt over schending van art. 164 Sv.

24. Het middel bevat enkele nadere aan een klacht te stellen eisen. Uit de hierboven onder 4 geciteerde pleitnota blijkt niet dat in feitelijke aanleg het verweer is gevoerd dat aan die vereisten niet is voldaan. Reeds op die grond heeft het middel geen kans van slagen. Om navolgende redenen vinden de drie in de cassatieschriftuur geformuleerde eisen ook geen steun in het recht.

25. Anders dan de steller van het middel meent, kan een klacht wel degelijk een verzoek inhouden tot vervolging van een mogelijke dader - het hof gebruikt die bewoordingen in de hierboven onder 6 c geciteerde overweging - over te gaan en behoeft de klacht dus niet te zijn gericht tegen een met naam genoemd persoon.5.Ik wijs er bovendien op dat uit de aangifte glashelder blijkt wiens vervolging wordt verzocht.

26. Bij het doen van een klacht kent de wet, kennelijk anders dan de steller van het middel veronderstelt, niet het vereiste om een zekere bedenktijd na de aangifte in acht te nemen zodat aangifte en klacht niet gelijktijdig kunnen worden gedaan.6.

27. De wet kent niet het vereiste dat ingeval het verzoek tot vervolging mondeling wordt gedaan de bewoordingen ervan letterlijk door de bevoegde ambtenaar worden gerelateerd.

28. Het derde middel is kansloos.

29. De middelen 2 en 3 kunnen in ieder geval worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid RO ontleende motivering. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

30. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG