HR, 18-06-2013, nr. 11/02328 J

Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 3 mei 2011 het vonnis van de Rechtbank te Amsterdam van 15 juli 2010 - waarbij verzoeker wegens (primair) "Medeplegen van zware mishandeling" is veroordeeld - bevestigd, met dien verstande dat het Hof de overwegingen van de Rechtbank heeft aangevuld met de verwerping van een ter terechtzitting in hoger beroep gevoerd verweer en het de bewijsmiddelen heeft aangevuld, een en ander zoals in het arrest vermeld. Verzoeker is veroordeeld tot een jeugddetentie voor de duur van vier maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren en met de bijzondere voorwaarde zoals in het - door het Hof in het bestreden arrest bevestigde - vonnis is omschreven, en voorts tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf voor de duur van 240 uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 120 dagen jeugddetentie. Daarnaast is de vordering van de benadeelde partij toegewezen en is een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander zoals in het - door het Hof in het bestreden arrest bevestigde - vonnis vermeld.

Namens verzoeker heeft mr. P.H.L.M. Souren, advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld. Om inhoudelijke redenen zal ik bij de bespreking van de middelen afwijken van de in de schriftuur aangehouden volgorde en zal ik, na bespreking van het eerste middel, eerst het derde middel en vervolgens het tweede middel bespreken. Alvorens ik toekom aan de bespreking van de middelen, zal ik onder 3 en 4 beginnen met een weergave van de bewezenverklaring en de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen.

Ten laste van verzoeker is bewezen verklaard dat hij:

Het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank ook wat betreft de bewijsvoering bevestigd, met dien verstande dat het Hof in het bestreden arrest de bewijsvoering heeft aangevuld met een tweetal bewijsmiddelen. In het vonnis is de volgende bewijsconstructie opgenomen:1.

Het Hof heeft in het bestreden arrest deze bewijsconstructie van de Rechtbank aangevuld met de volgende bewijsmiddelen:

Het eerste middel klaagt dat het Hof bij de bewijsvoering een door de getuige [getuige 4] ter terechtzitting in hoger beroep van 29 november 2010 afgelegde verklaring heeft gedenatureerd nu de verklaring slechts gedeeltelijk tot het bewijs is gebezigd, waardoor de verklaring een wezenlijk andere betekenis zou hebben gekregen.

Het middel doelt op het door het Hof in het bestreden arrest opgenomen aanvullende bewijsmiddel 2, zoals hierboven onder 4 opgenomen. De volledige ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring van de getuige [getuige 4] luidt blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 29 november 2010 als volgt:

Vooropgesteld wordt dat de feitenrechter vrij is in de selectie van het materiaal dat hij nodig heeft voor de bewezenverklaring en dat hij daarbij ongeloofwaardig, onaannemelijk of anderszins onbruikbaar materiaal (of onderdelen daarvan) zonder motivering terzijde mag stellen.2. Deze rechterlijke vrijheid vindt haar grens daar waar een verklaring, door de wijze waarop zij is weergegeven en/of door de selectie van onderdelen ervan, een betekenis (strekking) zou krijgen die degene die haar heeft afgelegd daaraan niet heeft willen toekennen.3. De rechter mag aan het gebruikte onderdeel van een verklaring dus niet een wezenlijk andere betekenis geven dan de betekenis die dat onderdeel in het verband van de gehele verklaring had. Dat zou neerkomen op het ontoelaatbaar denatureren van de verklaring.4.

In de toelichting op het middel is aangevoerd dat het Hof de ter terechtzitting afgelegde verklaring van de getuige niet tot het bewijs heeft gebezigd voor zover deze inhoudt dat de getuige de ruzie zelf niet heeft gezien en dat het haar vriendin was die ene [verdachte] zou hebben herkend en niet zijzelf. Nu de verklaring van de getuige door het weglaten van deze gedeelten een wezenlijk andere betekenis heeft gekregen, heeft het Hof de verklaring van de getuige dan ook gedenatureerd, aldus de steller van het middel.

Voor zover het middel klaagt dat het Hof de verklaring van de getuige, zoals afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 29 november 2010, heeft gedenatureerd, doordat het in het aanvullende bewijsmiddel 2 niet heeft opgenomen het gedeelte van voornoemde verklaring dat enkel de vriendin van de getuige, [betrokkene 1], ene [verdachte] heeft herkend en niet de getuige zelf, merk ik op dat dit berust op een verkeerde lezing van de verklaring van de getuige. Uit de door de getuige ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring volgt immers, zo lees ik, niet alleen dat de vriendin van de getuige de steekpartij heeft gezien en één van de jongens, [verdachte], heeft herkend, maar ook dat de getuige heeft gezien dat er drie mannen wegrenden, waarvan zij er één herkende, omdat zij hem wel eens zag op het Surinameplein en in Osdorp, maar van wie zij de naam niet precies wist. Haar vriendin heeft de naam genoemd van één van de jongens die zij herkende. De getuige zelf heeft [verdachte] aldus ook herkend. Het middel mist in zoverre feitelijke grondslag.

Ook voor zover het middel klaagt dat het Hof de verklaring van de getuige heeft gedenatureerd, doordat het in het aanvullende bewijsmiddel 2 niet heeft opgenomen het gedeelte van de verklaring dat de getuige de ruzie zelf niet heeft gezien, faalt het. Uit de door de getuige ter terechtzitting in hoger beroep van 29 november 2010 afgelegde verklaring blijkt weliswaar dat de getuige de ruzie en de steekpartij zelf niet heeft gezien, maar uit het door het Hof gebezigde aanvullende bewijsmiddel 2 volgt enkel dat de getuige verzoeker ter terechtzitting in hoger beroep van 29 november 2010 heeft herkend als de [verdachte] die in de tram aanwezig was. Zoals aangegeven onder 9 volgt uit de verklaring van de getuige dat zij heeft gezien dat er drie mannen wegrenden, waarvan zij er één herkende. Dat de getuige de ruzie en de steekpartij zelf niet heeft gezien, doet aan die waarneming niets af. Gelet op het voorgaande, zie ik, anders dan de steller van het middel, niet in dat het Hof de verklaring van de getuige door het weglaten van voornoemd gedeelte van de verklaring in aanvullend bewijsmiddel 2 een wezenlijk andere betekenis heeft gegeven. Van denaturering van deze verklaring is dan ook geen sprake.

Het eerste middel faalt.

Het derde middel, bezien in samenhang met de toelichting daarop, klaagt dat het Hof ten onrechte de verklaringen van de getuige [slachtoffer] tot het bewijs heeft gebezigd, welke getuige niet door de verdediging gehoord is kunnen worden, en voorts dat het Hof in strijd met art. 359, tweede lid, Sv onvoldoende gemotiveerd is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging strekkende tot vrijspraak van verzoeker, nu een eventuele bewezenverklaring in beslissende mate zou steunen op de verklaring van [slachtoffer], welke getuige niet door de verdediging gehoord is kunnen worden en nu de betrokkenheid van verzoeker bij het tenlastegelegde feit onvoldoende steun vindt in andere bewijsmiddelen, als gevolg waarvan de verklaring van [slachtoffer] van het bewijs dient te worden uitgesloten.

Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 19 april 2011 volgt dat de raadsman van verzoeker het woord heeft gevoerd aan de hand van zijn aan het Hof overgelegde pleitnotitie. De pleitnotitie houdt het volgende in:

Het Hof heeft dit verweer, in aanvulling op de overwegingen van de Rechtbank, als volgt verworpen:

De steller van het middel heeft aangevoerd dat geen van de overige (ik lees: door het Hof gebezigde) bewijsmiddelen in voldoende mate betrekking heeft op die onderdelen van de verklaring van [slachtoffer] welke door verzoeker worden betwist, in het bijzonder de betwisting van de betrokkenheid van verzoeker bij het medeplegen van het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel. Voorts klaagt het middel dat het Hof zonder voldoende opgave van redenen is afgeweken van het voornoemde uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging dat de verklaring van [slachtoffer] van het bewijs dient te worden uitgesloten. Daartoe is aangevoerd dat het Hof heeft nagelaten aan te geven in welke bewijsmiddelen precies welk steunbewijs te vinden is en waarom in de optiek van het Hof derhalve sprake is van voldoende steunbewijs.

Naast de verklaring van [slachtoffer] heeft het Hof, voor zover voor de bespreking van het middel relevant, de volgende bewijsmiddelen tot het bewijs gebezigd. De getuigen [getuige 1 t/m 3] hebben gezien dat het slachtoffer door drie jongens is mishandeld en dat hij werd gestoken. Getuige [getuige 4] heeft de drie jongens zien wegrennen en één daarvan heeft zij herkend. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft zij verklaard dat verzoeker de [verdachte] is die zij bedoelt en die in de tram aanwezig was. Daarnaast hebben de Rechtbank en het Hof uit eigen waarneming vastgesteld dat op de in de zittingszaal getoonde beelden is te zien dat er een jongen waarvan het uiterlijk - het gezicht en de haardracht - zeer sterke gelijkenissen vertoont met dat van verzoeker, met twee andere jongens de tram inlopen richting de achterste uitgang respectievelijk dat een er een persoon door de tram loopt die enige gelijkenis vertoont met verzoeker, in ieder geval voor zover het de neus en het voorhoofd betreft.

Gelet op de inhoud van voornoemde door het Hof gebezigde bewijsmiddelen, in hun onderlinge samenhang bezien, is het oordeel van het Hof dat de bewezenverklaring niet in beslissende mate steunt op de verklaring van de niet door de verdediging gehoorde getuige [slachtoffer] en dat de betrokkenheid van verzoeker bij het hem tenlastegelegde feit in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen naar mijn mening niet onbegrijpelijk. Voorts meen ik dat de uitspraak, mede in aanmerking genomen hetgeen door de verdediging in hoger beroep dienaangaande te berde is gebracht, voldoende gegevens bevat waarin de nadere motivering ligt besloten aangaande het niet aanvaarden door het Hof van het standpunt dat verzoeker dient te worden vrijgesproken, nu een eventuele bewezenverklaring in beslissende mate zou steunen op de verklaring van [slachtoffer], welke getuige niet door de verdediging gehoord is kunnen worden en nu de betrokkenheid van verzoeker bij het tenlastegelegde feit onvoldoende steun vindt in andere bewijsmiddelen, als gevolg waarvan de verklaring van [slachtoffer] van het bewijs dient te worden uitgesloten.5.

Voor zover het middel, naar uit de toelichting kan worden afgeleid, beoogt het in hoger beroep (subsidiair) gevoerde verweer, inhoudend dat het Hof verzoeker dient vrij te spreken op grond van schending van de unus testis nullus testis-regel als bedoeld in art. 342, tweede lid, Sv nu de overige bewijsmiddelen onvoldoende steun geven aan de verklaringen van [slachtoffer], in cassatie opnieuw te voeren, moet worden vooropgesteld dat daarvoor in cassatie geen plaats is. De taak van de Hoge Raad omvat niet het doen van (nadere) vaststellingen van feitelijke aard. Hij toetst de bestreden beslissing alleen aan de hand van de gegevens waarmee de feitenrechter blijkens het dossier en het onderzoek ter terechtzitting bekend was. Uitgangspunt zijn daarbij de door het Hof vastgestelde, dan wel de door de verdediging gestelde en door het Hof in het midden gelaten feiten. De in cassatie te beantwoorden vraag is of uitgaande van die feiten het oordeel van het Hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onbegrijpelijk is. Het middel kiest een ander uitgangspunt6. en faalt derhalve in zoverre.

Het derde middel is tevergeefs voorgesteld.

Het tweede middel, in samenhang met de toelichting daarop gelezen, klaagt dat het Hof in strijd met art. 359, tweede lid, Sv niet in het bijzonder de redenen heeft opgegeven waarom het is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging dat verzoeker dient te worden vrijgesproken op grond van schending van de unus testis nullus testis-regel als bedoeld in art. 342, tweede lid, Sv, nu de verklaringen van [slachtoffer] onvoldoende worden gesteund door de overige bewijsmiddelen.

Ter terechtzitting in hoger beroep van 19 april 2011 heeft, als gezegd, de raadsman van verzoeker het woord gevoerd aan de hand van zijn aan het Hof overgelegde pleitnotitie. De raadsman heeft subsidiair naar voren gebracht (zie hierboven onder 13) dat verzoeker dient te worden vrijgesproken op grond van schending van de unus testis nullus testis-regel als bedoeld in art. 342, tweede lid, Sv, nu de overige bewijsmiddelen onvoldoende steun geven aan de verklaringen van [slachtoffer].

Voor zover hetgeen door de raadsman in hoger beroep is aangevoerd al kan worden aangemerkt als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt7., behoeft dit niet tot cassatie te leiden. De weerlegging van hetgeen door de verdediging in hoger beroep is aangevoerd, volgt immers uit de door het Hof bevestigde bewijsconstructie van de Rechtbank en de in het bestreden arrest opgenomen aanvulling van het Hof daarop, zoals hierboven opgenomen onder 4.8. Het Hof heeft de betrokkenheid van verzoeker bij het tenlastegelegde feit niet uitsluitend aangenomen op de verklaringen van [slachtoffer], maar ook op (onder meer) de verklaringen van vier andere getuigen en een herkenning op basis van foto's en camerabeelden. Daaruit kan worden afgeleid dat het Hof van oordeel is dat het bewijs dat verzoeker het tenlastegelegde feit heeft begaan in voldoende mate steun vindt in deze andere bewijsmiddelen.

Bovendien heeft het Hof het vonnis van de Rechtbank aangevuld met de verwerping van een ter terechtzitting in hoger beroep gevoerd verweer. Deze verwerping door het Hof van het betreffende verweer houdt in (zie hierboven onder 14) dat het Hof van oordeel is dat de bewezenverklaring niet in beslissende mate steunt op de verklaring van de niet door de verdediging gehoorde getuige [slachtoffer] en dat het Hof van oordeel is dat de betrokkenheid van verzoeker bij het hem tenlastegelegde feit in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen.

Daarmee heeft het Hof gereageerd op het primair door de verdediging in hoger beroep gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van verzoeker nu een eventuele bewezenverklaring in beslissende mate zou steunen op de verklaring van [slachtoffer], welke getuige niet door de verdediging gehoord is kunnen worden en nu de betrokkenheid van verzoeker bij het tenlastegelegde feit onvoldoende steun vindt in andere bewijsmiddelen, als gevolg waarvan de verklaring van [slachtoffer] van het bewijs dient te worden uitgesloten. In deze verwerping door het Hof van het primair gevoerde verweer ligt evenwel ook besloten de verwerping van het subsidiair door de verdediging in hoger beroep gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van verzoeker op grond van schending van de unus testis nullus testis-regel (daar de overige bewijsmiddelen onvoldoende steun zouden geven aan de verklaringen van [slachtoffer]). Het Hof heeft immers geoordeeld dat de bewezenverklaring niet in beslissende mate steunt op de verklaring van [slachtoffer] en dat de betrokkenheid van verzoeker bij het hem tenlastegelegde feit in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen.

Het oordeel van het Hof dat de betrokkenheid van verzoeker bij het hem tenlastegelegde feit in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen is, zoals ik hierboven reeds heb uiteengezet in mijn bespreking van het derde middel, niet onbegrijpelijk. Voorts behoeft dat oordeel, mede gelet op de summiere onderbouwing van het standpunt van de raadsman van verzoeker in hoger beroep, geen nadere motivering.

Het tweede middel faalt.

De middelen falen en kunnen mijns inziens alle worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

Ambtshalve vraag ik aandacht voor het volgende. Het Hof heeft verzoeker onder meer veroordeeld tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf voor de duur van 240 uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 120 dagen jeugddetentie. Ingevolge art. 77m, tweede lid, Sr is de duur van de door de rechter aan een jeugdige persoon op te leggen onbetaalde arbeid evenwel ten hoogste tweehonderd uren.9. Derhalve kon een taakstraf van voornoemde duur niet aan verzoeker worden opgelegd. De bestreden uitspraak kan in zoverre dan ook niet in stand blijven. Ik meen dat uit oogpunt van doelmatigheid de Hoge Raad deze misslag zelf kan herstellen door het aantal uren werkstraf te bepalen op 200 uren.10. Indien de Hoge Raad mij daarin niet kan volgen, zal in zoverre de bestreden uitspraak niet in stand kunnen blijven en na vernietiging voor zover het de strafoplegging aangaat te worden teruggewezen naar het Hof.

Voorts wijs ik er ambtshalve op dat de zaak in cassatie niet binnen de daarvoor gestelde termijn kan worden afgedaan. Namens verzoeker is op 11 mei 2011 beroep in cassatie ingesteld. Nu in onderhavige zaak het strafrecht voor jeugdigen is toegepast, behoort de zaak binnen zestien maanden met een einduitspraak te zijn afgerond nadat het rechtsmiddel is ingesteld. Deze termijn is inmiddels met ruim zeven maanden overschreden. Indien de Hoge Raad met mij van oordeel is dat, gelet op hetgeen ik ambtshalve onder 28 heb opgemerkt, de bedoelde misslag voor verbetering door de Hoge Raad vatbaar is, dient deze overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM te leiden tot een door de Hoge Raad te bepalen vermindering van de opgelegde straf naar de gebruikelijke maatstaf.11. In het andere geval - dat wil zeggen bij terugwijzing - zal aan dit punt voorbij kunnen worden gegaan.12.

Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover het de strafoplegging betreft en in zoverre tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen, en tot verwerping van het beroep voor het overige.