HR, 28-09-2021, nr. 18/05077

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 18/05077 P

Zitting 29 juni 2021 (bij vervroeging)

CONCLUSIE

B.F. Keulen

In de zaak

[betrokkene] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1981,

hierna: de betrokkene.

1. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden1., heeft bij arrest van 28 november 2018 het vonnis van de Rechtbank Zwolle-Lelystad van 12 juli 2012 bevestigd waarin het wederrechtelijk verkregen voordeel is vastgesteld op € 234.478,03 en waarin aan de betrokkene de verplichting is opgelegd om ter zake van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel aan de Staat een bedrag te betalen van € 117.239,-.

2. Er bestaat samenhang met de zaken 18/05078, 19/00168 en 19/00231. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.

3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. R.J. Baumgardt, mr. P. van Dongen en mr. S. van den Akker, advocaten te Rotterdam, hebben twee middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het eerste middel bevat de klacht dat het hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op het verweer dat de betrokkene eerder in 2007 is veroordeeld terwijl te dier zake geen ontnemingsprocedure is gevoerd, en dat het niet mogelijk is het door die strafbare feiten beweerdelijk genoten voordeel als in de onderhavige zaak uit ‘soortgelijke feiten’ voortvloeiend voordeel te ontnemen.

5. Voorafgaand aan de bespreking van het middel geef ik de door het hof overgenomen overwegingen van de rechtbank weer alsmede delen van de pleitnota.

6. De rechtbank heeft in het door het hof met overneming van gronden bevestigde vonnis het volgende overwogen (met weglating van voetnoten):

‘1. Het onderliggende vonnis.

De rechtbank gaat in de beschouwing en berekening uit van haar vonnis van 5 juli 2012 gewezen tegen [betrokkene] (en [medeverdachte] ). Op grond van de bewijsmiddelen is de rechtbank van oordeel dat [betrokkene] en [medeverdachte] voordeel hebben verkregen door middel van of uit de baten van de feiten terzake waarvan zij zijn veroordeeld dan wel uit soortgelijke feiten.

De rechtbank verwerpt het verweer van [betrokkene] dat hij (en [medeverdachte] ) geen strafbare feiten heeft (hebben) gepleegd, op grond van het eerder op hem (en [medeverdachte] ) betrekking hebbend genoemde vonnis.

Uit het Hosta onderzoek is al gebleken dat [medeverdachte] zich veelvuldig schuldig heeft gemaakt aan het in georganiseerd verband plegen van winkeldiefstallen. [medeverdachte] is daarvoor door de rechtbank Zwolle bij vonnis van 29 april 2008 tot 10 maanden gevangenisstraf veroordeeld.

Voorts is gebleken dat [betrokkene] in 2007 is veroordeeld voor schuldheling, meermalen gepleegd, tot een werkstraf van 80 uren.

De berekening in het proces-verbaal van de politie volgt de methode van vermogensvergelijking volgens de zogenaamde kasopstelling. Deze methode gaat derhalve uit van de opbrengst van de strafbare feiten waarvoor is veroordeeld dan wel soortgelijke feiten of feiten van de 5e geldboetecategorie waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat deze zijn begaan. De methode gaat uit van het principe dat uitgaven die uitstijgen boven de legale inkomsten in een bepaalde periode in beginsel wederrechtelijk verkregen voordeel betreffen, tenzij de veroordeelde een legale herkomst van die (bestede) gelden aannemelijk maakt.

Indien tegen een veroordeelde een strafrechtelijk financieel onderzoek (hierna: sfo) is ingesteld en deze persoon is veroordeeld voor een of meer feiten met een geldboete van de 5e categorie, bepaalt artikel 36e lid 3 dat indien op grond van het sfo aannemelijk is geworden dat de bewezenverklaarde of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel heeft verkregen, dit voordeel kan worden ontnomen. Door het instellen van het sfo is een zo volledig mogelijk beeld ontstaan van de uitgaven en de financiering daarvan, zodat de rechtbank hierna de methode volgt van vermogensvergelijking volgens de zogenaamde kasopstelling.

De kasopstelling bestaat uit een in tijdsvolgorde weergave van contante financiële transacties. In totaal staan er in de kasopstelling 292 transacties vermeld, in de periode van 12 maart 2001 tot en met 26 februari 2008. De kasopstelling is als bijlage bij deze beslissing gevoegd.

Een contante storting op een bankrekeningnummer betreft een uitgave; een kasopname van een bankrekening betreft een ontvangst.

De rechtbank overweegt, op grond van de hierna in voetnoten vermelde bewijsmiddelen, het navolgende.

a. het beginsaldo

In de berekening van de politie is het beginsaldo van de onderzoeksperiode, beginnende op 1 maart 2001, gesteld op nihil nu uit geen enkele bron vastgesteld is kunnen worden dat [betrokkene] en [medeverdachte] op 1 maart 2001 in het bezit waren van contante geldbedragen. De rechtbank zal, mede nu de verdediging hier tegen geen verweer heeft gevoerd, van vorenbedoeld beginsaldo uitgaan.

b) de inkomsten

De rechtbank heeft bij vonnis van 5 juli 2012, op basis van de daarin bedoelde bewijsmiddelen en de daarin gedane overwegingen, geoordeeld dat niet vast is komen te staan dat [betrokkene] en [medeverdachte] in de periode van 6 november 2000 tot en met juli 2003 werkzaamheden hebben verricht waarvoor zij loon hebben ontvangen. De rechtbank zal derhalve ten aanzien van de onderhavige berekening van de legale inkomsten er van uitgaan dat [betrokkene] en [medeverdachte] over die bedoelde periode geen legale inkomsten uit verrichte werkzaamheden hebben verkregen.

De rechtbank overweegt voorts:

Ten aanzien van [betrokkene] :

Uit de gegevens van de Belastingdienst is gebleken dat er ten aanzien van [betrokkene] over de jaren 2003, 2004, 2005 en 2006 geen inkomensgegevens bekend waren.

[betrokkene] heeft tijdens zijn eerste verhoor onder meer verklaard dat hij er na 2003 niet meer aan toe is gekomen om te gaan werken. Tevens heeft hij verklaard dat hij nog nooit een uitkering heeft gehad.

Uit bovenstaande informatie, inclusief hetgeen terzake van het vonnis van 5 juli 2012 is overwogen, is aannemelijk geworden dat [betrokkene] nagenoeg geen legale inkomsten geeft genoten in de periode van 2000 tot en met 2008.

Ten aanzien van [medeverdachte] :

Uit de gegevens van de Belastingdienst is gebleken dat er ten aanzien van [medeverdachte] over de jaren 2003, 2004 en 2005 geen inkomensgegevens bekend waren.

[medeverdachte] heeft tijdens zijn eerste verhoor, afgelegd op 10 juni 2008, onder meer verklaard dat hij vóór zijn ongeluk op 17 november 2006 bij een klusjesman [betrokkene 1] , te Den Bosch, heeft gewerkt als een soort hulpje, en dat dit werk niet vast was. Verder heeft hij verklaard dat hij momenteel geen inkomen had.

[medeverdachte] heeft tijdens zijn tweede verhoor, afgelegd op 10 juni 2008, onder andere verklaard dat hij momenteel geen inkomen heeft en dat hij nooit een uitkering heeft gehad. Verder heeft hij verklaard dat hij wel eens in een gokhal was geweest maar nooit iets had gewonnen, dat hij geen erfenis had gehad en geen spaartegoed had. Op de vraag of hij wel eens geld heeft geleend, heeft hij ‘nee’ geantwoord en verder naar [betrokkene] verwezen.

[medeverdachte] heeft tijdens het derde verhoor, afgelegd op 10 juni 2008, onder andere verklaard dat hij vanaf 2005 misschien een half jaartje af en toe weekenden geholpen had bij een klusjesman genaamd [betrokkene 1] te Den Bosch en dat hij voor een dag helpen ongeveer € 100,- kreeg.

[medeverdachte] heeft tijdens het vierde verhoor onder andere verklaard dat hij sinds de geboorte van zijn zoon op 2 februari 2004 niet meer heeft gewerkt, dat hij wel wat geklust heeft voor [betrokkene 1] maar geen vast inkomen meer heeft gehad.

Uit bovenstaande informatie, inclusief hetgeen hiervoor terzake van het vonnis van 5 juli 2012 is overwogen, is aannemelijk geworden dat [medeverdachte] in de periode van 2000 t/m 2008 nagenoeg geen legale inkomsten heeft genoten.

Leenovereenkomsten

[betrokkene] en [medeverdachte] hebben op 23 januari 2001 de woning gekocht aan de [a-straat 1] te [plaats] voor in totaal (inclusief bijkomende kosten) een bedrag van fl. 623.821,04, waarbij zij beiden eigenaar van de woning zijn geworden. Ter financiering van de woning hebben zij bij de SNS Bank (hierna: SNS) een hypothecaire lening afgesloten ten bedrage van fl. 304.000,- (het ontvangen bedrag was fl. 300.960,-) met vorenbedoelde woning als zekerheidsstelling. Het resterende deel van de koopsom, te weten een bedrag van fl. 322.861,04 (€ 146.507,95) hebben zij contant voldaan.

Tijdens de doorzoeking in het perceel aan de [a-straat 1] zijn kasbewijzen aangetroffen, afkomstig van notariskantoor [H] . Uit deze bewijzen is gebleken dat in de periode van 12 maart 2001 tot en met 9 april 2001 een totaalbedrag van fl. 322.887,- (€ 146.519,37) contant was betaald aan dit notariskantoor.

Tevens zijn bij de doorzoeking 27 ingevulde en ondertekende Duitse “Darlehns Vertragen” ofwel leenovereenkomsten uit 2000 en 2001 aangetroffen. De aangetroffen leenovereenkomsten zijn gedateerd gedurende de periode van 12 juli 2000 tot en met 27 januari 2001. Hiernaast werden 49 blanco exemplaren van deze leenovereenkomsten aangetroffen.

Het totale bedrag dat volgens deze overeenkomsten door diverse personen, woonachtig in Duitsland, aan [betrokkene] was beleend bedroeg DM 305.500,- (omgerekend een bedrag van € 156.199,-.) Uit de tekst is af te leiden, hetgeen door [betrokkene] is bevestigd, dat als [betrokkene] het huis aan de [a-straat 1] weer zou verkopen, hij het geleende bedrag zonder rente of kosten diende terug te betalen.

De bedragen die zijn genoemd in de leenovereenkomsten zijn door de verbalisanten niet overgenomen in de kasopstelling omdat uit het onderzoek zou zijn gebleken dat deze overeenkomsten kennelijk valselijk zijn opgemaakt en deze leningen geen legale inkomstenbron betreffen.

De rechtbank neemt het hiervoor bedoelde standpunt van de verbalisanten op grond van het volgende over:

- de stelling van [betrokkene] en [medeverdachte] dat zij de bedragen die op de leenovereenkomsten zijn vermeld hebben ontvangen van de personen die op deze leenovereenkomsten worden genoemd, wordt niet door de verklaringen van een aantal van die personen, die door de politie dan wel de rechter-commissaris zijn gehoord, ondersteund;

- bij [betrokkene] en [medeverdachte] is in de woning aan de [a-straat 1] een groot aantal blanco leenovereenkomsten aangetroffen;

- op de leenovereenkomsten is een stempel van het adviesbureau ‘ [A] ’ aangebracht, terwijl de eigenaar van [A] , [betrokkene 2] , heeft verklaard de leenovereenkomsten niet te kennen en nog nooit dergelijke schuldbekentenissen te hebben opgemaakt. Daarbij heeft [betrokkene 2] verklaard dat hij [betrokkene] helemaal niet kent;

- de verdediging heeft aangegeven dat het bedrag van de leningen in totaal € 156.199,- bedroeg, terwijl dit in strijd is met de door [betrokkene] en [medeverdachte] bij de politie afgelegde verklaringen. [betrokkene] heeft tijdens zijn eerste verhoor verklaard dat hij geen schulden heeft, en bij zijn tweede verhoor dat hij misschien fl. 80.000,- of fl. 90.000,- heeft geleend van zigeuners. [medeverdachte] heeft bij de politie op de vraag of hij wel eens geld van iemand had geleend ‘nee’ geantwoord;

- de omstandigheid dat in de leenovereenkomsten geen zekerheden worden bedongen, er geen rente wordt vergoed en dat een aflossingsschema ontbreekt maakt dat de overeenkomsten kunnen worden aangeduid als een typologie van witwassen.

Aangezien niet aannemelijk is geworden dat het aan de notaris betaalde contante bedrag van fl. 322.887,- (€ 146.519,37) van geldleenovereenkomsten afkomstig is en [betrokkene] en [medeverdachte] geen andere, aannemelijke, herkomst voor vorenbedoeld bedrag hebben gegeven, is de rechtbank van oordeel dat het niet anders kan dan dat het geld uit enig misdrijf afkomstig is.

De rechtbank zal aldus vorenbedoeld bedrag niet als legale inkomsten in de kasopstelling opnemen.

Casino

Het standpunt van de verdediging dat [betrokkene] legale inkomsten uit casino’s zou hebben, is op geen enkele wijze nader onderbouwd en wordt niet gesteund door de verklaring van [betrokkene 3] , bedrijfsleider van casino ‘ [B] ’ te ‘s -Hertogenbosch.

[betrokkene] heeft verklaard dat hij per avond in het casino € 50,- inlegde. Het is weinig aannemelijk dat [betrokkene] met het spelen van roulette en een inleg van € 50,- per keer, elke keer een bedrag aan winst van € 500,- tot € 5000,- heeft verkregen. Het kan als een feit van algemene bekendheid worden beschouwd dat bij het spelen van roulette de kans op verlies groter is dan de kans op winst en dat naarmate men vaker speelt de kans op een positief totaalresultaat steeds onwaarschijnlijker wordt. De rechtbank zal derhalve het veronderstelde bedrag aan winst niet als legale inkomsten in de kasopstelling meenemen.

c) de uitgaven.

Contante betalingen aan het notariskantoor [H] .

Uit de bij de doorzoeking in de woning aan de [a-straat 1] aangetroffen kasbewijzen, is gebleken dat in de periode van 12 maart 2001 tot en met 9 april 2001 een totaalbedrag van fl. 322.887,- (€ 146.519.73) contant was betaald aan boven bedoeld notariskantoor.

Hypotheek SNS

De aankoop van de woning aan de [a-straat] is gedeeltelijk gefinancierd met een hypothecaire lening. Een groot deel van de te betalen rente en premies werd eerst contant gestort op bankrekeningnummer [001] ten name van [betrokkene] en [medeverdachte] en vervolgens afgeschreven om de rente en premies te voldoen.

Uit de informatie met betrekking tot het bankrekeningnummer [001] blijkt dat er in de periode van 25-05-2001 tot en met 30-05-2003 contante geldstortingen zijn gedaan op deze bankrekening van in totaal € 19.931,04. In dit bedrag zijn ook drie stortingen meegenomen op bankrekeningnummer [002] , welke eveneens op naam van [betrokkene] en [medeverdachte] staat en een hypotheekrekening betreft.

Hypotheek ABNAMRO

[betrokkene] en [medeverdachte] hebben op 1 juli 2003 een hypothecaire lening bij de ABN AMRO bank (hierna: ABN) afgesloten ten bedrage van € 200.000, met als onderpand de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] . Met deze lening is het restant van de hiervoor bedoelde hypothecaire lening van de SNS Bank afbetaald waarna een bedrag van € 42.495,64 op de bankrekening van [betrokkene] , nummer [003] , is gestort.

Uit de door de Postbank aangeleverde informatie met betrekking tot laatstbedoeld rekeningnummer blijkt dat er in de periode van 18 juli 2003 tot en met 2 november 2007 contante geldstortingen (uitgaven) zijn gedaan van in totaal € 41.578,- op dit rekeningnummer. In diezelfde periode werd een bedrag van € 93.591,28 contant opgenomen (ontvangst) van diezelfde bankrekening.

Uit de door de Postbank aangeleverde informatie ter zake van de rekening van [medeverdachte] , nummer [004] , is gebleken dat er van bedoelde bankrekening in de periode van 28 april 2004 tot en met 27 juli 2007 contante geldopnamen zijn gedaan van in totaal € 4.520,-.

Verbouwing woning [a-straat 1] te [plaats]

Uit onderzoek door de gemeente ’s-Hertogenbosch is gebleken dat er in totaal 5 sloop- en bouwvergunningen waren aangevraagd voor perceel [a-straat 1] te [plaats] en dat al deze aanvragen werden gedaan door [betrokkene] en aanvragen betreffen in het jaar 2001, 2002, 2004 en 2006. Blijkens de aanvragen van deze bouwvergunningen werden de totale kosten op € 177.600,- beraamd.

Uit het onderzoek is gebleken dat er bouwmaterialen zijn aangeschaft bij diverse bedrijven. De aankoopprijzen werden veelal contant betaald. Gedurende het onderzoek zijn onderstaande uitgaven bekend geworden:

a) Intrastone, Aalsmeer;

b) Leges Gemeente ’s-Hertogenbosch;

c) [C] BV te Rosmalen;

d) [D] te Gemert;

e) [E] te Rosmalen;

f) [F] te Schayk;

g) [G] te Nuland;

h) Safe verhuur te ’s-Hertogenbosch.

Ad a)

Er is in de woning van [betrokkene] en [medeverdachte] een aankoopfactuur aangetroffen van Intrastone te Aalsmeer, d.d. 10 september 2001, betreffende een natuurstenen vloer voor een totaalbedrag van fl. 7307,- (€ 3.315,77). Een deel van dit bedrag werd direct aanbetaald en het restantbedrag werd voldaan na levering.

Ad b)

Uit het overzicht van de gemeente ’s-Hertogenbosch van alle betaalde legeskosten met betrekking tot het pand aan de [a-straat 1] te [plaats] , is gebleken dat er in totaal 7 betalingen hebben plaatsgevonden, waarvan er zes met een acceptgiro zijn betaald en 1 via kasbetaling. Alle nota’s waren op naam gesteld van [betrokkene] . In totaal werd een bedrag betaald van € 4.368,58.

Ad c)

Bij de doorzoeking in de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] waren er betalingsbewijzen aangetroffen betreffende contante betalingen aan [C] BV te [plaats] in de periode van 26 februari 2007 tot en met 17 juli 2007 voor een totaalbedrag van € 23.790,-.

Uit het overzicht van alle op naam gedane contante aankopen in de periode 3 oktober 2006 tot en met 22 februari 2008, op naam van [medeverdachte] , is gebleken dat het totaalbedrag voor deze aankopen € 23.950,- incl BTW bedroeg. Hieruit blijkt dat er voor een bedrag van € 160,- meer is aangekocht dan er als betalingsbewijzen zijn gevonden. Derhalve vindt er aan het einde van de kasopstelling een correctie plaats van € 160,-.

Door de directeur van [C] , [betrokkene 4] is verklaard dat er naast bovenbedoelde aankopen, nog aankopen zijn gedaan die direct contant werden afgerekend. Deze bedragen zouden niet meer uit de administratie zijn te filteren. Naar schatting zouden dit aankopen betreffen voor een totaalbedrag liggend tussen € 8000,- en € 10.000,-. Derhalve vindt er aan het einde van de kasopstelling een correctie plaats van € 8000,-.

Ad d)

Uit het proces-verbaal van verhoor van getuige [betrokkene 5] , eigenaar van [D] te Gemert, en de door hem aangeleverde documenten blijkt dat er in de periode van oktober 2006 tot oktober 2007 kunststof kozijnen en deuren zijn aangekocht voor de [a-straat 1] te [plaats] voor een totaalbedrag van € 16.344,-.

Ad e)

Architect [betrokkene 6] heeft verklaard dat hem door [betrokkene] op 28 januari 2008 een bedrag van € 976,- is betaald. [betrokkene] heeft bij de politie verklaard dat hij de aanvragen voor de bouwvergunning samen met architect [betrokkene 6] heeft gedaan.

Ad f)

Bij de doorzoeking in de woning aan de [a-straat 1] werden onder andere facturen aangetroffen van [F] d.d. 3 februari 2005 voor een bedrag van € 410,55.

Ad g)

Tijdens de doorzoeking werden facturen aangetroffen van [G] te Nuland. Het betreffen facturen voor het huren van afvalcontainers voor een totaalbedrag van € 348,-.

Ad h)

Tijdens de doorzoeking werden onder andere 6 facturen aangetroffen van Safe ruimteverhuur te ‘s-Hertogenbosch. De factuurnummers beginnend met DB 07/4951 waren voorzien van de volgnummers 2, 5, 6, 7, 8 en p. Hieruit bleek dat er drie facturen met de volgnummers 1, 3 en 4 niet waren aangetroffen. Hiervoor werd onder nummer 292 een correctie gemaakt van € 868,23 (3 x € 289,41.) De totale uitgave aan Safe ruimteverhuur bedroeg derhalve € 2.573,87.

Voor de in de voetnoten vermelde facturen geldt over het algemeen dat daarop het adres [a-straat 1] te [plaats] en/of de naam van [betrokkene] en/of van [medeverdachte] is vermeld. Tevens is over het algemeen op de facturen aangegeven dat deze (contant) zijn voldaan.

Op grond van het onder a t/m e overwogene is aannemelijk geworden dat er voor de verbouwingen een totaalbedrag van € 56.953,- (€ 3.315,- + € 4.368,- + € 23.950,- + € 8000,- + € 16.344,- en € 976,-) aan bouwmaterialen is uitgegeven. Deze bedragen zijn contant door [betrokkene] en [medeverdachte] voldaan.

Op grond van het onder f t/m h overwogene is aannemelijk geworden dat er aan indirecte (verbouwings)kosten een totaalbedrag is uitgegeven van € 3.331,- (€ 410,55 + € 348,- en € 2.573,87.) Deze bedragen werden contant door [betrokkene] en [medeverdachte] voldaan.

Depotstorting in verband met civiele procedure

Tijdens het onderzoek is gebleken dat door de aannemer [betrokkene 7] te Sint Michielsgestel bouwwerkzaamheden zijn uitgevoerd in/aan de woning aan de [a-straat 1] . Door deze [betrokkene 7] is een civiele procedure tegen [betrokkene] en [medeverdachte] gestart omdat hij niet voor zijn werkzaamheden zou zijn betaald. Uit het onderzoek is gebleken dat door [betrokkene] en [medeverdachte] een bedrag van € 22.200,65 is overgemaakt op een depotrekening van de advocaat van [betrokkene 7] in verband met de aangespannen civiele procedure.

Stadsbank van Lening

Tijdens de doorzoeking in de woning aan de [a-straat 1] zijn betalingsbewijzen aangetroffen van de Stadsbank van lening te Amsterdam. Deze betalingsbewijzen hadden een klantcode en waren niet op naam gesteld.

Met betrekking tot [betrokkene] en [medeverdachte] is gebleken dat in de periode gelegen tussen 10 december 2001 en 14 januari 2008 gebruik is gemaakt van de mogelijkheid tot belenen bij de Stadsbank te Amsterdam. Uit de stukken is gebleken dat in deze periode voor een bedrag van € 24.310,48 is beleend en dat in deze periode een bedrag aan beleenrente is betaald van € 6.570,23. [betrokkene] en [medeverdachte] hebben verklaard dat zij inderdaad sieraden bij de Stadsbank hebben beleend en dat zij daarvoor geld hebben ontvangen.

In het overzicht zijn de bedragen opgenomen die [betrokkene] en [medeverdachte] van de Stadsbank van lening hebben ontvangen en weer hebben terugbetaald. Het verschil tussen het bedrag aan inkomsten en uitgaven is een bedrag van € 6.570,23 dat aan beleenrente is betaald.

Money Transfers

Uit een tijdens de doorzoeking aangetroffen document, zijnde een document van de Postbank betreffende de aankoop van buitenlandse valuta, zijnde 3000 Duitse Mark, is aannemelijk geworden dat hiervoor, inclusief kosten een bedrag van fl. 3447,82 (€ 1.564,55) betaald is. Uit informatie afkomstig uit Verdachte Transacties is gebleken dat [medeverdachte] de moneytransfers, bedoeld onder de nummers 55 en 61 van het overzicht, heeft uitgevoerd. De totale uitgave bedroeg € 6.697,-.

Uit de eenvoudige kasopstelling blijkt dat het minimale bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel van [medeverdachte] en [betrokkene] € 207.236,63 bedraagt. Dit is het bedrag dat niet kan worden verantwoord uit legale inkomstenbronnen.

Contante uitgaven voor kosten levensonderhoud

In de periode betrekking hebbend op de ontnemingsvordering stonden volgens het GBA, behalve [betrokkene] en [medeverdachte] tevens de navolgende personen op het adres [a-straat 1] te [plaats] ingeschreven:

- [betrokkene 8] (geboren op [geboortedatum] 1987);

- [betrokkene 9] (geboren op [geboortedatum] 1962);

- [betrokkene 10] , geboren op [geboortedatum] 1999.

[betrokkene] en [medeverdachte] hebben omtrent de gezinssamenstelling en hun inkomen, onder andere, als hierna omschreven verklaard.

[betrokkene] heeft in zijn tweede verhoor verklaard dat hij met zijn broertjes [betrokkene 8] , [medeverdachte] , [betrokkene 12] , zijn moeder, zusje [betrokkene 10] en schoonzus [betrokkene 13] woonde. Over de bijdrage van deze personen in de gemeenschappelijke huishouding heeft hij verklaard dat:

- [medeverdachte] ook werkte en de helft van het huis betaalde;

- hij het inkomen van [medeverdachte] niet wist;

- ieder voor het huishouden zijn eigen regelde;

- zijn moeder een uitkering had en voor zichzelf zorgde;

- [betrokkene 8] geen inkomen had;

- alles van zijn rekening werd afgeschreven;

- de anderen geen bronnen van inkomsten hadden.

[medeverdachte] heeft tijdens zijn eerste verhoor verklaard dat hij op het adres [a-straat 1] te [plaats] woonde en dat zijn moeder bij hem woonde. Daarnaast had hij drie broers, [betrokkene] , [betrokkene 8] en [betrokkene 12] , en een zusje [betrokkene 10] . [medeverdachte] was volgens de Roma-wijze met [betrokkene 14] getrouwd; [betrokkene 14] en de kinderen woonden niet op de [a-straat] .

[medeverdachte] heeft tijdens zijn tweede verhoor verklaard dat hij op het adres [a-straat 1] samenwoonde met zijn broer, [betrokkene] , zijn moeder [betrokkene 9] en als het goed was zijn broertje [betrokkene 8] , maar dit wist hij niet zeker. Dit moest aan [betrokkene] gevraagd worden.

Verder heeft hij onder meer verklaard dat:

- hij op dat moment geen inkomen had;

- zijn moeder een uitkering had;

- [betrokkene 8] werkte. [betrokkene] moest dat weten want die had [betrokkene 8] en [betrokkene 12] onder controle;

- hij nu niet rond kon komen;

- als hij geld had, hij meebetaalde aan [betrokkene 14] ;

- ze gezamenlijk met de familie aten en dat hem dat dus geen geld kostte;

- hij samen met zijn broer [betrokkene] eigenaar was van de woning aan de [a-straat 1] .

In de door [medeverdachte] afgelegde verklaringen verwijst hij bij vragen met een financiële achtergrond, veelal naar zijn broer, [betrokkene] .

Op grond van de bovenstaande verklaringen, alsmede het gegeven dat de meeste uitgaven, zoals in de berekening aangegeven, gedaan zijn ten behoeve van, dan wel in samenhang met, de woning aan de [a-straat 1] , wordt er bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgegaan van het gegeven dat [betrokkene] en [medeverdachte] als een economische eenheid dienen te worden beschouwd. Derhalve heeft er geen splitsing van de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel plaatsgevonden.

De inkomsten en de uitgaven van de overige op het adres [a-straat 1] wonende dan wel verblijvende personen, werden niet meegenomen in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Uit de opgevraagde gegevens met betrekking tot de bankrekeningen [002] en [005] , [001] , [003] en [004] ten name van beide verdachten is gebleken dat er regelmatig afschrijvingen voorkomen waaruit blijkt dat er betalingen zijn verricht betreffende gas/water/elektriciteit, benzinekosten, kosten hypotheek en kosten verzekeringen.

Er komen weinig afschrijvingen voor waaruit blijkt dat de aankoop van de eerste levensbehoeften (eten, drinken) middels pintransactie zijn betaald. Dit impliceert dat deze betalingen veelal contant zijn verricht.

In het aanvullend proces-verbaal is de berekening van het contante bedrag dat [medeverdachte] en [betrokkene] over de periode van 2001 t/m 2008 aan voeding hebben uitgegeven, gebaseerd op de gegevens die via www.cbs.nl en www.nibud.nl zijn verkregen.

Op grond van deze gegevens is berekend dat [betrokkene] en [medeverdachte] in de periode van 2001 tot en met 2008 samen in totaal een bedrag van € 27.241,40 aan voeding hebben uitgegeven. De rechtbank neemt deze berekening, mede nu daarop geen verweer is gevoerd, over.

d) de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Door het bedrag aan contante uitgaven voor kosten van levensonderhoud als wederrechtelijk verkregen voordeel aan te merken, zal het hiervoor vastgestelde bedrag van € 207.236,63 met het hiervoor bedoelde bedrag van € 27.241,40 worden verhoogd, waardoor de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel van [medeverdachte] en [betrokkene] gezamenlijk wordt geschat op € 234,478,03. Het bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel wordt voor [betrokkene] aldus berekend op (€ 234.478,03 : 2 =) € 117.239,-.

De rechtbank kan gelet op het bepaalde in lid 4 van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht in beginsel het te betalen bedrag lager vaststellen dan waarop deze is geschat indien de huidige en redelijkerwijs te verwachten toekomstige draagkracht van de veroordeelde niet toereikend zijn om het te betalen bedrag te voldoen. Blijkens vaststaande jurisprudentie van de Hoge Raad is daarbij vereist dat het draagkrachtverweer met argumenten onderbouwd en uitdrukkelijk wordt voorgedragen.

De verdediging heeft dan wel subsidiair verzocht het bedrag aan ontneming op nihil te stellen, maar heeft daarbij geen (uitdrukkelijk) beroep gedaan op de eventuele geringe draagkracht van [betrokkene] . De rechtbank zal daar dan ook geen rekening mee houden.’

7. De raadsman van de betrokkene heeft ter terechtzitting in hoger beroep op 14 november 2018 het pleidooi gevoerd aan de hand van een overgelegde pleitnotitie. Deze houdt onder meer in:

‘Soortgelijke feiten.

(…)

Blz. 3:

Voorts is gebleken dat [betrokkene] in 2007 is veroordeeld voor schuldheling, meermalen gepleegd, tot een werkstraf van 80 uren

(…)

> Een simpele redenering en voor het OM erg handig....niet in die oude zaak plukken doch gewoon ...wegens gebrek aan concrete bewijzen...."de niet anders dan juridische constructie" ophouden....

(…)

> 5 jaar na dit vonnis waarin een werkstrafje werd opgelegd alles nog ns op één grote hoop gooien.....

> Hosta I kan zodoende, als zijnde tardief en niet controleerbaar cq toetsbaar, niet als onderbouwing gebruikt worden ter onderbouwing van een ontnemingsvordering in een geheel andere zaak met een geheel andere verdenking....(valsheid in geschrifte)’

8. In aanvulling op de pleitnota heeft de raadsman blijkens het proces-verbaal van voornoemde terechtzitting onder meer aangevoerd:

‘Het gaat eigenlijk om heel eenvoudige zaken. Men heeft de boel laten liggen bij Hosta. Hosta was al afgedaan. Er is niet ontnomen. Het is oneigenlijk gebruik van het verleden. Ik verzoek het gerechtshof deze zaak afzonderlijk te bekijken. Hoezo komt dat Hosta nu telkens weer om de hoek kijken?

(…)

Ook de juridische truc van Hosta in de ontnemingszaak dient te leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.’

9. Aldus heeft de raadsman een verweer gevoerd met een duidelijke strekking: het openbaar ministerie dient niet-ontvankelijk te worden verklaard in de ontnemingsvordering. Aan het verweer is ook een argument ten grondslag gelegd: er zou ‘oneigenlijk’ gebruik zijn gemaakt van een eerder onderzoek, dat gebruik zou ‘tardief’ zijn. Naar het mij voorkomt behoefde dat verweer gelet op inhoud en strekking een reactie gelet op de door art. 511e, eerste lid, in verbinding met art. 415, eerste lid, voorgeschreven overeenkomstige toepassing van art. 358, derde lid, in verbinding met art. 359, tweede lid, Sv.2.Ik wijs er in dit verband op dat Uw Raad aanneemt dat een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt op grond van de door art. 511e, eerste lid, in verbinding met art. 415, eerste lid, voorgeschreven overeenkomstige toepassing van art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv een reactie behoeft.3.

10. In de door het hof overgenomen overwegingen uit het vonnis van de rechtbank is niet beslist op een verweer waarin is aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is in de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Het hof heeft de gronden niet aangevuld. Dat brengt mee dat het middel slaagt.

11. Het slagen van het middel behoeft evenwel niet tot cassatie te leiden. Dat berust op het volgende.

12. Uit de onderbouwing van het gevoerde verweer blijkt dat in de kern wordt aangevoerd dat het openbaar ministerie onbehoorlijk heeft gehandeld door een ontnemingsvordering in te dienen waarvan de onderbouwing deels is gebaseerd op een eerder onderzoek in een reeds afgedane strafzaak. Die omstandigheid kan naar het mij voorkomt niet leiden tot niet-ontvankelijkverklaring in de ontnemingsvordering. Ik neem daarbij in aanmerking dat niet (onderbouwd) is aangevoerd dat de ontnemingsvordering uitsluitend op wederrechtelijk verkregen voordeel ziet dat reeds in het eerdere onderzoek is aangetoond en naar aanleiding daarvan niet is ontnomen. Los daarvan kan de omstandigheid dat wederrechtelijk verkregen voordeel is voortgevloeid uit feiten die eerder zijn afgedaan, in gevallen waarin dat aan ontneming in de weg staat, ook een vertaling krijgen in de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dan wel de op grond daarvan opgelegde betalingsverplichting.

13. Ik wijs er daarbij op dat Uw Raad in verband met de beslissing van het openbaar ministerie om tot vervolging over te gaan heeft overwogen dat deze zich slechts in zeer beperkte mate leent voor rechterlijke toetsing ‘in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde’.4.Dat is naar het mij voorkomt niet anders bij de beslissing om een ontnemingsvordering in te dienen.

14. Nu het hof het verweer reeds op deze grond slechts had kunnen verwerpen, leidt het middel niet tot cassatie.

15. Voor het geval Uw Raad van oordeel zou zijn dat het middel tevens – impliciet – klaagt over de begrijpelijkheid van de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel in zoverre daarin buiten beschouwing is gelaten of en zo ja in hoeverre het voordeel is voortgevloeid uit strafbare feiten die eerder onherroepelijk zijn afgedaan, merk ik nog het volgende op.

16. Art. 36e, tiende lid, Sr bepaalt: ‘Bij de oplegging van de maatregel wordt rekening gehouden met uit hoofde van eerdere beslissingen opgelegde verplichtingen tot betaling van een geldbedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel’. Over deze bepaling, destijds nog genummerd als zevende lid, merkte de memorie van toelichting op:5.

‘Nu ingevolge het derde lid aan iemand op grond van de veroordeling wegens een misdrijf ook voordeel kan worden ontnomen dat op enigerlei andere wijze verkregen wederrechtelijk voordeel vormt, dient, wanneer het later opnieuw tot een veroordeling wegens een ander misdrijf komt, dat op zijn beurt weer aanleiding kan geven tot ontneming van op enigerlei andere wijze verkregen wederrechtelijk voordeel, te worden voorkomen dat de veroordeelde tot twee maal toe voor een bedrag dat op een en hetzelfde wederrechtelijk verkregen voordeel betrekking heeft strafrechtelijk wordt aangesproken.’

17. Deze aftrekregeling is minder hard dan die van het (huidige) negende lid van art. 36e Sr, dat luidt: ‘Bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, worden aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen alsmede de verplichting tot betaling aan de staat van een som gelds ten behoeve van het slachtoffer als bedoeld in artikel 36f voor zover die zijn voldaan, in mindering gebracht’. Met de eerdere verplichting tot betaling van een geldbedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel behoeft slechts ‘rekening’ te worden gehouden. Dat komt gelukkig voor: het hangt van de omstandigheden van het geval af of het risico bestaat dat hetzelfde wederrechtelijk verkregen voordeel twee keer wordt ontnomen.

18. Letter en ratio van het tiende lid staan er niet aan in de weg dat wederrechtelijk verkregen voordeel dat in een eerdere strafzaak ongemoeid is gelaten in een latere strafzaak alsnog wordt ontnomen. Uit de parlementaire behandeling van de ontnemingswetgeving komt op dit punt evenwel een minder duidelijk beeld naar voren.6.

19. Aanleiding voor een gedachtewisseling over dit onderwerp was een zin in de memorie van toelichting. In verband met het voorgestelde art. 36e, tweede lid, Sr werd gesteld:7.

‘Het dient wel te gaan om soortgelijke feiten, die in het onderzoek dat tot de oplegging van de maatregel heeft geleid eerst aan het licht zijn gekomen en niet om feiten, die al voorwerp van een vervolging hebben uitgemaakt, maar in het kader van die vervolging niet tot de toepassing van een ontnemingsmaatregel hebben geleid. Anders zou er in de ogen van de ondergetekende sprake zijn van een inbreuk op het ne bis in idem beginsel.’

20. De Raad van State wilde naar aanleiding van deze passage van de Minister weten ‘in welk geval er in de visie van de bewindsman een inbreuk op het ne bis in idem-beginsel zal kunnen zijn’.8.De Minister omzeilde in zijn antwoord de wezenlijke kwestie. Van een inbreuk op het ne bis in idem-beginsel zou sprake kunnen zijn ‘wanneer er geen sprake is van een afsplitsing van de ontnemingsprocedure van de hoofdzaak, doch een ontnemingsprocedure eerst in overweging genomen zou worden en ingezet, nadat de hoofdzaak al geheel is afgedaan. Het kan dus niet zo zijn dat het openbaar ministerie een of meer afgedane zaken ter hand neemt om naar aanleiding daarvan nog eens een ontnemingsprocedure te starten’.9.Dit zou echter ook in strijd met de wet zijn. Een ontnemingsvordering wordt uiterlijk twee jaren na de uitspraak in eerste aanleg bij de rechtbank aanhangig gemaakt (art. 511b, eerste lid, Sv). En de officier van justitie maakt (uiterlijk) bij zijn requisitoir in de hoofdzaak kenbaar of hij voornemens is een ontnemingsvordering aanhangig te maken (art. 311, eerste lid, Sv).

21. Duidelijker was een zin waarmee de memorie van toelichting werd aangevuld:10.

‘Waar de in het dossier over de hoofdzaak betrokken soortgelijke feiten mede hebben gediend ter vaststelling van het bedrag waarop te ontnemen wederrechtelijk voordeel is geschat en die feiten ook voor dat doel aan de kennisneming van de rechter zijn onderworpen, moet het er voorts voor worden gehouden dat het openbaar ministerie daarmee de afdoening daarvan heeft beoogd en dat het aldus van zijn recht om de veroordeelde alsnog voor die feiten in rechte te betrekken afstand heeft gedaan.’

22. Deze zin plaatst de vraag in hoeverre de omstandigheid dat feiten in een eerdere vervolging aan de orde zijn geweest rechtsgevolgen heeft in een tweede vervolging meer in de sleutel van opgewekte verwachtingen.

23. Het Kamerlid Wolffensperger ging tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer in op het ne bis in idem-aspect. Hij constateerde onder meer als ‘consequentie’ van de constructie van art. 36e, derde lid, Sr ‘dat voordeel wordt ontnomen dat verkregen is uit een misdrijf waarvoor de veroordeelde al eerder afzonderlijk is veroordeeld. De tweede is dat voordeel wordt ontnomen van een misdrijf waarvoor, naar later zal blijken, de veroordeelde afzonderlijk nog eens terecht zal moeten staan’. Deze gevolgen van art. 36e, derde lid, Sr zouden neerkomen ‘op een voortdurende kans op botsing met het principe ne bis in idem’.11.

24. De Minister antwoordde dat in het eerste door Wolffensperger genoemde geval zijns inziens sprake was ‘van een bis in idem, want de instelling van de ontnemingsvordering ex artikel 511b is een daad van vervolging, die, ter zake van een zelfde feit dat al is gestraft, niet meer kan worden gesteld. Dat blijkt uit artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht.’12.Dat antwoord was minder gelukkig. Dat het door een reeds berecht feit verkregen voordeel in de berekening van wederrechtelijk verkregen voordeel wordt betrokken, betekent niet dat dit feit ‘andermaal wordt vervolgd’. Van vervolgen wordt gesproken bij het door het openbaar ministerie betrekken van de strafrechter in een strafzaak en bij het uitvaardigen van een strafbeschikking.13.Dat het betreffende voordeel in de berekening wordt betrokken betekent niet dat een beslissing wordt genomen in de strafzaak die op dat reeds berechte feit betrekking had.14.

25. In de tweede termijn ging de Minister nog eens in op de opmerking van Wolffensperger.15.Daarbij gaf hij aan dat de betrokkene ‘het wellicht nog nuttig (kan) vinden om in het midden te laten of het vermogen is opgebouwd uit strafbare feiten waarvoor hij eerder voor de rechter is gebracht, hetzij eindigend in een veroordeling, hetzij eindigend in een vrijspraak. In zo'n situatie zouden wij moeten accepteren, in de gedachtengang van de heer Wolffensperger, dat een crimineel vermogen van grote omvang, waarvan de officier van justitie aannemelijk maakt dat het gegeven veroordelingen en de criminele loopbaan van betrokkene alleen maar kan zijn opgebouwd uit criminaliteit, voor de betrokkene behouden blijft. Ik kan dat niet aanvaarden.’ Het zou kunnen voorkomen dat vermogen wordt ontnomen uit een misdrijf waarvoor de verdachte eerder is veroordeeld ‘wanneer in zo'n situatie degene tegen wie het strafrechtelijk financieel onderzoek loopt, niet het aandeel in de procesvoering levert dat van de betrokkene in redelijkheid kan worden verwacht’.

26. Daarmee verlegde de Minister het accent enigszins ten opzichte van de eerste termijn. De gedachte blijft dat het ontnemen van voordeel dat verkregen is door feiten die reeds strafrechtelijk zijn afgedaan in beginsel niet mag, maar in gevallen waarin dat wel gebeurt, heeft de betrokkene dat aan zichzelf te wijten. In de Eerste Kamer bleef de Minister dit standpunt trouw. Het is ‘niet uitgesloten, dat ten aanzien van een bepaalde vordering tot ontneming van voordeel blijkt, dat bij de berekening van het voordeel mede feiten in aanmerking zijn genomen, ter zake waarvan de betrokkene voordien is veroordeeld. In een dergelijk geval is de vordering - welke een onderdeel vormt van de vervolging ter zake van het feit, dat tot de instelling legitimeert - overigens niet in zijn geheel aan te merken als een «bis in idem», omdat deze in elk geval ook betrekking zal hebben op het voordeel verkregen uit het feit waarop de laatste veroordeling betrekking heeft. Het feit dat de vordering onder omstandigheden mede op reeds berechte feiten kan zijn gebaseerd, is naar mijn oordeel dan ook geen reden om deze in dat geval geheel buiten beschouwing te laten. In overeenstemming met de ratio van artikel 36e, derde lid, Sr en rekening houdend met het beginsel dat een strafzaak met een veroordeling in zijn geheel definitief is afgedaan, dient de rechter in een dergelijk geval bij de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel het voordeel uit de reeds berechte feiten buiten beschouwing te laten.’16.

27. Uw Raad heeft in HR 11 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT3654, NJ 2006/626 geoordeeld over de toepassing van art. 36e, derde lid, Sr ingeval een deel van het voordeel uit eerdere berechte strafbare feiten is verkregen. Uit de overwegingen van het hof, die in de conclusie van A-G Jörg geciteerd zijn (randnummer 6), blijkt dat in de betreffende zaak het verweer is gevoerd dat fl. 400.000,- verkregen zou zijn uit een zaak waarvoor de betrokkene eerder door de rechtbank te Breda was veroordeeld. Het hof overwoog dat het enkele feit dat in de Bredase zaak geen ontnemingsvordering was ingesteld niet in de weg stond aan het betrekken van het in dat kader genoten voordeel bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het hof stelde vast wegens welke feiten het hof de betrokkene bij arrest van 16 oktober 2003 tot vier jaren en zes maanden gevangenisstraf had veroordeeld. En gaf vervolgens aan tevens ‘in aanmerking’ te hebben genomen dat en wegens welke feiten de veroordeelde bij onherroepelijk geworden vonnis van de rechtbank te Breda van 29 juni 1998 tot drie jaar gevangenisstraf was veroordeeld. Bij de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel ging het hof uit van de ‘methode van vermogensvergelijking’. Het hof overwoog tenslotte (naar ik begrijp, ter onderbouwing van de vaststelling van wederrechtelijk verkregen voordeel) dat de betrokkene had verklaard fl. 400.000,- te hebben ontvangen ‘voor zijn betrokkenheid bij strafbare feiten in het kader van de Bredase zaak’.

28. In cassatie werd geklaagd dat het hof bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten onrechte het voordeel had betrokken dat was verkregen door feiten ter zake waarvan de betrokkene eerder door de rechtbank te Breda was veroordeeld en ter zake waarvan geen ontnemingsvordering was gevolgd. Uw Raad wees op art. 36e Sr en art. 511b, eerste lid, Sv, dat voorschrijft dat een ontnemingsvordering zo spoedig mogelijk doch uiterlijk twee jaren na de uitspraak in eerste aanleg bij de rechtbank aanhangig wordt gemaakt. Uw Raad overwoog dat het hof bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel de feiten waarvoor de betrokkene eerder door de rechtbank te Breda was veroordeeld klaarblijkelijk had aangemerkt als ‘andere strafbare feiten’ als bedoeld in art. 36e, derde lid, Sr. En Uw Raad overwoog dat uit het genoemde ‘samenstel van bepalingen volgt dat een ontnemingsvordering naar aanleiding van een veroordeling als bedoeld in het eerste dan wel het derde lid van art. 36e Sr moet worden ingesteld binnen twee jaren na de uitspraak in eerste aanleg. Daarmee is niet verenigbaar dat in een geval als het onderhavige, waarin na een eerdere veroordeling een ontnemingsvordering ter zake van de feiten waarop die veroordeling betrekking had, binnen genoemde termijn is uitgebleven, die feiten alsnog naar aanleiding van een latere veroordeling als "andere strafbare feiten" in de zin van art. 36e, derde lid, Sr, tot voorwerp van ontneming kunnen worden gemaakt’.

29. Zie ik het goed, dan strekt deze inperking van de mogelijkheden tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel er vooral toe misbruik van de bevoegdheid om op basis van een veroordeling wederrechtelijk verkregen voordeel te ontnemen tegen te gaan. Uw Raad sluit niet uit dat voordeel uit eerder berechte feiten als wederrechtelijk verkregen voordeel in de berekening wordt meegenomen; waar het om gaat is dat reeds berechte ‘feiten’ niet tot ‘voorwerp van ontneming’ worden gemaakt. Die lezing heeft gevolgen voor de reikwijdte van deze inperking. De eerdere beslissing om geen ontnemingsvordering in te dienen brengt nog niet mee dat een deel van het wederrechtelijk verkregen vermogen ‘veilig’ is voor justitie. De reeds berechte strafbare feiten kunnen evenwel niet de grondslag vormen van het oordeel dat voorwerpen ‘wederrechtelijk verkregen’ zijn.17.

30. In deze interpretatie kan ook de opmerking van de Minister worden ingepast dat ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel mogelijk is als de betrokkene ‘in het midden (laat) of het vermogen is opgebouwd uit strafbare feiten waarvoor hij eerder voor de rechter is gebracht’. En dat vermogen uit een misdrijf waarvoor de betrokkene eerder is veroordeeld kan worden ontnomen wanneer deze ‘niet het aandeel in de procesvoering levert’ dat in redelijkheid van hem kan worden verwacht. Dat aandeel had de betrokkene in de zaak leidend tot het arrest van 11 oktober 2005 geleverd, door aan te geven hoeveel geld hij in verband met de reeds berechte feiten had ontvangen. Die verklaring kan dan vervolgens niet, zoals het hof had gedaan, mede aan de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten grondslag worden gelegd. Maar als in het midden blijft of, en zo ja in welke mate, eerder berechte feiten aan het wederrechtelijk verkregen voordeel hebben bijgedragen, staat die eerdere veroordeling niet aan ontneming in de weg.

31. Ik keer terug naar het middel. Naar het mij voorkomt is de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel door rechtbank en gerechtshof op grond van art. 36e, derde lid, Sr18.niet in strijd met het uitgangspunt dat feiten waarop een eerdere veroordeling betrekking had niet alsnog ‘tot voorwerp van ontneming’ gemaakt kunnen worden. De rechtbank wijst er inderdaad op dat [medeverdachte] zich ‘veelvuldig schuldig heeft gemaakt aan het in georganiseerd verband plegen van winkeldiefstallen’ en in verband daarmee in 2008 tot 10 maanden gevangenisstraf is veroordeeld, en dat verdachte in 2007 wegens ‘schuldheling, meermalen gepleegd’, tot 80 uren werkstraf is veroordeeld. Maar deze veroordelingen spelen in de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel geen rol. De rechtbank overweegt ook nadrukkelijk dat zij ‘in de beschouwing en berekening’ uitgaat van haar vonnis van 5 juli 2012 (onder 1).

32. Daar komt bij dat door en namens de betrokkene, anders dan in de strafzaak die tot het arrest van 11 oktober 2005 heeft geleid, tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 14 november 2018 niet is aangegeven hoeveel [medeverdachte] en hij zouden hebben ontvangen in verband met de feiten waarvoor zij eerder zijn veroordeeld. Daarmee heeft de betrokkene, in de bewoordingen van de Minister, niet het aandeel in de procesvoering geleverd dat in redelijkheid van hem kan worden verwacht. Anders gezegd: in het gevoerde verweer is niet met kracht van argumenten onderbouwd dat en in welke mate wederrechtelijk verkregen voordeel tot de eerder berechte diefstallen en schuldheling te herleiden zou zijn. Tegen die achtergrond kon het hof bij het schatten van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan het aangevoerde voorbijgaan.

33. Als gezegd leidt het middel evenwel reeds niet tot cassatie omdat het hof het verweer dat strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie slechts had kunnen verwerpen.

34. Het eerste middel faalt.

35. Het tweede middel bevat de klacht dat het recht op berechting binnen een redelijke termijn, in het bijzonder de inzendingstermijn in cassatie, geschonden is.

36. De betrokkene heeft op 29 november 2018 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 27 november 2020 op de griffie van de Hoge Raad ontvangen. Dat brengt mee dat de inzendingstermijn van acht maanden met bijna zestien maanden is overschreden. Ambtshalve merk ik op dat Uw Raad niet binnen twee jaren na het instellen van het cassatieberoep uitspraak zal doen. Tot cassatie behoeft een en ander niet te leiden. In de strafzaak die met deze ontnemingszaak samenhangt en die in cassatie aanhangig is onder nummer 18/05078 is de redelijke termijn in de cassatiefase overschreden. De compensatie waartoe de overschrijding van de redelijke termijn moet leiden, kan in de strafzaak worden toegepast.19.

37. Het eerste middel kan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende formulering worden afgedaan. Ambtshalve heb ik ook voor het overige geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

38. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG