HR, 03-02-2017, nr. 16/01726

Het middel bestaat uit vijf onderdelen (genummerd 2.1 t/m 2.5) met verschillende subonderdelen.

Onderdeel 2.1

Dit onderdeel richt zich tegen rov. 9. De klachten van subonderdeel 2.1.1, onder I t/m V, veronderstellen dat de bewijslast ten aanzien van (het ontbreken van) de draagkracht bij de man op de man rust. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Vooropgesteld dient te worden dat er in de procedure sprake is van twee zelfstandige verzoeken: het verzoek van de vrouw tot (kort gezegd) verhoging van de kinder- en partneralimentatie en het verzoek van de man tot (kort gezegd) verlaging van de kinderalimentatie. Beide verzoeken zijn gestoeld op artikel 1:401 BW, dat bepaalt dat een alimentatiebeslissing – in casu de beschikking van 21 december 2011 van het gerechtshof ’s-Gravenhage − bij latere uitspraak kan worden gewijzigd of ingetrokken, wanneer zij nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen. Zowel de vrouw als de man voeren een verandering in de draagkracht van de man (de vrouw: een verhoging en de man: een verlaging) aan als wijziging van omstandigheden.

Voor zover de subonderdelen zien op de stelling van de vrouw dat de draagkracht van de man is verhoogd, miskent het middel dat de bewijslast van haar stelling op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv jo. artikel 284 Rv op de vrouw rust nu zij de partij is die wijziging verzoekt.3.

Voor zover de onderdelen zien op de stelling van de man dat zijn draagkracht is verlaagd, miskent het middel dat het hof deze stelling gedeeltelijk heeft verworpen en voor het overige heeft geoordeeld dat een inkomensvermindering aan de zijde van de man, door zijn eigen handelen veroorzaakt, verwijtbaar is. Het hof laat derhalve de draagkracht van de man als vastgesteld in de beschikking van het hof van 21 december 2011 in stand, zodat het hof aan de vrouw geen (tegen)bewijs hoefde toe te laten tegen de stelling van de man dat zijn draagkracht is verlaagd. De in subonderdeel 2.1.1, onder I t/m V opgenomen klachten kunnen dus niet slagen.

Het hof heeft in rov. 9 op basis van de overlegde stukken en het verhandelde ter zitting geoordeeld dat de man, na zijn verhuizing naar Polen, geen betaald werk meer heeft. Hiertegen is subonderdeel 2.1.2 gericht (subonderdeel 2.1.1, onder VI en VII bespreek ik hierna).

Anders dan het subonderdeel betoogt, maakt de vaststelling van het hof dat de man tot 31 maart 2013 voor Addax Petroleum ltd. heeft gewerkt enerzijds en de vaststelling dat uit de Poolse stukken is gebleken dat de man in 2013 geen inkomen heeft genoten anderzijds, het oordeel van het hof over de waardering van de Poolse stukken niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Hierbij is van belang dat de man zich na het eindigen van voornoemde arbeidsrelatie in Polen heeft gevestigd. Kennelijk heeft het hof geoordeeld dat als de man vanaf het moment van zijn vestiging in Polen inkomen zou hebben genoten, hij over enig deel van zijn inkomen belastingplichtig zou zijn in Polen en dit dus uit de Poolse stukken zou moeten blijken. Het feit dat de man voorafgaand aan zijn vestiging in Polen inkomen buiten Polen heeft genoten en dit inkomen in de Poolse stukken niet is terug te vinden, maakt dit oordeel niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

Voorts heeft het hof, anders dan het subonderdeel veronderstelt, niet alleen uit de gegevens van de Poolse belastingdienst of de brief van de voormalig werkgever van de man afgeleid dat de man geen betaald werk meer heeft. Het hof baseert zich immers ook op de door de man overgelegde stukken waaruit blijkt dat hij woonachtig is in Polen en daar is ingeschreven bij het arbeidsbureau (zie rov. 9, slot, en de brief met stukken zijdens de vader d.d. 16 oktober 2016) en het verhandelde ter zitting (zie de verklaring van de man in het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof, p. 2). Voor het overige berust het oordeel op een waardering van het bewijsmateriaal die is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. Het oordeel is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

Voorts klaagt het subonderdeel dat het hof essentiële stellingen van de vrouw onbesproken laat, namelijk dat de man en zijn partner beschikken over twee kostbare huizen die uit eigen middelen zijn betaald, terwijl de nieuwe partner van de man naar eigen stellingen slechts een bescheiden inkomen zou hebben.

Deze stellingen zijn door de vrouw aangevoerd ter bestrijding van de stellingen van de man omtrent zijn (afwezigheid van) inkomen. De nieuwe partner van de man had een eigen flat en samen hebben zij uit eigen middelen een woonhuis gekocht (zie de brief van de advocaat van de vrouw d.d. 16 oktober 2015, met onder III.8 en 9 uittreksel uit het Poolse kadaster).

De man heeft aangegeven wat het inkomen van zijn nieuwe partner is (omgerekend ongeveer € 20.000 per jaar).4.Hij heeft gesteld dat het door hem en zijn nieuwe partner gekochte huis is gefinancierd door hen beide: hij ontving een schenking van zijn ouders en heeft geld geleend van zijn ouders en broer, zijn nieuwe partner heeft een deel van de koopsom uit eigen middelen gefinancierd en een deel van haar ouders gekregen (zie de verklaring van de advocaat van de man in het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof, p. 2). Bij zijn beoordeling van de inkomen van de man heeft het hof de bedoelde stellingen van de vrouw kennelijk niet van doorslaggevende betekenis geacht. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, mede nu uit de stellingen van de man en de door hem overgelegde stukken bleek dat zijn ouders hem regelmatig geld schonken opdat hij de kinderalimentatie zou kunnen voldoen (zie de weergave van de stellingen van de man in rov. 5 en de brief met stukken zijdens de vader d.d. 16 oktober 2016, nr. 16). Het hof was in het licht van het partijdebat niet gehouden op dit punt nog specifiek op deze stellingen van de vrouw in te gaan.

In het verlengde hiervan faalt ook de voortbouwende klacht aan het slot van subonderdeel 2.1.2, die is gericht tegen de overweging in de vierde volzin van rov. 9.

Hetgeen de vrouw, tegenover de bij 2.4 bedoelde stellingen, heeft gesteld over werkzaamheden van de man in Nigeria heeft het hof onvoldoende geoordeeld. Het hof heeft de vrouw niet toegelaten tot het bewijs van haar stelling, dat de man betaald werk in Nigeria heeft. Het hof verwerpt (i) het bewijsaanbod in het verweerschrift in appel5.en (ii) het aanbod ter gelegenheid van het pleidooi dat genoemde studievriend (dhr. Torgau) kan worden gehoord om zijn overgelegde schriftelijke verklaring, waarin staat dat hij van twee zijden uit de oliebranche heeft gehoord dat de man in de off shore werkt in Nigeria, te bevestigen en “als getuige, over wie de informatie hebben gegeven, opdat ook zij gehoord kunnen worden door uw Hof”. Hierover de klagen de subonderdelen 2.1.1, onder VI en VII, en 2.1.3, die alle veronderstellen dat de bewijslast ten aanzien van (het ontbreken van) de draagkracht bij de man op de vrouw en zoon rust.

Volgens subonderdeel 2.1.1, onder VI miskent het hof dat de op de vrouw rustende bewijslast ziet op van feiten en omstandigheden die tot het exclusieve domein van de man behoren, zodat aan haar bewijsaanbod ten aanzien van het inkomen van de man geen hoge eisen mogen worden gesteld.

Het subonderdeel betoogt voorts dat de vrouw in dit kader niet meer of anders kan dan (i) met getuigen uit de ‘branche’ te komen en (ii) te verwijzen naar haar stelling dat de man en zijn partner over twee, uit eigen middelen betaalde, huizen beschikken terwijl de partner slechts een bescheiden inkomen zou hebben. In dat kader – zo besluit het subonderdeel – heeft het hof, met het afwijzen van het bewijsaanbod van de vrouw, de lat voor de stelplicht en voor de specificatie van het bewijsaanbod te hoog gelegd en aldus een onjuiste maatstaf gehanteerd.

Volgens subonderdeel 2.1.3 maakt het hof zich in rov. 9 schuldig aan een verboden bewijsprognose door als het ware een voorschot te nemen op wat de getuigen mogelijk al dan niet kunnen verklaren. Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad geldt met betrekking tot het bewijsaanbod in hoger beroep het navolgende:6.

“Uitgangspunt is dat, ingevolge het bepaalde in art. 166 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv, een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs moet worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden.

Het antwoord op de vraag of een bewijsaanbod voldoende specifiek is, hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij de rechter, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, zal moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert.

In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet vermeldt op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zou kunnen afleggen, doch zal in het algemeen niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt vermeld wat daarover door getuigen zal kunnen worden verklaard.

Indien reeds getuigen zijn gehoord of schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd, zal de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn, kunnen meebrengen dat nader wordt vermeld in hoeverre getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan.

De rechter mag echter niet op grond van zijn waardering van de reeds afgelegde verklaringen of de inhoud van de schriftelijke verklaringen, aan een bewijsaanbod voorbijgaan, omdat hij daarmee ten onrechte zou vooruitlopen op het resultaat van de bewijsvoering die nog moet plaatsvinden.”

Het hof heeft niet miskend dat gegevens omtrent het inkomen van de man in diens domein liggen, maar heeft geoordeeld dat, gezien de onderbouwde stellingen van de man omtrent het ontbreken van een inkomen vanaf april 2013, het op de weg van de vrouw had gelegen om meer te stellen dan zij heeft gedaan omtrent de aanwezigheid van een inkomen uit werkzaamheden in Nigeria in de off shore.

Het hof mocht van de vrouw verlangen dat zij nader zou vermelden in hoeverre de studievriend meer of anders zou kunnen verklaren dan hij al had gedaan. De vrouw heeft slechts aangegeven dat de studievriend zou kunnen verklaren van welke twee relaties hij had vernomen dat de man werkzaam was op een booreiland, zodat deze relaties zouden kunnen worden gehoord. Aangezien de vrouw verder niet heeft aangegeven wat de studievriend meer of anders zou kunnen verklaren, heeft het hof het bewijsaanbod als niet voldoende specifiek en ter zake dienend mogen passeren en daarbij de juiste maatstaf gehanteerd.

Het oordeel van het hof dat het op de weg van de vrouw had gelegen de namen van de relaties waarover de studievriend heeft verklaard te achterhalen en te noemen, is niet onbegrijpelijk of onjuist. De man heeft naar aanleiding van de stellingen van de vrouw steeds betwist in Nigeria in de off shore werkzaam te zijn (geweest), terwijl de vrouw pas bij de mondelinge behandeling in appel aanbood om de studievriend te laten verklaren over de identiteit van zijn bronnen. De overweging dat de vrouw het hof ten aanzien van deze personen ook had moeten aangeven ‘wat’ zij zouden kunnen verklaren, moet in het licht van de voorlaatste volzin van rov. 9 kennelijk worden verstaan als ‘waarover’ deze relaties zouden kunnen verklaren.

Het hof heeft zich niet bediend van een verboden prognose. De subonderdelen falen.

Subonderdeel 2.1.1, onder VII betoogt dat het hof in het kader van de devolutieve werking van het appel ook het bewijsaanbod zoals dat in het verweerschrift in eerste aanleg is gedaan diende te betrekken.7.

Deze klacht faalt, reeds omdat dit bewijsaanbod geen andere strekking had dan de bewijsaanbiedingen die het hof uitdrukkelijk heeft besproken.

Subonderdeel 2.1.4 bevat een op de voorgaande subonderdelen voortbouwende klacht, die faalt in het voetspoor van de voorgaande klachten.

Onderdeel 2.2

Dit onderdeel ziet op rov. 10. Het bevat allereerst een op onderdeel 2.1 voortbouwende klacht dat het lot van dit onderdeel volgt.

Verder bestrijdt het onderdeel vergeefs het oordeel dat de man door het opzeggen van zijn baan niet in strijd met de belangen van de vrouw en van de minderjarigen heeft gehandeld.

Voor zover het onderdeel over deze vaststelling beoogt te klagen ten aanzien van de door de vrouw gevorderde partneralimentatie kan deze klacht, in deze door de zoon geëntameerde cassatieprocedure, reeds wegens gebrek aan belang niet slagen.

Het oordeel ten aanzien van de zoon (alsmede ten aanzien van de dochter) is gegrond op de vaststelling dat de man bij het opzeggen van zijn baan heeft aangegeven de bestaande alimentatieverplichting jegens de zoon en de dochter te zullen blijven nakomen en zulks ook heeft gedaan, welke vaststelling is voorbehouden aan de rechter in feitelijke instantie. Het hof heeft daarbij niet miskend dat op de man als alimentatieplichtige de plicht rust om al datgene te doen wat redelijkerwijs nodig is om aan de onderhoudsverplichting te voldoen, ook in het licht van zijn gezinsuitbreidingsplannen. Het hof heeft daaromtrent juist een oordeel gegeven. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk gemotiveerd.

Voor zover het onderdeel betoogt dat, in het geval van conflicterende verzorgingsplichten, de kinderen van de man uit een eerdere relatie voorrang zouden moeten hebben boven de kinderen van de man uit een nieuwe relatie,8.berust het op een onjuiste rechtsopvatting (vgl. art. 1:400 BW).9.

Onderdeel 2.3

Dit onderdeel ziet op rov 11. Subonderdeel 2.3.1 bouwt voort op de onderdelen 2.1 en 2.2 en moeten daarom eveneens falen.

Ander dan subonderdeel 2.3.2 betoogt, zijn de oordelen in rov. 10 en 11 niet innerlijk tegenstrijdig. Het hof heeft geoordeeld dat de man, voor zover het de ten tijde van het opzeggen van zijn dienstbetrekking reeds bestaande alimentatieverplichtingen betrof, niet in strijd met de belangen van (onder meer) de zoon heeft gehandeld nu de man de alimentatieverplichtingen jegens de zoon en dochter is blijven nakomen. Voor zover de man op grond van zijn – door opzegging van zijn betrekking verlaagde – inkomen om verlaging van de alimentatieverplichting heeft verzocht, heeft het hof geoordeeld dat de inkomensvermindering wel aan de man verwijtbaar is en de verzochte verlaging geweigerd.

Subonderdeel 2.3.3 bevat allereerst een op onderdeel 2.1 voortbouwende klacht die het lot van dit onderdeel volgt.

Voorts bevat het onderdeel een klacht die verwijst naar van subonderdeel 2.4 en aldaar zal worden besproken.

Verder bevat het onderdeel de klacht dat het hof enkele stellingen van de vrouw inzake het inkomen van de nieuwe partner van de man onbesproken laat. Deze motiveringsklacht hangt samen met de in subonderdeel 2.3.4 opgenomen klacht, zodat beide klachten zich lenen voor gezamenlijke behandeling.

Ten slotte wordt in het subonderdeel – tevergeefs – betoogd dat het hof de vrouw ten aanzien van haar stellingen over het inkomen van de nieuwe partner van de man tot (tegen)bewijs had moeten toelaten. De vrouw heeft ter zake geen bewijsaanbod gedaan (althans de subonderdeel wijst daar niet op) en het hof heeft niets vastgesteld omtrent dat inkomen.

Subonderdeel 2.3.4 richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen de door het hof toegepaste verdeling van de draagkracht van de man over de drie (later vier) kinderen, mede in het licht van – kort gezegd - de stellingen van de vrouw dat (i) de kinderen van de man uit zijn nieuwe relatie een lagere behoefte hebben en (ii) de nieuwe partner van de man een eigen inkomen heeft zodat zij ook dient bij te dragen aan de behoefte van haar kinderen met de man.

Een redelijke wetstoepassing brengt mee dat wanneer iemand onderhoudsverplichtingen heeft jegens kinderen uit zijn eerste en uit zijn tweede huwelijk, terwijl zijn draagkracht niet voldoende is om aan al die verplichtingen te voldoen, het voor onderhoud beschikbare bedrag tussen die kinderen wordt verdeeld, in beginsel gelijkelijk tenzij bijzondere omstandigheden tot een andere verdeling aanleiding geven, zoals bijvoorbeeld het geval kan zijn bij een duidelijk verschil in behoefte. Indien de rechter bij het behandelen van een verzoek tot wijziging van een onderhoudsbijdrage niet in de gelegenheid is om in samenhang daarmee de bijdragen voor de andere kinderen van de onderhoudsplichtige bij te stellen omdat een daartoe strekkend wijzigingsverzoek niet aan zijn oordeel is onderworpen, dient de rechter in beginsel de bijdrage waarvan wijziging aan hem is verzocht, vast te stellen op het bedrag waarop hij haar zou hebben vastgesteld indien hij tegelijkertijd over wijziging van de andere bijdragen te oordelen zou hebben gehad.10.

Indien, in een dergelijke situatie, een ouder een nieuwe relatie is aangegaan waaruit kinderen zijn geboren, dan zal niet alleen rekening moeten worden gehouden met het feit dat die ouder verplicht is om tevens bij te dragen in de kosten van de verzorging en opvoeding van die kinderen, maar ook met het feit dat op de andere ouder van die kinderen eenzelfde verplichting rust en dat de onderlinge bijdrageplicht van de ouders in de nieuwe relatie eveneens bepaald dient te worden naar rato van ieders draagkracht. Aldus kan de bijdrageverplichting van die andere ouder mede van invloed zijn op het voor een kind uit een eerdere relatie beschikbare gedeelte van de draagkracht van de jegens dat kind onderhoudsplichtige ouder. Daarmee zal rekening moeten worden gehouden, alvorens te oordelen dat de draagkracht van de eerst genoemde ouder ontoereikend is om aan zijn verplichtingen jegens alle kinderen volledig te voldoen en zijn draagkracht daarom gelijkelijk moet worden verdeeld over alle kinderen.11.

Op deze rechtspraak is kritiek geuit, onder meer omdat zij noopt tot complexe berekeningen.12.Nu deze rechtspraak tamelijk recent bevestigd is en ook aandacht heeft van de wetgever, volsta ik met deze vermelding.13.

Hoewel als regel geen hoge motiveringseisen aan alimentatiebeschikkingen worden gesteld, geldt voor hen toch ook de basisnorm dat zij in ieder geval zodanig gemotiveerd dienen te zijn dat zij voldoende inzicht geven in de door de rechter gevolgde gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als derden, waaronder de (cassatie)rechter, controleerbaar en aanvaardbaar te maken.14.

Het hof heeft is ervan uitgegaan dat de man onvoldoende draagkracht heeft om te voldoen aan zowel de behoefte van de zoon en dochter uit zijn huwelijk met de vrouw als die van de kinderen uit zijn relatie met zijn nieuwe partner. Het hof laat immers zijn eerdere vaststelling van de behoefte van de zoon en dochter d.d. 21 december 2011 ad € 560 (voor indexering) in stand, terwijl het de alimentatie verlaagt naar eerst € 390 en later € 293.

Het hof verdeelt de vastgestelde draagkracht van de man gelijkelijk over zijn kinderen uit beide relaties. Daarbij gaat het hof niet in op de behoefte van de in Polen woonachtige kinderen uit de nieuwe relatie van de man of op de draagkracht van de nieuwe partner van de man. Aldus heeft het hof hetzij de hiervoor genoemde rechtsregels miskend, hetzij – mede in het licht van de stellingen van de vrouw omtrent de draagkracht van de nieuwe partner van de man - onvoldoende inzicht gegeven in diens gedachtegang zodat zijn beslissing niet voldoende gemotiveerd is.

De mogelijkheid dat het hof heeft geoordeeld dat de nieuwe partner van de man niet het inkomen heeft dat de vrouw aan haar toekent (zie subonderdeel 2.3.3) maakt dit niet anders. De man heeft immers gesteld dat zijn nieuwe partner een inkomen heeft van omgerekend ongeveer € 20.000 per jaar15.en het hof heeft niet vastgesteld dat de vrouw een vergelijkbare draagkracht heeft (nog afgezien van eventuele verschillen in behoefte). Mogelijk heeft het hof in het internationale karakter van de zaak een reden gezien om complicaties te voorkomen door de draagkracht en de daaruit resulterende alimentatie voor de kinderen ineens vast te stellen, maar ook daaromtrent ontbreekt een overweging. Subonderdeel 2.3.4 is derhalve terecht voorgesteld. Hetzelfde geldt mijns inziens voor subonderdeel 2.3.3 voor zover dit onderdeel ziet de stellingen van de vrouw over het inkomen van de nieuwe partner van de man en gelezen moet worden in verbinding met subonderdeel 2.3.4.

Onderdeel 2.4

In dit onderdeel beklaagt de zoon zich er over dat het hof in de bestreden beschikking het incidenteel appel van de vrouw met betrekking tot de ingangsdatum van de kinderalimentatie geheel onbesproken laat, waardoor de uitspraak onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd is. Het onderdeel gaat er echter aan voorbij dat het hof de verzochte verhoging van de kinderalimentatie heeft geweigerd, zodat het hof zich niet over de ingangsdatum van deze verhoging behoefde uit te laten. Het onderdeel faalt derhalve.

Voorts klaagt het middel, naar ik begrijp, dat onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 11 nog uitgaat van een (fictieve) draagkracht van €1.174 per maand nu (i) de man na de beschikking van 11 december 2011 meer is gaan verdienen en (ii) zijn kosten zijn verlaagd in verband met het vervallen van de vaderweekenden.

De klacht faalt. De stelling onder (i) heeft het hof behandeld in rov. 9. Het hof behoefde niet afzonderlijk op de stelling onder (ii) in te gaan teneinde de draagkracht van de man opnieuw vast te stellen. Deze stelling gaat ervan uit dat de man ten opzichte van de situatie die ten grondslag lag aan de beschikking van het hof van 11 december 2011 enerzijds minder lasten heeft en anderzijds een inkomen dat hoger is geworden dan wel hetzelfde is gebleven, zodat er meer draagkracht is. Het hof oordeelt in rov. 9 echter dat de man thans geen betaald werk heeft. Het oordeel van het hof dat de man nog steeds geacht moet worden dezelfde draagkracht te hebben als was vastgesteld bij de beschikking van het hof van 11 december 2011 berust uitsluitend op het oordeel dat zijn inkomensverlies ten opzichte van de kinderen verwijtbaar is zodat daarmee geen rekening dient te worden gehouden.

Onderdeel 2.5

Dit onderdeel bevat een op de voorgaande onderdelen voortbouwende klacht en slaagt in het voetspoor van subonderdeel 2.3.4 en 2.3.3.