Einde inhoudsopgave
De civielrechtelijke zorgplicht van de beleggingsdienstverlener (O&R nr. 101) 2017/3.4.3.1
3.4.3.1 De aard van de relatie
I.P.M.J. Janssen, datum 01-03-2017
- Datum
01-03-2017
- Auteur
I.P.M.J. Janssen
- JCDI
JCDI:ADS370285:1
- Vakgebied(en)
Financieel recht / Bank- en effectenrecht
Financieel recht / Financieel toezicht (juridisch)
Voetnoten
Voetnoten
Rechtbank Noord-Holland 9 april 2014, ECLI:NL:RBNO:2014:3173, r.o. 4.4.
Zie bijvoorbeeld rechtbank Noord-Holland 9 april 2014, ECLI:NL:RBNO:2014:3173, r.o. 4.4 en gerechtshof ’s-Hertogenbosch 15 april 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1052, JOR 2014/168, m.nt. B.T.M. van der Wiel & I.J.F. Wijnberg, Ondernemingsrecht 2014/92, m.nt. T.M.C. Arons (Westkant/ABN AMRO), r.o. 4.11.8. Ook in deze jurisprudentie wordt overwogen dat de MiFID-loyaliteitsverplichting de civielrechtelijke zorgplicht slechts beïnvloedt en niet bepaalt. In paragraaf 4.2 betoog ik waarom dat niet correct is.
Zie ook Busch 2013a. Hij gaat uitvoerig in op het verschil tussen de kwalificatie van de relatie als beleggingsadvies of handel voor eigen rekening. Met de invoering van MiFID II wordt de reikwijdte van handel voor eigen rekening ingeperkt, waardoor in het algemeen meer situaties als beleggingsdienstverlening te kwalificeren zijn.
Bijvoorbeeld gerechtshof ’s-Hertogenbosch 15 april 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1052,JOR 2014/168, m.nt. B.T.M. van der Wiel & I.J.F. Wijnberg, Ondernemingsrecht 2014/92, m.nt. T.M.C. Arons (Westkant/ABN AMRO), r.o. 4.2.
Dit in tegenstelling tot in een Schotse zaak. Busch 2013b. Zie ook England and Wales Court of Appeal (Verenigd Koninkrijk) 9 oktober 2013, Green & Rawley v. RBS [2013] EWCA Civ 1197; England and Wales High Court (Verenigd Koninkrijk) 27 november 2015, Thornbridge v. Barclays [2015] EWHC 3430 (QB).
Bijvoorbeeld rechtbank Noord-Holland 9 april 2014, ECLI:NL:RBNO:2014:3173, r.o. 4.4 en gerechtshof ’s-Hertogenbosch 15 april 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1052,JOR 2014/168, m.nt. B.T.M. van der Wiel & I.J.F. Wijnberg, Ondernemingsrecht 2014/92, m.nt. T.M.C. Arons (Westkant/ABN AMRO), r.o. 4.11.8.
De rechter neemt onder andere in de volgende zaken aan dat sprake is van beleggingsadvies. Rechtbank Dordrecht 29 februari 2012, ECLI:NL:RBDOR:2012:BV7492, r.o. 4.16-4.17; Rechtbank Rotterdam 8 mei 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:CA2935, JOR 2013/245, r.o. 4.7; Rechtbank Midden-Nederland 4 september 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:3656, r.o. 4.4-4.6; Rechtbank Noord-Holland 9 april 2014, ECLI:NL:RBNHO:2014:3173, r.o. 4.4; Rechtbank Amsterdam 22 april 2014, ECLI:NL:RBAMS:2015:3657, r.o. 4.1; Rechtbank Den Haag 14 januari 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:272, JOR 2015/74, m.nt. E.L.A. van Emden, r.o. 4.20 e.v.; Rechtbank Oost-Brabant 22 juli 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:4429, r.o. 5.25; Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 27 september 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:4294, r.o. 3.10.2; Gerechtshof Den Haag 14 februari 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:255 (Kontinex/Rabobank), r.o. 8.2. Daarnaast volgt uit de AFM Rapportage rentederivatendienstverlening aan het MKB 2015, p. 25 dat sprake is van advies of execution only-dienstverlening. Naast beleggingsadvies kan dus ook sprake zijn van execution only-dienstverlening. Dit komt echter niet voor in de jurisprudentie. Ook bij execution only-dienstverlening is sprake van beleggingsdienstverlening en is de civielrechtelijke zorgplicht dus van toepassing. Ten overvloede merk ik nog op dat de dienstverlening in de meeste renteswapzaken voldoet aan de vereisten van beleggingsadvies zoals volgt uit HvJ EU 30 mei 2013, C-604/11, ECLI:EU:C:2013:344 (Genil), r.o. 49-55.
Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 15 april 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1052,JOR 2014/168, m.nt. B.T.M. van der Wiel & I.J.F. Wijnberg, Ondernemingsrecht 2014/92, m.nt. T.M.C. Arons (Westkant/ABN AMRO); Roelofsen 2015, p. 193. Zie paragraaf 3.3.2.
Het eerste geschilpunt tussen de beleggingsdienstverlener en cliënt dat veelvuldig terugkeert is de aard van de relatie. De aard van de relatie is van belang voor de omvang van de verplichtingen die de beleggingsdienstverlener in acht moet nemen ten aanzien van de cliënt. Beleggingsdienstverleners hebben in veel gevallen aangevoerd dat er geen sprake is van een adviesrelatie, maar dat zij hebben gehandeld in een principal to principal-relatie.1 Daarnaast betoogt de beleggingsdienstverlener in sommige gevallen dat hij de MiFID-loyaliteitsverplichting niet in acht hoeft te nemen,2 omdat vanuit toezichtrechtelijk perspectief sprake is van handel voor eigen rekening.3 In veel gevallen heeft de beleggingsdienstverlener de cliënt een verklaring laten ondertekenen waarin de cliënt verklaart dat hij zich realiseert dat de beleggingsdienstverlener slechts optreedt als contractspartij en niet als adviseur.4 In geen enkele van de renteswapzaken slaagt dit beroep echter.5 Steeds volgt uit de overwegingen van de rechter dat het niet gaat om wat partijen met elkaar overeenkomen, maar om de daadwerkelijke dienst die beleggingsdienstverlener verleent. En in al die gevallen blijkt uit de feiten dat de beleggingsdienstverlener de cliënt heeft geadviseerd.6 Meer in het algemeen valt de relatie bij de meeste renteswapzaken te kwalificeren als beleggingsadvies.7 Dit heeft tot gevolg dat de beleggingsdienstverlener de zorg in acht moet nemen van een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur.8