HR, 25-09-2018, nr. 17/00654

“1:

hij tezamen en in vereniging met een ander

- op 9 mei 2011 te ’s Gravenhage opzettelijk aanwezig heeft gehad (in de tropische winkel ‘ [A] ’ aan de [a-straat 1] en in de woning aan de [b-straat 1] ), ongeveer in totaal 1243 gram van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I;

2:

hij op tijdstippen gelegen in de periode van 01 januari 2009 tot en met 09 mei 2011 te ’s Gravenhage, tezamen en in vereniging met een ander:

- telkens opzettelijk heeft bereid en/of verkocht een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA en

- op 9 mei 2011 te ’s Gravenhage opzettelijk aanwezig heeft gehad (in de tropische winkel ‘ [A] ’ aan de [a-straat 1] en in de woning aan [c-straat 1] ), een groot aantal pillen van een materiaal bevattende MDMA en

- op 9 mei 2011 te ’s Gravenhage opzettelijk aanwezig heeft gehad (in de woning aan de [b-straat 1] en in de tropische winkel ‘ [A] ’ aan de [a-straat 1] ), een grote hoeveelheid (bij elkaar 20.045 gram) van een materiaal bevattende MDMA, zijnde MDMA een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I;

en

hij in de periode van 1 januari 2009 tot en met 9 mei 2011 te ’s Gravenhage tezamen en in vereniging met een ander om een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk bereiden en/of verkopen van een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA, zijnde een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, voor te bereiden en/of te bevorderen:

- een tas met resten efedrine (grondstof synthese methamfetamine) en

- (aan verdovende middelen gerelateerde) administratie met namen en/of liters en/of kilo’s en/of bedragen en

- kleurreactietests voor verdovende middelen en

- een receptuur waarmee de stof piperonylmethylketon (PMK) wordt gemaakt, zijnde een grondstof voor 3,4 methyleendioxymetamfetamine (MDMA) en

- een grote hoeveelheid MDMA (crémekleurige kristallijn poeder en brokjes)

voorhanden heeft gehad, waarvan verdachte en verdachtes mededader wisten dat die bestemd waren tot het plegen van dat/ die feit(en);

4:

hij op 09 mei 2011 te ’s Gravenhage tezamen en in vereniging met een ander in de tropische winkel ‘ [A] ’ aan de [a-straat 1] , een wapen van categorie II onder 5°, te weten een stroomstootwapen (Jinjiang Kelin Electronic), zijnde een voorwerp waarmee door een elektrische stroomstoot personen weerloos kunnen worden gemaakt of pijn kan worden toegebracht, voorhanden heeft gehad;

6:

hij op tijdstippen gelegen in de periode van 01 januari 2009 tot en met 9 mei 2011, te ’s Gravenhage, tezamen en in verenging met een ander van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, immers hebben hij, verdachte, en zijn mededader van voorwerpen, te weten:

- een geldbedrag van € 17.665,- en

- geldbedragen, zijnde (contante) betalingen voor:

1. een BMW X6, kenteken [kenteken] en

2. een BMW X6, kenteken [kenteken] (in totaal een bedrag van € 72.067,20) en

3. een BMW 5, kenteken [kenteken] (in totaal een bedrag van € 32.434, 58) en

- auto’s, te weten een BMW 3, kenteken [kenteken] , en een BMW 3, kenteken [kenteken] , en

- een motorfiets Ducati, kenteken [kenteken] , en

- geldbedragen zijnde (contante) betalingen/ stortingen naar het buitenland via moneytransfers (in totaal een bedrag van € 26.137,- ) en

- geldbedragen, zijnde (contante) stortingen op een bankrekening (ABN Amro [001] ) (in totaal een bedrag van € 10.000,- (een keer € 3.000 en een keer € 7.000 gestort op 24 februari 2011) en

- een groot geldbedrag (zijnde het resultaat van de kasopstelling van verdachte en zijn mededader en de VOF),

verborgen en/of verhuld, terwijl zij wisten dat die voorwerpen onmiddellijk of middellijk – afkomstig waren uit enig misdrijf.”

5. Het eerste en tweede middel lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Het eerste middel klaagt over het door het hof bewezenverklaarde (medeplegen) van het opzettelijk aanwezig hebben van in de woning van zijn broer (en tevens medeverdachte [medeverdachte] ) aan de [c-straat 1] te Den Haag aangetroffen 22 XTC-pillen (feit 1). Het tweede middel klaagt dat uit ’s hofs bewijsmiddelen en bewijsoverweging, waaronder de inhoud van de Ping-gesprekken, niet kan worden afgeleid dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het bereiden en verkopen van MDMA.

6. Het hof neemt - op enkele uitzonderingen na - uit het vonnis waarvan beroep de overwegingen en daarbij behorende voetnoten over, zoals weergegeven in de paragrafen 3.4, 3.4.1 en 3.4.2 van dit vonnis1.en is in navolging van de rechtbank uitgegaan van onder meer de volgende feiten en omstandigheden (met weglating van de voetnoten):

“Feiten en omstandigheden

(…) Van deze winkel (“ [A] ”, D.P.) zijn verdachte [verdachte] (hierna: ook wel [verdachte] ) en zijn broer [medeverdachte] de enige vennoten. Voorts volgt uit dat onderzoek dat met de vermeende zakenpartner werd bedoeld medeverdachte [betrokkene 1] . Naar aanleiding van deze meldingen vonden er in de periode van 7 april tot en met 6 mei 2011 diverse observaties plaats. Op 9 mei 2011 werden de drie verdachten aangehouden op verdenking van de handel in verdovende middelen. Die dag vonden er tevens doorzoekingen plaats in de tropische winkel “ [A] ” en in de woningen gelegen aan [c-straat 1] (de woning van [medeverdachte] ), de [b-straat 1] (de woning van [verdachte] ), de [d-straat 1] (de woning van [betrokkene 1] ) en de [b-straat 2] (de woning van de ouders van [betrokkene 1] ), allen te ’s-Gravenhage.

Tropische winkel “ [A] ”

In “ [A] ” werd op diverse plaatsen verspreid over de winkel cocaïne en MDMA, Sildenafil (Kamagra), en XTC-pillen (in verschillende kleuren en met diverse logo’s) aangetroffen. Onder de toonbank werden tevens kleurreactietesters aangetroffen. De twee pakketten cocaïne wogen beide ongeveer 250 gram, het aantal XTC-pillen betrof ongeveer 6800 stuks en het aantal Kamargrapillen betrof ongeveer 482 pillen. (…) Onder het bakje van de kassalade werd een kopie van een handgeschreven briefje aangetroffen met daarop een recept voor het maken van PMK, een grondstof voor de vervaardiging van MDMA. Tevens werden diverse notities aangetroffen met daarop berekeningen, en/of namen met daarbij behorende kilo’s en/of brokken en/of liters, waarbij enkele liters op centiliters nauwkeurig werden bijgehouden.

Woning [c-straat 1]

In de woning van [medeverdachte] gelegen aan de [c-straat 1] werden 22 XTC- pillen aangetroffen en een geringe hoeveelheid Efedrine, zijnde een grondstof voor amfetamine. (…) Daarnaast lagen er op verschillende plekken in de keuken en woonkamer van deze woning diverse (verstopte) geldbedragen van in totaal € 17.665,00. In de woonkamer lag ook een laptop van het merk Fujitsu Siemens. In een keukenkastje en op een bank in de woonkamer werden twee lijsten aangetroffen met daarop onder meer administratie over goederen uit voorraad.

Woning [b-straat 1]

In de woning gelegen aan de [b-straat 1] van [verdachte] werden in de kruipruimte drie pakketten cocaïne aangetroffen van elk ongeveer 250 gram. In een kleedkamer op de tweede etage van de woning werd in een doos ongeveer 20 kilo aan MDMA aangetroffen. (..) Aan de achterzijde van de woning stonden in de parkeergarage een motor (merk Ducati, kenteken [kenteken] ) en een personenauto (merk BMW, type X6, kenteken [kenteken] ). In een dressoir in de woonkamer lagen diverse afschriften van money transfers naar Brazilië, voor in totaal 26.137,00 euro.

(…)

Vergelijking XTC-pillen

Uit onderzoek van het NFI naar de overeenkomsten tussen de XTC-pillen aangetroffen in de woning van [medeverdachte] en de XTC-pillen aangetroffen in “ [A] ” blijkt dat het zeer veel waarschijnlijker is dat de pillen zijn vervaardigd met dezelfde stempel-matrijs combinatie dan dat zij met verschillende stempel-matrijs combinaties zijn vervaardigd. (…) en ook is het veel waarschijnlijker dat de tabletteermengsels volgens hetzelfde recept zijn vervaardigd.

(…)

PING-berichten Blackberry

Blijkens onderzoek van de Blackberry (type 8520) – die in de onder [verdachte] inbeslaggenomen BMW X6 (kenteken [kenteken] ) werd aangetroffen – werd er door de gebruiker van de Blackberry op 26 april 2011 gesproken over de intentie tot het kopen van een huisje in Indonesië, een kleine villa. Voorts werden er op diverse data onder meer de volgende berichten verstuurd tussen de Blackberry-gebruiker (hierna “BB”) en “Rambo”:

Rambo: “Bro ,do(bruin),haan(oranye), diamant(pink), ster(groen)

BB: “Ja bro ik kan alles maken geen probleem. Alles kanb ik maken wat jij wilt”

Rambo: “Wij gaan grote starten bro. Kan je 2 millioen doen”

BB: “Alles kan maar we moeten effen afspreken wat jullie doen wat wij doen bro... Investering is big...”

BB: “Bro ik heb morgen of donderdag al 5000 exemplaren voor je om te checken”

BB: “Dus laat de testers maar komen het is maar hoe je wilt hebben kleur vorm”

Rambo: “De productie van shampoo kan alleen 2,5 maand duren bro”

BB: “Zo dan das niet zo zuinig man. Hoeveel productie hebben we dan qua liter bro. Das goed nieuws bro jou dingen 5000 stukks heb ik morgen in mijn handen”2.

7. De rechtbank heeft in haar door het hof overgenomen overwegingen, voor zover relevant voor de beoordeling van de middelen, onder 3.4.2 het volgende overwogen (met weglating van de voetnoten):

“De rechtbank ziet zich gesteld voor de vraag of verdachte cocaïne, MDMA en XTC-pillen aanwezig heeft gehad en/of hij deze harddrugs heeft bereid, verkocht en/of van plan was te bereiden of verkopen. Zij overweegt daartoe het volgende.

De aangetroffen harddrugs en -precusoren zijn (op een paar gram cocaïne en een beetje Manitol na) grotendeels, in grote hoeveelheden, aangetroffen in de winkel van de gebroeders [verdachten] en in de woning van [verdachte] . Het gewicht van alle cocaïnepakketten was vrijwel gelijk aan elkaar, te weten elk 250 gram. In de woning van [verdachte] werd 20 kilogram aan MDMA aangetroffen, de grondstof voor XTC-pillen, terwijl er in de winkel meer dan 6800 XTC-pillen zijn aangetroffen. De XTC-pillen aangetroffen in de woning van [medeverdachte] komen niet voor 100% overeen met de in de winkel aangetroffen XTC-pillen, maar blijkens het NFI-onderzoek zijn de pillen vrijwel zeker gemaakt met dezelfde stempel-matrijs. Verder blijkt hieruit dat het tabletteermengsel vrijwel zeker volgens hetzelfde recept is gemaakt (…). Gelet hierop acht de rechtbank voldoende vast staan dat de bij [medeverdachte] aangetroffen pillen dezelfde oorsprong hebben als de pillen in de winkel.

De verdediging heeft aangevoerd dat de gebroeders [verdachten] geen wetenschap hadden van de aanwezigheid van deze harddrugs en -precusoren en dat anderen toegang hadden tot de woning van [verdachte] - specifiek [betrokkene 1] - en dat deze personen daar en in de winkel de goederen hebben verborgen. Dit verweer wordt verworpen. De rechtbank acht het op de eerste plaats niet aannemelijk dat de gebroeders [verdachten] geen enkele wetenschap hadden van de harddrugs, nu die zich op zeer veel verschillende plekken in hun eigen winkel - waaronder onder de toonbank - en hun woningen bevonden (…). Uitermate onwaarschijnlijk is in dit opzicht ten tweede de kennelijke veronderstelling van de verdediging dat die willekeurige anderen het - gelet op de veelheid aan bergplaatsen - niet geringe risico op ontdekking van de (zeer) waardevolle goederen zouden willen riskeren, en dat ook nog eens op plaatsen waarover zij feitelijk geen zeggenschap zouden hebben (te weten de winkel en woningen). De enkele omstandigheid dat anderen toegang zouden kunnen hebben gehad tot de winkel en de woning van [verdachte] , doet aan het voorgaande niet af, gelet op de grote en verspreide hoeveelheid bergplaatsen.

De rechtbank overweegt voorts, mede in dit opzicht, dat uit de ping-berichten in de Blackberry - aangetroffen in een bij [verdachte] in gebruik zijnde auto - kan worden opgemaakt dat [verdachte] zich bezig hield met de productie van goederen in diverse kleuren en vormen en dat de gesprekspartner er wel twee miljoen stuks van wilde hebben. De inhoud van deze berichten kan - in het licht van de aangetroffen XTC-pillen in diverse kleuren en met diverse logo’s - naar het oordeel van de rechtbank niets anders inhouden dan gesprekken over de productie en verkoop van XTC-pillen, waarvan “Rambo” binnen enkele dagen al 5000 stuks zou krijgen. Dat deze telefoon door een ander dan [verdachte] is gebruikt is niet aannemelijk geworden.

De hiervoor weergegeven bewijsoverweging wordt bovendien gestaafd door de aangetroffen precusoren en het recept voor PMK onder de kassalade in “ [A] ”, nu PMK als te vervaardigen grondstof wordt gebruikt bij de productie van MDMA, zijnde weer een grondstof voor de fabricage van XTC-pillen. De rechtbank ziet geen andere reden voor de aanwezigheid van de precusoren en het recept in de winkel anders dan ten behoeve van het gebruik bij de productie van PMK en/of MDMA en/of XTC.

Op grond van voornoemde bewijsmiddelen is de rechtbank van oordeel dat wettig en overtuigend bewezen kan worden verklaard dat verdachte zich tezamen en in vereniging met een ander, te weten zijn broer:

- op 9 mei 2011 opzettelijk cocaïne, MDMA en XTC-pillen aanwezig heeft gehad in “ [A] ” en in de woningen gelegen aan de [b-straat 1] en [c-straat 1] , allen te ’s-Gravenhage en

- in de periode van 1 januari 2009 tot en met 9 mei 2011 opzettelijk XTC-pillen en een hoeveelheid MDMA heeft bereid en verkocht en

- in de periode van 1 januari 2009 tot en met 9 mei 2011 voorbereidingshandelingen heeft gepleegd ten behoeve van de bereiding en verkoop van XTC-pillen.

(…)”3.

8. In aanvulling hierop heeft het hof, voor zover relevant voor de beoordeling van de middelen, het volgende overwogen:

“De rol van [betrokkene 1]

De raadsman van de verdachte heeft het verweer gevoerd dat de verdachte behoort te worden vrijgesproken van het onder 1 en 2 ten laste gelegde, nu op basis van het dossier is gebleken dat [betrokkene 1] vanuit de winkel in verdovende middelen heeft gehandeld, terwijl van enige betrokkenheid van de verdachte niet is gebleken.

Het hof verwerpt dit verweer en overweegt hiertoe dat, hoewel het dossier inderdaad, de nodige aanknopingspunten bevat voor de stelling dat [betrokkene 1] in verdovende middelen handelde, dit op geen enkele wijze de betrokkenheid van de verdachte en zijn broer uitsluit.

(…)

Overige verweren

Voorts heeft de raadsman aangevoerd dat de Ping-berichten op de Blackberry (aangetroffen in de BMW X6, kenteken [kenteken] ) niet afkomstig zijn van de verdachte, dat de op de Nokia 8800 aangetroffen administratie winkeladministratie in de breedste zin betreft, waarin bijvoorbeeld ook melding wordt gemaakt van aantallen plastic bekers, alsmede dat de bestanden/lijsten, die op de Fujitsi Siemens-laptop zijn aangetroffen, evenals de overige aangetroffen notities/lijsten niet door de verdachte, maar door de getuige [betrokkene 2] zijn opgesteld. Hij heeft in dit verband verwezen naar de door diverse getuigen - met name ten overstaan van de raadsheer-commissaris - afgelegde verklaringen.

Voor zover het hof gehouden is om hierop in te gaan, overweegt het hof dat het de hiervoor weergegeven stellingen, zulks te meer in het licht van alle bevindingen in de onderhavige zaak, ongeloofwaardig acht en dat de (in hoger beroep ten overstaan van de raadsheer-commissaris) afgelegde verklaringen, die steun bieden aan de stellingen van de verdediging, het hof niet tot een ander oordeel hebben gebracht. Het hof acht deze verklaringen in zoverre niet betrouwbaar en verwerpt de verweren.”4.

9. Bij de beoordeling van de middelen moet het volgende worden vooropgesteld. Voor de vraag of de verdachte de XTC-pillen in de woning van zijn broer opzettelijk aanwezig heeft gehad, moeten deze middelen in zijn machtssfeer zijn geweest en hij moet wetenschap hebben gehad van de aanwezigheid daarvan, althans van de aanmerkelijke kans daarop.5.Het enkele aanwezig zijn van de XTC-pillen in voor de verdachte toegankelijke ruimtes is daarvoor niet voldoende, ook al zou hij daarvan op de hoogte zijn.6.Ten aanzien van het “voorhanden” hebben van voorwerpen in de wetenschap dat zij bestemd zijn om een feit als bedoeld in artikel 10 lid 4 Opiumwet voor te bereiden, geldt dat is vereist dat er een bepaalde machtsrelatie bestaat tussen de verdachte en het desbetreffende voorwerpen. Daarnaast dient de verdachte tenminste voorwaardelijk opzet te hebben gehad op de bestemming van die voorwerpen.7.

10. Voor de beantwoording van de vraag of de verdachte het opzettelijk aanwezig hebben van de verdovende middelen tezamen en in vereniging met een ander heeft gepleegd, geldt het volgende. Voor de kwalificatie medeplegen is vereist dat sprake is van een nauwe en bewuste samenwerking. Die kwalificatie is slechts gerechtvaardigd als de bewezenverklaarde – intellectuele en/of materiële – bijdrage aan het delict van de verdachte van voldoende gewicht is. Bij de vorming van zijn oordeel dat sprake is van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking, kan de rechter rekening houden met onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip.8.Toegespitst op het medeplegen van het opzettelijk aanwezig hebben van verdovende middelen betekent dit dat een bepaalde vorm van gezamenlijke machtsuitoefening is vereist.9.

11. Het hof heeft – voor zover het de gronden van het vonnis van de rechtbank heeft overgenomen – vastgesteld dat de verdachte, [verdachte] , en zijn broer en medeverdachte, [medeverdachte] , de enige vennoten zijn van de tropische winkel ‘ [A] ’ te Den Haag. De verdachte en zijn medeverdachten, [medeverdachte] en [betrokkene 1] , zijn in mei 2011 aangehouden, waarna de genoemde winkel is doorzocht, alsmede de woning van de verdachte, die van zijn twee medeverdachten en die van de ouders van de medeverdachte [betrokkene 1].

12. De rechtbank heeft in de door het hof overgenomen overwegingen onder meer het volgende vastgesteld.

- Uit de ping-berichten in de Blackberry van de verdachte blijkt dat hij zich bezig hield met de productie en verkoop van XTC-pillen. Die veronderstelling wordt gestaafd door het in de door de verdachte en zijn broer gerunde winkel aangetroffen recept voor PMK en het feit dat PMK wordt gebruikt bij de productie van MDMA, terwijl MDMA vervolgens weer een grondstof vormt voor XTC-pillen.

- In de winkel van de verdachte en zijn broer zijn op verschillende plaatsen verspreid over de winkel onder meer MDMA en meer dan 6800 XTC-pillen aangetroffen. Het is mede daarom niet aannemelijk dat de verdachte en zijn broer geen wetenschap hadden van de aanwezigheid van MDMA en de XTC-pillen.

- In de woning van de verdachte wordt tijdens de doorzoeking een doos met ongeveer 20 kilo MDMA aangetroffen.

- Er is geen andere reden voor de aanwezigheid van MDMA en het recept voor PMK in beeld gekomen, dan het gebruik daarvan bij de productie van PMK en/of MDMA en/of XTC.

- In de woning van de medeverdachte zijn XTC-pillen aangetroffen die, gelet op de uitkomsten van onderzoek van het NFI, dezelfde oorsprong hebben als de XTC-pillen in de winkel.

13. Op grond van de aan deze vaststellingen ten grondslag liggende bewijsmiddelen heeft het hof - in navolging van de rechtbank - geoordeeld dat de verdachte tezamen en in vereniging met zijn broer:

a) op 9 mei 2011, de dag van de doorzoekingen, opzettelijk cocaïne, MDMA en XTC-pillen aanwezig heeft gehad in de winkel en in hun woningen,

b) in de periode van 1 januari 2009 tot en met 9 mei 2011 opzettelijk XTC-pillen en een hoeveelheid MDMA heeft bereid en verkocht, en

c) in dezelfde periode voorbereidingshandelingen heeft gepleegd ten behoeve van de bereiding en verkoop van XTC-pillen.

14. Nu bij de medeverdachte XTC-tabletten zijn aangetroffen die gelinkt konden worden aan een grote hoeveelheid in de winkel aangetroffen XTC-tabletten, zich onder de lade van de kassa in de winkel een recept voor PMK bevond, in de winkel diverse notities met daarop berekeningen, en/of namen met daarbij behorende kilo’s en/of brokken en/of liters, waarbij enkele liters op centiliters nauwkeurig werden bijgehouden, zijn aangetroffen, alsmede onder de toonbank (drugsgerelateerde) kleurreactietesters, is het niet onbegrijpelijk dat het hof ervan is uitgegaan dat de verdachte niet alleen de door hem ontkende wetenschap had van de aanwezigheid van en handel in XTC-tabletten in en vanuit de winkel, maar ook dat hij de bij zijn broer aangetroffen pillen tot hun gezamenlijke handelsvoorraad behoorde alsmede dat hij de wetenschap had omtrent het aanwezig hebben daarvan. Vervolgens is het evenmin onbegrijpelijk dat de grote hoeveelheid MDMA in verdachtes woning kennelijk als grondstof is beschouwd voor de vervaardiging van XTC-pillen die via de winkel van de broers zouden worden verkocht. De rechtbank geoordeeld dat uit de (context van de) ping-berichten tussen de verdachte met een zekere ‘Rambo’ en in het licht van de in diverse kleuren en logo’s aangetroffen XTC-pillen kan worden opgemaakt dat hij zich bezig hield met de productie en verkoop van die MDMA/ XTC-pillen. Zo blijkt uit een van de gesprekken onder meer dat deze Rambo “2 millioen” wil hebben, waarop de verdachte antwoordt: “alles kan, maar we moeten ff afspreken wat jullie doen bro… investering is big…”. Dat de telefoon door een ander dan de verdachte is gebruikt is voorts niet aannemelijk geworden, aldus het door het hof bevestigde oordeel van de rechtbank. Beide bestreden oordelen van het hof zijn, naar het mij voorkomt, daarmee niet onbegrijpelijk en ook voldoende gemotiveerd.

15. Het eerste en tweede middel falen.

16. Het derde, vierde, vijfde en zesde middel zien op het onder 6 bewezenverklaarde gewoontewitwassen.

17. De rechtbank heeft in haar door het hof overgenomen overwegingen, voor zover relevant voor de middelen, het volgende overwogen (met weglating van de voetnoten):

“De rechtbank ziet zich gesteld voor de vraag of verdachte enig geld en/of goed dat uit misdrijf afkomstig was voorhanden heeft gehad en mede of hij daar een gewoonte van heeft gemaakt. Zij overweegt daartoe het volgende.

Uit onderzoek van de politie is vast komen te staan dat er over de periode 1 april 2009 tot en met 31 maart 2011 er een geldbedrag van ongeveer 1.856.566,00 euro aan inkomsten was (bij de VOF “ [A] ”, [verdachte] en [medeverdachte] ) waarvan de legale herkomst niet is gebleken. De verdediging heeft aangevoerd dat deze inkomsten zijn verkregen uit de handel in rijst tussen Afghanistan en Pakistan door de gebroeders [verdachten] en dat de administratie daarvan door [verdachte] niet is bijgehouden. Anders dan de verdediging heeft betoogd is de rechtbank van oordeel dat deze bijzonder grootschalige inkomstenstroom uit buitenlandse rijsthandel niet aannemelijk is geworden. De gebroeders [verdachten] hebben pas in een zeer laat stadium van hun strafzaak verklaard dat zij grote inkomsten hadden uit die buitenlandse rijsthandel, terwijl het - in het licht van de verdenkingen jegens de gebroeders [verdachten] - juist voor de hand zou liggen dat zij bij de politie vrijwel onmiddellijk over die inkomstenbron zouden hebben verklaard indien hiermee de legaliteit van hun inkomsten zou kunnen worden aangetoond dan wel aannemelijk gemaakt.

Naar het oordeel van de rechtbank zijn uit de stukken en het verhandelde ter terechtzitting voldoende concrete aanwijzingen naar voren gekomen dat de gelden die zijn gebruikt voor de aanschaf van diverse (lease)auto’s en een motor van misdrijf afkomstig zijn. Weliswaar hadden de VOF en de gebroeders [verdachten] inkomsten die op legale wijze via de winkel waren verworven, maar deze inkomsten verklaren niet het grote bedrag dat door de politie is vastgesteld op € 1.856.566,60 en waarvan de herkomst niet kon worden achterhaald. Ook indien sprake is van vermenging van uit misdrijf afkomstige gelden enerzijds met legale inkomsten anderzijds maakt dat de inkomsten - in ieder geval gedeeltelijk - van misdrijf afkomstig (zie bijv. Hoge Raad 23 november 2010, LJN: BN0578).

Op grond van voornoemde bewijsmiddelen is de rechtbank van oordeel dat wettig en overtuigend bewezen kan worden verklaard dat verdachte in de periode van 1 januari 2009 tot en met 9 mei 2011 tezamen en in vereniging met een ander, te weten zijn broer, van witwassen een gewoonte heeft gemaakt.”10.

18. In aanvulling hierop heeft het hof, voor zover relevant voor de beoordeling van het middel, onder de kop ‘overgelegde facturen’ het volgende overwogen:

“Door de raadsman van de verdachte zijn ten tijde van de regiezitting van 31 augustus 2012 facturen overgelegd. De raadsman van de verdachte heeft het verweer gevoerd dat de verdachte van het onder 6 ten laste gelegde behoort te worden vrijgesproken, nu uit de facturen blijkt van een legale inkomstenstroom welke de herkomst van de ten laste gelegde geldbedragen kan verklaren.

Het hof verwerpt dit verweer en overweegt hiertoe, in aanvulling op hetgeen op pagina 15 van het vonnis onder de rubriek Feit 6: Het witwassen is overwogen, als volgt.

Het totaal van de op de facturen vermelde bedragen beloopt slechts een fractie van het in het vonnis bedoelde geldbedrag van circa € 1.856.566,00, terwijl op grond van deze facturen daarenboven geen compleet beeld ontstaat van de inkomsten die de verdachte en zijn broer uit de internationale rijsthandel genoten. De facturen bevatten immers in het geheel geen gegevens over de kosten die met deze handel gemoeid waren, zoals kosten voor transport, provisies en eventuele douanerechten.

Derhalve verklaren deze facturen niet de bijzonder grootschalige inkomstenstroom waar de verdachten in de ten laste gelegde periode over konden beschikken.

Gelet op de lange periode en de frequentie van het witwassen acht het hof bewezen dat de verdachte en zijn mededader daarvan een gewoonte hebben gemaakt.”

19. Het derde middel behelst de klacht dat het hof de grondslag van het onder 6 tenlastegelegde heeft verlaten nu de tenlastelegging luidde dat hij een gewoonte heeft gemaakt van witwassen door goederen en geldbedragen te verbergen/ te verhullen, terwijl hij wist dat die goederen en geldbedragen “uit het misdrijf” afkomstig waren, terwijl het hof bewezen heeft verklaard dat die goederen en geldbedragen “uit enig misdrijf” afkomstig waren. Het openbaar ministerie heeft volgens de steller van het middel bij de tenlastelegging specifiek het misdrijf van drugshandel voor ogen gehad. Zodoende heeft het hof een andere, ruimere strekking aan de tenlastelegging gegeven, aldus het middel.

20. Van grondslagverlating is sprake indien een wezenlijk onderdeel van de tenlastelegging niet voorkomt in de bewezenverklaring of wanneer de rechter aan de tenlastelegging een zodanige uitleg geeft dat het bewezenverklaarde feit een geheel ander feitelijk of juridisch karakter blijkt te hebben dan de steller van de tenlastelegging op het oog had.11.Bij juridische denaturering gaat het om gevallen waarin het openbaar ministerie onmiskenbaar een bepaald delict heeft willen ten laste leggen, maar de rechter niet alle bestanddelen daarvan bewezen acht en het resterende gedeelte kwalificeert als een (ander) strafbaar feit met een geheel ander strafrechtelijk verwijt. Van Dorst wijst als voorbeeld op HR 2 november 1971, DD 72.004, in welke zaak de rechtbank na een tenlastelegging die was toegespitst op art. 25 WVW, niet bewezen achtte dat door het rijgedrag van de verdachte de veiligheid van het verkeer in gevaar was gebracht en het resterende deel van het bewezenverklaarde kwalificeerde als een overtreding van het toenmalige art. 32 RVV (onvoldoende uitwijken voor tegemoetkomend verkeer). Bij vrijspraak van een tenlastegelegd bestanddeel van de delictsomschrijving – en daarmee een essentieel onderdeel van de tenlastelegging – moet van de gehele tenlastelegging worden vrijgesproken.12.Feitelijke denaturering van de tenlastelegging heeft plaats als door een deelvrijspraak de uiteindelijke bewezenverklaring een andere feitelijke gebeurtenis blijkt te behelzen dan het openbaar ministerie in zijn tenlastelegging op het oog had. Het oordeel of sprake is van grondslagverlating wordt in cassatie slechts marginaal getoetst. Het ligt op de weg van de feitenrechter om in de tekst van de tenlastelegging voorkomende misslagen te verbeteren, mits de verdachte daardoor niet in zijn verdediging wordt geschaad. Zo een verbetering is niet een wijziging van de tenlastelegging in de zin van art. 313 Sv, maar slechts een vaststelling van de juiste inhoud van de tenlastelegging waarvoor geen medewerking van het openbaar ministerie of van de verdachte is vereist.13.

21. De onder feit 6 tenlastegelegde woorden “het misdrijf” zijn door het hof als “enig misdrijf” bewezenverklaard. Ik stel vast dat het hof de bewezenverklaring daarmee in lijn heeft gebracht met de tekst van art. 420bis Sr (witwassen), waarop de tenlastelegging is toegesneden en waarin de term “enig misdrijf” wordt gehanteerd, alsmede dat uit de tenlastelegging van feit 6 niet blijkt welk misdrijf de steller van de tenlastelegging op het oog heeft gehad. Voorts komen de in de bewezenverklaring genoemde bedragen overeen met de bedragen die zijn gespecificeerd in de tenlastelegging. Een wezenlijk onderdeel van de tenlastelegging betreft het woordje “het” niet, noch krijgt de tenlastelegging zodoende een ander feitelijk of juridisch karakter. Zowel het ten laste gelegde als het bewezenverklaarde feit ziet op overtreding van art. 420ter (gewoontewitwassen). Ik merk hierbij op dat voor een bewezenverklaring van het bestanddeel “uit enig misdrijf afkomstig” dit misdrijf niet nader hoeft te worden aangeduid of omschreven. Volstaan kan worden met de vermelding van het feit dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is.14.Gezien het voorgaande is geen sprake van juridische of feitelijke grondslagverlating.

22. Het derde middel faalt.

23. Het vierde middel klaagt dat ten aanzien van het onder 6 bewezenverklaarde gewoontewitwassen het ‘verbergen’ en/of ‘verhullen’ van de herkomst van de bedoelde voorwerpen niet uit de bewijsvoering kan worden afgeleid, althans dat de bewezenverklaring onvoldoende gemotiveerd is.

24. Gewoontewitwassen is strafbaar gesteld onder art. 420ter Sr. Deze bepaling stelt strafbaar het van witwassen een gewoonte maken; een herhaling van feiten die zijn genoemd in art. 420bis Sr (witwassen). Het middel klaagt over het bewezenverklaarde “verbergen” en “verhullen” van de herkomst van voorwerpen in de zin van art. 420bis Sr. Hiervan is sprake bij handelingen die geschikt en bestemd zijn om de werkelijke aard, herkomst, vindplaats etc. van die voorwerpen te verbergen of verhullen.15.De strafbaarstelling geeft niet nader aan om welke handelingen het allemaal kan gaan; bepalend voor de strafbaarheid is het effect van het handelen. De termen “verbergen” en “verhullen” impliceren derhalve een zekere doelgerichtheid: het handelen is erop gericht het zicht op de aard, herkomst en vindplaats van die voorwerpen te bemoeilijken en is ook geschikt om dat doel te bereiken.16.Van een volstrekt onzichtbaar maken behoeft geen sprake te zijn. In dit kader is nog van belang op te merken dat met het verhullen van de werkelijke aard van het voorwerp bedoeld kan worden het voorwenden van een andere aard dan de werkelijke aard, bijvoorbeeld indien gelden worden gepresenteerd als de winst uit een legaal bedrijf, terwijl ze in werkelijkheid uit drugshandel afkomstig zijn.17.

25. In de door het hof overgenomen overwegingen van de rechtbank is onder andere vastgesteld dat er in de periode van 1 april 2009 tot en met 31 maart 2011 bij de VOF “ [A] ”, waarvan de verdachte en zijn broer de enige vennoten zijn, een groot geldbedrag aan inkomsten was, waarvan de legale herkomst niet is gebleken. De politie heeft berekend dat het zou gaan om een geldbedrag van ongeveer € 1.856.566,- De inkomsten uit de winkel kunnen dit (hoge) bedrag volgens de rechtbank niet verklaren, terwijl ook niet aannemelijk is geworden dat deze bijzonder grootschalige inkomstenstroom uit buitenlandse rijsthandel afkomstig is, zoals door de verdediging was aangevoerd. In hoger beroep heeft de verdediging hiertoe nog facturen overgelegd die deze inkomstenstroom zouden moeten verklaren, maar het totaal op die facturen vermelde bedragen beloopt slechts een fractie van het totale geldbedrag van bijna twee miljoen euro en daaruit blijken niet de kosten die bij een eventuele rijsthandel gemoeid zouden zijn geweest, aldus het hof. Het hof heeft daarmee kennelijk en niet onbegrijpelijk aangenomen dat gelden worden gepresenteerd als de winst uit een legaal bedrijf, te weten buitenlandse rijsthandel, terwijl zij in werkelijkheid uit misdrijf afkomstig zijn, waardoor de werkelijke herkomst van deze gelden wordt verhuld. De rechtbank heeft verder vastgesteld dat uit de stukken en het verhandelde ter terechtzitting voldoende concrete aanwijzingen naar voren zijn gekomen dat de gelden die zijn gebruikt voor de aanschaf van diverse (lease)auto’s en van een motor van misdrijf afkomstig zijn. Bij de broer van de verdachte zijn tijdens de doorzoeking van zijn woning voorts op diverse plekken (verstopte) geldbedragen van in totaal € 17.665,00 aangetroffen. In hoger beroep is ten aanzien hiervan, onder verwijzing naar een proces-verbaal verhoor verdachte van 10 mei 2011, aangevoerd dat dit totale geldbedrag omzet van de winkel betrof dat nog gestort zou worden op de bankrekening van de winkel. Gelet op de bewezenverklaring van feit 6 is dit verweer door het hof kennelijk en in het licht van de vastgestelde illegale inkosmtenstroom en vanwege een gebrek aan voldoende onderbouwing niet onbegrijpelijk verworpen. De bewezenverklaring ziet daarnaast op het witwassen van contante stortingen op een bankrekening bij ABN Amro ( [001] ) van in totaal € 10.000,-. De rechtbank heeft in de door het hof overgenomen overwegingen vastgesteld dat bij de fouillering van de broer van de verdachte twee ABN Amro stortingsbewijzen zijn aangetroffen voor geldbedragen van € 3.000,- en € 7.000,-. De steller van het middel gaat ervan uit dat de betreffende ABN Amro-rekening toebehoort aan de verdachte, maar uit hetgeen de verdediging in feitelijke aanleg naar voren heeft gebracht of de bewijsconstructie van het hof blijkt dit niet.18.De bewezenverklaring ziet tot slot nog op het witwassen van contante bedragen naar het buitenland via moneytransfers (in totaal een bedrag van € 26.137). De rechtbank heeft in de door het hof overgenomen overwegingen vastgesteld dat in een dressoir in de woonkamer van de verdachte diverse afschriften van money transfers naar Brazilië (voor in totaal € 26.137,- ) zijn aangetroffen. Kennelijk en niet onbegrijpelijk is de rechtbank (en vervolgens het hof) ervan uitgegaan dat de geldbedragen via een misdrijf door de verdachte en zijn broer zijn verkregen en vervolgens (later in de tijd) in samenwerking met zijn broer via moneytransfers weer zijn overgedragen aan anderen.19.Gezien al het voorgaande is ‘s hofs oordeel dat de verdachte de herkomst van de in de bewezenverklaring genoemde voorwerpen heeft verborgen en/ of verhuld dan ook niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

26. Ten overvloede merk ik ten aanzien van de aangetroffen geldbedragen met een totaal van € 17.665,- nog wel het volgende op. Indien niet kan worden vastgesteld dat een gedraging van de verdachte en zijn medeverdachte meer omvat dan het enkele voorhanden hebben, kan deze gedraging weliswaar worden bewezenverklaard, maar de bewezenverklaring levert dan niet het strafbare feit van art. 420quater Sr op.20.In het onderhavige geval brengt het feit dat de contante geldbedragen in de woning van de broer van de verdachte waren verstopt nog niet mee dat de verdachte en zijn broer daarmee in het bijzonder ook de criminele herkomst van die gelden hebben getracht te verbergen of te verhullen. Nu hierover evenwel niet is geklaagd, kan dit niet tot cassatie leiden.

27. Het vierde middel faalt.

28. Het vijfde middel klaagt dat het onder 6 bewezenverklaarde medeplegen van gewoontewitwassen niet uit de bewijsvoering kan worden afgeleid.

29. In een geval als onderhavig zal uit de motivering moeten kunnen worden afgeleid dat de verdachte in nauwe en bewuste samenwerking de herkomst van de in de bewezenverklaring genoemde voorwerpen heeft verborgen en/ of verhuld. De rechtbank heeft daartoe in de door het hof overgenomen overwegingen onder meer het volgende vastgesteld. De verdachte en zijn medeverdachte waren de enige vennoten van de tropische winkel “ [A] ”. Op naam van die winkel stonden drie lease (BMW) lease auto’s. De auto’s werden afbetaald door voornamelijk contante betalingen. De medeverdachte heeft voorts een auto, wederom een BMW, aangekocht en op naam van de echtgenote van de verdachte gezet. In de fouillering van de verdachte zijn voorts twee stortingsbewijzen aangetroffen voor geldbedragen van € 3000 en € 7000. Uit de kasopstellingen van de winkel “ [A] ”, de verdachte en zijn medeverdachte blijkt dat de inkomsten ongeveer € 1.856.566,00 zijn waarvan de herkomst onbekend is. Daaruit is ook gebleken dat er een substantieel verschil is tussen de inkomsten en uitgaven van de verdachte, zijn medeverdachte en ten aanzien van de inkomsten en uitgaven van hun winkel. In ’s hofs oordeel ligt dan ook besloten dat de verdachte en zijn medeverdachte tezamen en in vereniging, onder andere door middel van de winkel “ [A] ”, de genoemde voorwerpen hebben verborgen en/ of verhuld. Dit oordeel is gezien de vaststellingen in het door het hof bevestigde vonnis van de rechtbank, alsmede zijn aanvullende overweging inzake het verweer dat de verdachte en zijn medeverdachte een legale rijsthandel exploiteerden niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

30. Het vijfde middel faalt.

31. Het zesde middel klaagt ten aanzien van het onder 6 bewezenverklaarde gewoontewitwassen uit de bewijsvoering niet blijkt dat “het grote geldbedrag” uit misdrijf afkomstig is.

32. Het pleidooi van de verdediging in hoger beroep (zonder weergave van de voetnoten) luidde als volgt:

“47. (…) Ter terechtzitting is aangegeven dat veel inkomsten te verklaren zijn uit de handel in rijst met Afghanistan en Pakistan. Anders dan de Rechtbank van mening is, is die verklaring echter niet pas voor het eerst ter terechtzitting geopperd. Ik citeer het volgende uit het verhoor waarin de broer van cliënt - die verantwoordelijk was voor de administratie - wordt geconfronteerd met de bevindingen van het witwasdossier:

“V: In totaal over die jaren is er een bedrag gestort van 347.000 euro. Mijn vraag is, wat is de herkomst van dit geld? Dat is zeker van MDMA?

A Ik zou eerder zeggen van rijst, van balen rijst"

48. In hoger beroep is ter onderbouwing daarvan de Verklaring van rijst importen’ overgelegd. Overigens is al eerder door getuige [betrokkene 3] , de boekhouder, verklaard dat er facturen van de rijstimporten bestaan. Uit het overgelegde document blijkt dat cliënt en zijn broer in de jaren 2009, 2010 en 2011 inkomsten hebben genoten uit de import van rijst. Aan de hand van voornoemde verklaring is op te maken dat uit de rijsthandel een omzet werd gegenereerd van € 358.750,- naast de overige omzet van de winkel. Het inkopen van de rijst verliep via het in Pakistan en Afghanistan zeer gangbare systeem van Islamitisch Bankieren, beter bekend als Hawala bankieren. De rijst werd door de gebroeders [verdachten] tegen contante betaling verkocht, waarna deze bedragen van tijd tot tijd over werden gemaakt op de bankrekening van de Tropische Winkel ' [A] ’. Een gebruikelijke gang van zaken binnen de bedrijfsvoering: ik wijs op de andere contante geldbedragen die in dit onderzoek zijn aangetroffen, waarover is verklaard dat het omzet van de winkel betrof die gestort zou worden op de bankrekening.

49. Er is aldus - zoals het criterium luidt - een concrete, verifieerbare en niet op voorhand volstrekt ongeloofwaardige verklaring gegeven over de herkomst van het geld. De verdediging heeft in dit verband het voorwaardelijk verzoek gedaan de bij appelschriftuur opgegeven getuige [betrokkene 4] te doen horen om de verklaring te verifiëren. Uw Gerechtshof heeft ter terechtzitting aangegeven de inkoopfacturen van de rijst te vertrouwen en om die reden het voorwaardelijke verzoek afgewezen. Aangezien het Openbaar Ministerie daarna geen verdere onderzoekshandelingen heeft verricht ter verifiëring c.q. falsificatie van deze verklaring moet er, gelet op vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, vanuit worden gegaan dat het Openbaar Ministerie zich berust in de juistheid van de verklaring van cliënt en zijn broer. Ook om die reden dient het ervoor te worden gehouden dat de geldbedragen een legale herkomst hebben, nu redengevende feiten en omstandigheden voor het tegendeel ontbreken.”

33. In de door het hof overgenomen overwegingen van de rechtbank is, voor zover relevant voor de beoordeling van het middel en in aanvulling van de onder randnummers 17 en 18 opgenomen overwegingen, onder de kop ‘kasopstellingen’ het volgende vastgesteld:

“Uit onderzoek naar de kasopstellingen van “ [A] ”, van [verdachte] en van [medeverdachte] maakt de politie op dat er over de periode 1 april 2009 tot en met 31 maart 2011 er een geldbedrag van ongeveer 1.856.566,00 euro aan inkomsten is waarvan de herkomst onbekend is. Ten aanzien van de VOF “ [A] ” was er een verschil van 222.354,22 euro tussen de inkomsten en uitgaven. De inkomsten waren 342.058,80 en 4.064,63 euro, en de uitgaven waren 568.477,65.31 Een verschil van 1.421.830,09 euro was geconstateerd ten aanzien van de inkomsten (52.105,00 euro) en uitgaven (1.473.935,09 euro) van [medeverdachte] en ten aanzien van [verdachte] was er een verschil in inkomsten (47.3470,00 euro) en uitgaven (259.852,00 euro) geconstateerd van 212.382,00 euro.”

34. Teneinde het delictsbestanddeel “uit misdrijf afkomstig” bewezen te kunnen verklaren dient het voorwerp afkomstig te zijn uit een voorafgaand misdrijf. Niet vereist is dat het voorwerp geheel uit misdrijf afkomstig is: ook een voorwerp dat gedeeltelijk is gefinancierd met crimineel geld en voor het overige met legaal geld is van misdrijf afkomstig, de zogenoemde vermenging.21.

35. In de kern klaagt het middel dat de verdediging onderbouwd heeft aangevoerd dat de verdachte en zijn medeverdachte met hun rijsthandel een omzet van ruim € 350.000 hebben gegenereerd. Het ‘onverklaarbare gedeelte’ van het vermogen van de tropische winkel “ [A] ” is door het hof vastgesteld op (ongeveer) € 220.000,-. Dat gedeelte kan volgens het middel worden verklaard door de omzet van de rijsthandel. Volgens de steller van het middel heeft het hof echter ten onrechte het totale ‘onverklaarbare’ verschil tussen inkomsten en uitgaven van de verdachte, zijn medeverdachte en de tropische winkel “ [A] ” tot uitgangspunt genomen, te weten € 1.856.566,00, waarvan de rijsthandel inderdaad maar een klein deel uitmaakt. Echter, de omzet van de tropische winkel “ [A] ” is zelfstandig bewezenverklaard en dient derhalve apart te worden beoordeeld, aldus het middel.

36. Ik deel dit standpunt niet. Ten eerste heeft de verdediging in hoger beroep niet aangevoerd dat de inkomsten van de rijsthandel slechts in het licht van de inkomsten en uitgaven van de tropische winkel “ [A] ” moeten worden beoordeeld. Voorts heeft het hof niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd geoordeeld waarom hij de genoemde gelden uit misdrijf afkomstig acht. Ik verwijs hiertoe naar randnummer 25 voor een bespreking daarvan. De verdachte en zijn medeverdachte hebben een zeer hoog geldbedrag verworven waarvan de legale herkomst niet is gebleken en die niet valt te verklaren door de inkomsten uit hun tropische winkel. De omstandigheid dat een deel van de gelden wél legaal zijn verworven door middel van de winkel doet hier niet aan af, aldus het hof. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd.22.

37. Ook het zesde middel faalt. Alle middelen falen en kunnen worden afgedaan met een aan art. 81 RO ontleende motivering.

38. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

39. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

plv. AG