Rb. Rotterdam, 19-03-2015, nr. ROT 13/7739

Eiseres betoogt dat het bestreden besluit geen stand kan houden, omdat ACM daarmee in strijd met het verbod van willekeur en het gelijkheidsbeginsel handelt. In dit verband heeft zij aangevoerd dat ACM niet optreedt tegen een aantal door haar genoemde luchtvaartmaatschappijen die eveneens een webformulier bieden als het enige middel van elektronisch contact voor klantvragen of klachten. Zij wijst er verder op dat [Naam luchtvaartmaatschappij] eerst een termijn is gegund waarbinnen zij overtreding van artikel 23, eerste lid, van de verordening (EG) nr. 1008/2008 kon beëindigen zonder met een bestraffende sanctie te worden geconfronteerd. Voorts heeft zij aangevoerd dat ACM bij de vaststelling van de boete handelt in strijd met het gelijkheidsbeginsel door haar een veel hogere boete op te leggen dan ACM eerder deed aan een postorderbedrijf (zie Rb. Rotterdam 25 januari 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BL6368). Eiseres betoogt voorts dat ACM handelt in strijd met het subsidiariteitsbeginsel door in het eerste contact met eiseres op 25 april 2012 kennis te geven van handhavend optreden, terwijl ACM wist of behoorde te weten dat op 18 mei 2012 een drastische wijziging van het boekingssysteem zou worden doorgevoerd in verband met afspraken die met de Britse luchtvaartautoriteit, de Civil Aviation Authority, zijn gemaakt.

Eiseres betoogt verder dat ACM handelt in strijd met het in artikel 2:4, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) neergelegde verbod van vooringenomenheid en tevens handelt in strijd met het beginsel van zorgvuldigheid. In dit verband wijst zij er op dat in het rapport van 5 september 2012 melding wordt gemaakt dat ACM meerdere malen actie heeft ondernomen tegen vermoedelijke overtredingen van de wetgeving inzake consumentenbescherming door eiseres, terwijl hiervan bij eiseres niets bekend was. Het opleggen van een bestuurlijke boete tot een bedrag van € 370.000,- is ook in dat licht disproportioneel. Eiseres was immers niet eerder door ACM op de hoogte gebracht van enige overtreding, terwijl zij nu als ware zij een recidivist is bestraft.

De rechtbank komt tot de volgende beoordeling.

De rechtbank is met ACM van oordeel dat niet aannemelijk is dat sprake is van gelijke gevallen. De omstandigheid dat een aantal andere luchtvaartmaatschappijen ook gebruik maakt van een webformulier is daartoe niet voldoende. Het gelijkheidsbeginsel en verbod van willekeur strekken niet zover dat het ACM niet vrij zou staan op te kunnen treden tegen een overtreding als zij niet tevens handhavend optreedt tegen alle andere (mogelijke) overtreders, met dien verstande dat ACM bij een onderbouwd beroep op het gelijkheidsbeginsel wel moet kunnen onderbouwen waarom zij (met voorrang) optreedt tegen een bepaalde overtreder indien zij (vooralsnog) geen sancties treft tegen andere overtreders. Omdat de aan eiseres opgelegde sancties zien op een viertal overtredingen en gesteld noch gebleken is dat andere luchtvaartmaatschappijen al deze overtredingen hebben begaan, is niet aannemelijk geworden dat sprake is van gelijke gevallen. Met betrekking tot de aan [Naam luchtvaartmaatschappij] verleende termijn voor het (straffeloos) kunnen beëindigen van overtreding van artikel 23, eerste lid, van de verordening (EG) nr. 1008/2008 is de rechtbank dan ook van oordeel dat geen sprake is van vergelijkbare gevallen. Het onderzoek naar [Naam luchtvaartmaatschappij] vond bovendien in breder verband – een themaonderzoek waarin 80 luchtvaartmaatschappijen waren betrokken – plaats, terwijl het onderzoek naar eiseres geruime tijd daarvoor plaatsvond naar aanleiding van de in het rapport beschreven voorgeschiedenis die startte in 2007. Die voorgeschiedenis bestond uit een handhavingsverzoek van ACM aan de Ierse nationale Consumer Agency richting eiseres en klachtenbeoordeling door (het College van Beroep van) de reclame Code Commissie inzake de wijze van adverteren door eiseres, hetgeen niet heeft geleid tot wijzigingen van de handelwijze van eiseres. In het verweerschrift heeft ACM kort uiteengezet waarom zij het niet vermelden van een e‑mailadres door eiseres ernstiger vond dan hetgeen zij eerder een postorderbedrijf heeft verweten. De rechtbank zal verderop ingaan op de vraag of dit oordeel in rechte stand kan houden, omdat die vraag niet raakt aan de vraag of ACM in deze zaak in het geheel niet zou mogen handhaven. Dat ACM heeft gehandeld in strijd met het verbod van willekeur is de rechtbank voorts niet gebleken.

Dat ACM heeft gehandeld in strijd met het evenredigheids- of subsidiariteitsbeginsel op deze punten is de rechtbank evenmin gebleken. ACM komt bij de vraag naar inzet van sanctie-instrumenten beleidsvrijheid toe, waarvan de gebruikmaking door de bestuursrechter terughoudend wordt getoetst. Het staat ACM daarbij vrij om een handhavingsonderzoek te starten en bij overtreding sancties op te leggen ook als zij zelf eerder (zonder succes) een handhavingsverzoek bij een andere handhavingsautoriteit heeft neergelegd of wanneer zij op de hoogte is van een onderzoek en in dat kader gemaakte afspraken tussen eiseres en een handhavingsautoriteit van een andere staat. In dit verband merkt de rechtbank op dat ACM handhavend heeft opgetreden tegen de wijze waarop eiseres zich in Nederland presenteert, dit in overeenstemming met het toepassingsbereik van de Whc.

Dat ACM zich schuldig heeft gemaakt aan vooringenomenheid is de rechtbank voorts niet gebleken. ACM heeft in haar besluitvorming rekenschap gegeven van de kritiek van eiseres op de toonzetting van het rapport, terwijl de omstandigheid dat partijen een verschil van inzicht hebben over de kwalificatie van de feiten niet zozeer raakt aan de vraag naar vooringenomenheid van het bestuursorgaan, doch raakt aan de mogelijkheid om rechtsmiddelen aan te wenden tegen een besluit. Eiseres is niet als recidivist beboet, zodat ook op dit punt geen sprake is van onzorgvuldige besluitvorming.

Prijsvermelding

Volgens ACM heeft eiseres in de periode van 13 januari 2012 tot 18 mei 2012 (bij andere dan bijzondere actietarieven) nagelaten haar definitieve prijzen inclusief vaste en onvermijdbare kosten weer te geven. ACM heeft vastgesteld dat op boekingspagina 2, die is te bereiken via de zogenoemde homepage [naam homepage], via de zogenoemde “flexi search tabs” prijzen van de heen- en terugreis verschijnen, die niet corresponderen met de uiteindelijke kosten die de consument voor een vlucht moet betalen en dat de bijkomende kosten pas gaandeweg in het boekingsproces blijken. Het gaat om de posten “online inchecken”, “EU261 heffing”, “ETS heffing” en “Belastingen/Toeslagen” (tezamen: de heffingen). Eerst rechts onderaan boekingspagina 2 wordt de totaalprijs zichtbaar. Onder die prijsvermelding staat de tekst “Optionele kosten zoals administratiekosten en toeslagen voor ingecheckte bagage zijn niet opgenomen. Klik hier voor meer informatie”. Een enkele reis van Eindhoven naar Alicante leverde bijvoorbeeld in de “flexi search tabs” een prijs op van € 129,96 voor twee personen, terwijl de totale prijs op grond van de genoemde posten € 230,94 voor twee personen bedroeg. Voorts heeft ACM vastgesteld dat eiseres bij de consument € 6,- administratiekosten in rekening heeft gebracht, afhankelijk van de betaalwijze. De enige betaalwijze die voor consumenten in Nederland geen administratiekosten met zich bracht was de Prepaid Mastercard, maar dat was volgens ACM geen gangbaar betaalmiddel in Nederland. Volgens ACM betroffen de administratiekosten daarom geen vermijdbare kosten en dienden die kosten direct zichtbaar te zijn en niet pas bij betaling. Volgens ACM zijn deze handelwijzen in strijd met artikel 23, eerste lid, van de verordening (EG) nr. 1008/2008. ACM heeft wegens deze overtreding op grond van de Whc een bestuurlijke boete opgelegd van € 70.000,-. Voorts heeft ACM ter zake van de administratiekosten een last onder dwangsom opgelegd, omdat volgens ACM ten tijde van de besluitvorming nog niet duidelijk was of en op welke wijze de aan de betaalmethode gerelateerde administratiekosten klevende overtreding was beëindigd.

Eiseres betoogt dat ACM niet bevoegd is handhavend op te treden ter zake van overtreding van artikel 23, eerste lid, van de verordening (EG) nr. 1008/2008, omdat die bepaling niet is overtreden. Zij heeft in dit verband aangevoerd dat de consument die een bepaalde vlucht zocht destijds op dezelfde pagina zowel een prijs exclusief kosten als een prijs inclusief alle vaste en onvermijdbare kosten zag, namelijk in het overzicht onder het tarief exclusief kosten. Van misleiding van consumenten kan volgens eiseres dan ook geen sprake zijn geweest. Voorts heeft zij aangevoerd dat de Prepaid Mastercard wel een reële betalingsmogelijkheid vormde, zodat de administratiekosten vermijdbare kosten vormden en dus niet gelijk vermeld hoefden te worden. Zij wijst er in dit verband op dat de Bezwaar Advies Commissie van ACM (de Adviescommissie) er op heeft gewezen dat ACM in het primaire besluit ten onrechte het criterium gangbaar betaalmiddel hanteert voor de vraag of de Prepaid Mastercard wel een reële betalingsmogelijkheid vormt. Het criterium in het bestreden besluit, dat uitgaat van onmiddellijk kunnen beschikken over het betaalmiddel om daadwerkelijk gebruik te kunnen maken van de kosteloze opties om te betalen, acht eiseres evenmin juist. Eiseres betoogt voorts dat ACM in redelijkheid niet heeft kunnen besluiten handhavend op te treden ter zake van een eventuele overtreding van artikel 23, eerste lid, van de verordening (EG) nr. 1008/2008, omdat eiseres op grond van afspraken met de Civil Aviation Athority in de gelegenheid is gesteld haar boekingssysteem in overeenstemming te brengen met deze bepaling, hetgeen op 18 mei 2012 is gebeurd. Omdat eiseres reeds op

14 juni 2012 heeft aangegeven dat vanaf 1 december 2012 de administratiekosten bij de start van de boeking zullen verschijnen als onderdeel van de totale kosten, wist ACM voordat zij op 26 februari 2013 tot lastoplegging besloot dat een eventuele overtreding al ongedaan was gemaakt, zodat er geen aanleiding (meer) bestond voor deze lastoplegging.

De rechtbank komt tot de volgende beoordeling.

Overweging 16 van de considerans bij (de Nederlandse taalversie van) de verordening (EG) nr. 1008/2008 luidt:

“Klanten moeten in staat worden gesteld om de tarieven voor luchtdiensten van verschillende luchtvaartmaatschappijen daadwerkelijk te vergelijken. De totale prijs die klanten moeten betalen voor luchtdiensten vanuit de Gemeenschap moeten daarom steeds worden aangegeven, inclusief belastingen, heffingen en vergoedingen. De communautaire luchtvaartmaatschappijen worden ook aangemoedigd de totale prijs voor hun luchtdiensten vanuit derde landen naar de Gemeenschap aan te geven.”

Artikel 23 (van de Nederlandse taalversie) van de verordening (EG) nr. 1008/2008 luidt:

“1. De voor het grote publiek beschikbare passagiers- en luchttarieven die, in eender welke vorm, onder meer op het internet, worden aangeboden of bekendgemaakt voor luchtdiensten vanaf een luchthaven op het grondgebied van een lidstaat waarop het Verdrag van toepassing is, omvatten ook de toepasselijke voorwaarden. De definitieve prijs wordt steeds bekendgemaakt en omvat de geldende passagiers- of luchttarieven en alle toepasselijke belastingen en heffingen, toeslagen en vergoedingen die op het tijdstip van publicatie onvermijdbaar en voorzienbaar zijn. Afgezien van de bekendmaking van de definitieve prijs wordt ten minste het volgende gespecificeerd:

a) de passagiers- of luchttarieven;

b) belastingen;

c) luchthavengelden, en

d) andere heffingen, toeslagen of vergoedingen, zoals voor beveiliging of brandstof;

waarbij de onder b), c) en d), genoemde elementen aan het passagiers- of luchttarief zijn toegevoegd. Facultatieve prijstoeslagen worden op duidelijke, transparante en ondubbelzinnige wijze aan het begin van elk boekingsproces medegedeeld en moeten door de passagier op een “opt-in”-basis worden aanvaard.

(…)”

In zijn arrest van 15 januari 2015 (zaak C-573/13) in de zaak Air Berlin heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (het Hof) het volgende bepaald met betrekking tot de eerste aan hem in die zaak voorgelegde prejudiciële vragen:

“Artikel 23, lid 1, tweede volzin, van verordening (EG) nr. 1008/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 24 september 2008 inzake gemeenschappelijke regels voor de exploitatie van luchtdiensten in de Gemeenschap, dient aldus te worden uitgelegd dat bij een elektronisch boekingssysteem zoals dit welk aan de orde is in het hoofdgeding de te betalen definitieve prijs bij elke vermelding van de prijzen van de luchtdiensten moet worden aangegeven, ook reeds bij de eerste vermelding daarvan.”

Gelet op de tekst van artikel 23, eerste lid, tweede volzin, van de verordening (EG) nr. 1008/2008 en de door het Hof gegeven uitleg van die bepaling dient de te betalen definitieve prijs bij elke vermelding van de prijzen van de luchtdiensten te worden aangegeven, ook reeds bij de eerste vermelding daarvan. Vast staat dat de door eiseres in rekening gebrachte heffingen voorzienbaar en onvermijdbaar zijn. Door deze kostenposten niet reeds op te nemen in de op de “flexi search tabs” vermeldde prijzen staat naar het oordeel van de rechtbank de overtreding van dit artikel vast. De omstandigheid dat elders op de webpagina het tarief na optelling van de heffingen is weergegeven, kan niet afdoen aan het feit dat in de “flexi search tabs” niet de definitieve prijzen stonden vermeld, behoudens in het geval van bijzondere actietarieven. Juist opdat de consument op eenvoudige wijze vliegtarieven kan vergelijken is van belang dat steeds de definitieve prijs bekend wordt gemaakt. Daarbij zij opgemerkt dat voor het kunnen vaststellen van een overtreding niet maatgevend is of al dan niet sprake is van misleiding van de consument. Gelet op de handelspraktijk van eiseres, waarbij consumenten via de website tickets bij haar kunnen boeken, brengt deze overtreding naar het oordeel van de rechtbank schade toe of kan deze die toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten, zodat sprake is van een inbreuk en – gelet op het voorgaande ook – van een overtreding in de zin van artikel 1.1 van de Whc.

Met betrekking tot de administratiekosten is in geschil of die ten tijde in geding vermijdbaar waren, omdat die kosten bij betaling met de Prepaid Mastercard niet in rekening werden gebracht. De rechtbank acht bij de beantwoording van die vraag van belang de gangbaarheid van het betaalmiddel. De rechtbank vindt hiervoor steun in de Parlementaire Geschiedenis van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek, Boek 6, blz. 459 bij artikel 6:112 van het Burgerlijk Wetboek, welke bepaling in algemene zin de voldoening van verbintenissen tot betaling van een geldbedrag in chartale zin regelt. Bij de beoordeling van de gangbaarheid acht de rechtbank de beschikbaarheid van het middel relevant.

De bewijslast of de Prepaid Mastercard ten tijde in geding al dan niet een gangbare betalingsmogelijkheid vormde, ligt naar het oordeel van de rechtbank bij ACM en eiseres dient, gelet op de in artikel 6, tweede lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), te profiteren van twijfel of daarvan sprake was (vgl. HR 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN6324; ABRvS 10 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:234 en CBb 10 juli 2014, ECLI:NL:CBB:2014:245).

De rechtbank is van oordeel dat sprake is van een dergelijke twijfel. Hierbij is van belang dat niet in geschil is dat de Prepaid Mastercard beschikbaar was voor consumenten in Nederland tegen € 10,- eenmalige registratiekosten en dat in het kader van het verkrijgen van deze kaart geen registratie plaatsheeft in het Centraal Krediet Informatiesysteem van het Bureau Krediet Registratie en een eventuele bestaande registratie daarin niet van invloed is op de verstrekking van deze kaart. Het door ACM ingenomen standpunt dat de consument –als hij besluit tot aanschaf van een vliegticket – onmiddellijk moet kunnen beschikken over het betaalmiddel om daadwerkelijk gebruik te kunnen maken van de kosteloze optie om te betalen, acht de rechtbank onjuist. In dat geval zou iedere geboden mogelijkheid tot betaling met een creditcard niet als een reële optie dienen te gelden. De consument zal immers ook dan op enig moment voorafgaand aan de transactie, de aanschaf van een vliegticket, moeten overgaan tot het aangaan van een overeenkomst met een instelling die een creditcard verstrekt. Voorts is van belang dat ACM ter zitting heeft aangegeven dat in haar brief van

2 mei 2013 – waarin is aangegeven dat aan de last tot beëindiging van de overtreding van artikel 23, eerste lid, van de verordening (EG) nr. 1008/2008 is voldaan – mede het oordeel ten grondslag ligt dat de Prepaid Mastercard inmiddels voldoende beschikbaar is. Omdat ACM niet heeft kunnen aangeven wat volgens haar wat de beschikbaarheid betreft het omslagpunt is geweest, is niet komen vast te staan of de Prepaid Mastercard ten tijde in geding een gangbare betaalmogelijkheid betrof. Daarom acht de rechtbank de overtreding in zoverre niet bewezen.

Hieruit volgt dat de overtreding van artikel 23, eerste lid, van de verordening (EG) nr. 1008/2008 slechts is komen vast te staan voor wat betreft het niet telkens vermelden van de door eiseres in rekening gebrachte heffingen. ACM heeft daarom ten onrechte een last opgelegd met betrekking tot de administratiekosten. Dat de overtreding is beëindigd, laat onverlet dat ACM in redelijkheid heeft kunnen besluiten eiseres een bestuurlijke boete op te leggen wegens overtreding van voornoemde bepaling in de periode van 13 januari 2012 tot 18 mei 2012 voor wat betreft het niet telkens vermelden van de door eiseres in rekening gebrachte heffingen.

Uit het voorgaande volgt voorts dat ACM bij de vaststelling van de boetehoogte ten onrechte ervan is uitgegaan dat de administratiekosten ten onrechte niet steeds in de prijs zijn vermeld. Naar het oordeel van de rechtbank dient dit gevolgen te hebben voor de hoogte van de bestuurlijke boete, omdat ACM bij de vaststelling van het boetebedrag van

€ 70.000,- is uitgegaan van zowel het niet opnemen van de administratie- als de heffingskosten in de prijs. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat geen sprake is van een gefixeerde boete als bedoeld in het derde lid van artikel 5:46 van de Awb, maar van een maximale boete in de zin van het tweede lid van dat artikel, zodat de mate van de ernst van de overtreding en de duur ervan tot uitdrukking dient te komen in de boetehoogte. Dit laat onverlet dat de rechtbank met ACM van oordeel is dat sprake is van een ernstige overtreding die in beginsel een bestuurlijke boete rechtvaardigt die tendeert naar het destijds van toepassing zijnde boetemaximum van € 78.000,-, terwijl naar het oordeel van de rechtbank geen sprake is van verminderde verwijtbaarheid. De tekst en strekking van artikel 23, eerste lid, van de verordening (EG) nr. 1008/2008 zijn volgens de rechtbank namelijk dusdanig duidelijk dat eiseres had kunnen en moeten beseffen dat zij die bepaling overtrad. Gesteld noch gebleken is dat eiseres een bestuurlijke boete die tendeert naar het boetemaximum niet zou kunnen voldoen, ook niet indien alle aan eiseres opgelegde boetes in aanmerking worden genomen. De rechtbank is van oordeel dat een bestuurlijke boete van € 60.000,- passend en geboden is.

De mogelijkheid van herstel van fouten

ACM meent dat eiseres heeft gehandeld in strijd met artikel 6:227c, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW). Toezichthouders van ACM hebben op 10 februari 2012 bij het boeken van een vliegreis bij eiseres onderzocht of, en zo ja, op welke wijze de consument gedurende het boekingsproces op [naam homepage] de mogelijkheid heeft onbedoelde bedieningshandelingen op te merken en te herstellen alvorens een overeenkomst tot stand komt. Vastgesteld is dat de consument weliswaar met de browser (de returntoets) terug kon keren, maar dat bij die handeling de gegevens die de consument eerder had ingevuld en de door hem aangevinkte keuzes verloren gingen en opnieuw moesten worden ingevuld of aangevinkt. Voorts is vastgesteld dat aan het eind van het boekingsproces weliswaar de kosten worden vermeld, maar niet de namen van de reizigers zodat deze lastig waren te controleren en te herstellen, terwijl het bij vliegtickets essentieel is dat de correcte namen op de vliegtickets zijn vermeld. Op 18 mei 2012 is het boekingsproces gewijzigd in die zin dat de gegevens bij gebruik van de returntoets nu wel behouden bleven, maar dat de gekozen selecties wel verloren waren gegaan. ACM heeft wegens deze overtreding op grond van de Whc een bestuurlijke boete opgelegd van € 60.000,-. Voorts heeft ACM met betrekking tot deze overtreding een last onder dwangsom opgelegd.

Eiseres betoogt dat ACM niet bevoegd is handhavend op te treden ter zake van overtreding van artikel 6:227c, eerste lid, van het BW, omdat die bepaling niet is overtreden door eiseres. In dit verband heeft zij – voor zover thans nog van belang – aangevoerd dat zij de mogelijkheid bood om in het boekingsproces terug te bladeren naar een vorig scherm en dat zij bovendien de mogelijkheid bood de informatie te controleren die de consument heeft ingevoerd. De enkele omstandigheid dat aanvankelijk bij het terugbladeren de ingevoerde gegevens en gemaakte keuzes werden gewist, doet hier volgens eiseres niet aan af. Eiseres betoogt voorts dat de bestuurlijke boete ter zake van overtreding van artikel 6:227c, eerste lid, van het BW onevenredig hoog is, omdat ACM de overtreding ten onrechte als ernstig kwalificeert, waarbij ACM bovendien ten onrechte aanneemt dat de overtreding dertien maanden heeft geduurd in plaats van ten hoogste vier maanden (tot 18 mei 2012).

De rechtbank komt tot de volgende beoordeling.

In artikel 8.2, derde lid, van de Whc is bepaald dat de dienstverlener, bedoeld in het eerste lid, de artikelen 6:227b, eerste en tweede lid, en 6:227c, eerste lid, van het BW in acht neemt. Artikel 6:227c van het BW luidt:

“1. Degene die een dienst van de informatiemaatschappij als bedoeld in artikel 15d lid 3 van Boek 3 verleent, stelt de wederpartij passende, doeltreffende en toegankelijke middelen ter beschikking waarmee de wederpartij voor de aanvaarding van de overeenkomst van door hem niet gewilde handelingen op de hoogte kan geraken en waarmee hij deze kan herstellen.

(…)”

De rechtbank is met ACM van oordeel dat eiseres artikel 6:227c, eerste lid, van het BW niet heeft nageleefd. De rechtbank is van oordeel dat het maken van vergissingen bij het invullen van de namen van de reizigers behoort tot niet gewilde handelingen als bedoeld in die bepaling, zodat de consument van die vergissingen op de hoogte moest kunnen komen voorafgaande aan het kopen van de vliegtickets, terwijl in die mogelijkheid niet was voorzien. Voorts heeft ACM vastgesteld dat het gebruik van de returntoets leidde tot het wissen van ingevoerde gegevens en van gemaakte keuzes, zodat geen sprake was van passende, doeltreffende en toegankelijke middelen om gemaakte fouten te kunnen herstellen. Anders dan eiseres stelt duurde deze overtreding lange tijd voort, omdat ook na de wijzigingen op 18 mei 2012 gegevens verloren gingen bij terugbladeren. Naar het oordeel van de rechtbank brengt deze overtreding gelet op de handelspraktijk van eiseres schade toe of kan die toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten. De rechtbank acht een bestuurlijke boete van € 60.000,- evenredig. Dit boetebedrag tendeert weliswaar naar het van toepassing zijnde maximum van € 78.000,-, maar gelet op de ernst van de overtreding en het ontbreken van matigende factoren acht de rechtbank dit boetebedrag voor deze overtreding in afzondering en als onderdeel van het totale boetebedrag voor alle overtredingen bezien evenredig. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat het boekingsproces ingewikkeld is, omdat de consument voor een groot aantal keuzemomenten wordt geplaatst tijdens het boekingsproces en dat het juist dan van groot belang is dat de consument passende, doeltreffende en toegankelijke middelen ter beschikking staan om op de hoogte te raken van invoerfouten en die te herstellen. Voorts heeft ACM een last kunnen opleggen, te meer omdat de overtreding niet volledig ongedaan was gemaakt.

After-sales dienstverlening in het Engels

ACM meent dat sprake is van een oneerlijke handelspraktijk in de zin van artikel 6:193g, aanhef en onder h, van het BW, omdat eiseres in de Nederlandste taal vliegtickets aanbiedt, maar dat slechts in de Engelse taal contact kon worden opgenomen met eiseres, welk voorbehoud eerst bleek uit de contactpagina en niet reeds uit de pagina’s van het boekingsproces. Deze handelwijze is aangepast per 1 augustus 2012 door voortaan op de boekingspagina’s te vermelden dat de after sales-dienstverlening van eiseres Engelstalig is. ACM heeft wegens deze overtreding op grond van de Whc een bestuurlijke boete opgelegd van € 180.000,-.

Eiseres betoogt dat ACM niet bevoegd is handhavend op te treden ter zake van overtreding van artikel 6:193g, aanhef en onder h, van het BW, omdat die bepaling niet is overtreden door eiseres. Eiseres heeft in dit verband aangevoerd dat die bepaling een omzetting is van de zwarte lijst die behoort bij Richtlijn 2005/29/EG – de Richtlijn Oneerlijke handelspraktijken (de Richtlijn OHP) –, waarvan de Nederlandste taalversie spreekt van “beloven”, de Engelse taalversie van “undertaking” en de Duitse taalversie van ‘zugesichert”. Het vereiste van het leveren van de after sales-dienstverlening in het Nederlands kan dan alleen gelden als die service eerst is beloofd, expliciet is toegezegd of is verzekerd. Alleen als de consument door een uitdrukkelijke belofte van de after sales-dienstverlening is overgehaald tot het doen van een transactie kan artikel 6:193g, aanhef en onder h, van het BW volgens eiseres van toepassing zijn. Van een dergelijke belofte is echter geen sprake. De after sales-dienstverlening is door eiseres niet als kooplustopwekkend element ingezet bij de aanprijzing van haar diensten als luchtvaartmaatschappij. De enkele omstandigheid dat de consument door het gebruik van de Nederlandse taal op de website van eiseres mogelijk de verwachting ontleent dat hij ook in zijn eigen taal met eiseres zou kunnen communiceren, levert niet een dergelijke belofte op. Omdat een deel van de klantenservice Nederlandstalig is zou volgens eiseres voorts niet zijn voldaan aan het zinsdeel “enkel beschikbaar (te) stellen in een andere taal”. Indien ACM niettemin handhavend zou willen optreden dan had zij volgens eiseres wellicht kunnen oordelen dat sprake is van misleiding in de zin van artikel 6:193c, aanhef en onder b, van het BW of een misleidende omissie in de zin van artikel 6:193d van het BW. In dit verband is door eiseres ter zitting voorts nog aangevoerd dat artikel 6 van de Richtlijn OHP de toetssteen vormt of sprake is van een misleidende handelspraktijk en dat daarom ook is vereist dat sprake is van bedrog.

Eiseres betoogt voorts dat ACM in redelijkheid niet over heeft kunnen gaan tot handhaving ter zake van overtreding van artikel 6:193g, aanhef en onder h, van het BW, omdat de Nederlandse consumenten ermee bekend zijn dat eiseres een Ierse luchtvaartmaatschappij is, dat op de website verschillende rubrieken en mededelingen in het Engels zijn gesteld, dat eiseres er niet in is geslaagd Nederlands sprekende medewerkers te vinden voor het call center van eiseres in Boekarest en dat zij medio 2012 de website heeft aangepast door bij aanvang van het boekingsproces te vermelden dat de after-salesservice in het Engels is. Volgens eiseres is een bestuurlijke boete van € 180.000,- bovendien exorbitant hoog.

De rechtbank komt tot de volgende beoordeling.

De (Nederlandse taalversie van de) Richtlijn OHP luidt voor zover hier van belang:

“Artikel 5

Verbod op oneerlijke handelspraktijken

1. Oneerlijke handelspraktijken zijn verboden.

(…)

4. Meer in het bijzonder zijn handelspraktijken oneerlijk die:

a) misleidend zijn in de zin van de artikelen 6 en 7,

of

b) agressief zijn in de zin van de artikelen 8 en 9.

5. Bijlage I bevat de lijst van handelspraktijken die onder alle omstandigheden als oneerlijk worden beschouwd. Deze lijst is van toepassing in alle lidstaten en mag alleen worden aangepast door wijziging van deze richtlijn.

(…)

BIJLAGE I

HANDELSPRAKTIJKEN DIE ONDER ALLE OMSTANDIGHEDEN ALS ONEERLIJKWORDEN BESCHOUWD

Misleidende handelspraktijken

(…)

8. Beloven de consumenten, met wie de handelaar voorafgaand aan de transactie heeft gecommuniceerd in een taal die geen officiële taal is van de lidstaat waar de handelaar gevestigd is, een klantendienst te verschaffen en deze dienst vervolgens enkel beschikbaar stellen in een andere taal zonder dit duidelijk aan de consument te laten weten alvorens deze zich tot de transactie verbindt.

(…)”

Op grond van artikel 8.8 van de Whc is het een handelaar niet toegestaan oneerlijke handelspraktijken te verrichten als bedoeld in Afdeling 3A van Titel 3 van Boek 6 van het BW. Artikel 6:193g van het BW – dat is opgenomen in die Afdeling – luidt:

“De volgende handelspraktijken zijn onder alle omstandigheden misleidend:

(…)

h. de consument met wie de handelaar voorafgaand aan de transactie heeft gecommuniceerd in een taal die geen officiële taal is van de lidstaat waar de handelaar gevestigd is, beloven een klantendienst te verschaffen en deze dienst vervolgens enkel beschikbaar te stellen in een andere taal zonder dit duidelijk aan de consument te laten weten alvorens de consument de overeenkomst aangaat;

(…)”

De rechtbank stelt voorop dat artikel 6 van de Richtlijn OHP voor het onderhavige geval geen toetssteen vormt. Omdat artikel 6:193g van het BW de omzetting van de zogenoemde zwarte lijst – dat wil zeggen Bijlage I bij de Richtlijn OHP – is, dient gelet op de wettekst en de tekst van artikel 5, vijfde lid, van de Richtlijn OHP beoordeeld te worden of sprake is van een gedraging als bedoeld in artikel 6:193g, aanhef en onder h, van het BW, die dezelfde strekking heeft als onderdeel 8 van Bijlage I. Van een aanvullende toetsing of sprake is van een misleidende handelspraktijk als bedoeld in de eerste vier leden van artikel 5 en in artikel 6 van de Richtlijn OHP kan gelet op de duidelijk tekst van voornoemde bepalingen geen sprake zijn. De vraag of sprake is van bedrog in de zin van artikel 6 voornoemd is derhalve niet maatgevend voor de vraag of sprake is van een overtreding. De rechtbank ziet geen aanleiding voor het stellen van prejudiciële vragen, zoals door eiseres bepleit.

De rechtbank is van oordeel dat voldaan is aan het in artikel 6:193g, aanhef en onder h, van het BW, neergelegde element beloven. De omstandigheid dat het gaat om een Nederlandstalige website, waarop ook kan worden aangeklikt “contact opnemen met de klantenservice”, maakt naar het oordeel van de rechtbank dat sprake is van het beloven van de dienst klantenservice. Nu die klantenservice, behoudens het per e-mail nazenden van Nederlandstalige vluchtinformatie aan de consument die een ticket heeft geboekt, Engelstalig is, terwijl de overige communicatie voorafgaand aan de transactie in het Nederlands plaats heeft gevonden, staat daarmee vast dat artikel 6:193g, aanhef en onder h, van het BW door eiseres is overtreden. In dit verband moet onder “enkel beschikbaar (te) stellen in een andere taal” worden begrepen dat daarvan ook in dit geval sprake is, omdat de standaard e-mails in het Nederlands geen volwaardig alternatief vormen voor het daadwerkelijk contact opnemen met de klantenservice. Omdat dit contact opnemen en corresponderen uitsluitend in de Engelse taal mogelijk was, is sprake van “enkel beschikbaar (te) stellen in een andere taal” als bedoeld in artikel 6:193g, aanhef en onder h, van het BW en onderdeel 8 van Bijlage I bij de Richtlijn OHP. Naar het oordeel van de rechtbank brengt deze overtreding, gelet op de handelspraktijk van eiseres, schade toe of kan die toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten.

Dat nadien aanpassingen zijn verricht brengt niet met zich dat ACM in redelijkheid niet tot een bestraffende sanctie heeft kunnen komen. De rechtbank is voorts van oordeel dat de opgelegde boete van € 180.000,- een evenredige bestraffing oplevert. Gelet op het van toepassing zijnde boetemaximum van € 450.000,- is de rechtbank van oordeel dat gelet op de ernst – het gaat om een handelspraktijk die gelet op de wet onder alle omstandigheden misleidend is – en de duur van de overtreding (ongeveer een half jaar) een afschrikwekkende boete passend en geboden is. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat ACM bij de vaststelling van de boetehoogte ruimschoots onder de helft van het boetemaximum is gebleven en gesteld noch gebleken is dat eiseres deze boete of het totaal aan opgelegde boetes niet zal kunnen voldoen.

Contactadressen

ACM is van mening dat eiseres niet heeft voldaan aan de voorschriften van artikel 3:15d, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW door na te laten een e-mailadres op haar website te vermelden. ACM heeft hierbij in aanmerking genomen dat bij een onderzoek op 27 april 2012 de links op de homepage “neem contact op” naar een webpagina leidden genaamd “Contact”. Die laatste omvatte de link “Contactformulier”, maar de vermelding van een e-mailadres ontbrak. In dat contactformulier kon de consument uitsluitend zijn vraag of klacht toelichten, als hij het onderwerp “complaint” zou aanvinken. Bij het aanvinken van een andere “contact reason” was het geven van enige toelichting niet mogelijk en werd met een mailbericht een link geboden naar de rubriek veelgestelde vragen. In alle gevallen dat de consument een antwoord kreeg op zijn bericht werd dit verzonden door het e-mailadres donotreply@[Naam].com. ACM heeft wegens deze overtreding op grond van de Whc een bestuurlijke boete opgelegd van € 60.000,-. Ook heeft ACM met betrekking tot deze overtreding een last onder dwangsom opgelegd.

Eiseres betoogt dat ACM niet bevoegd is handhavend op te treden ter zake van overtreding van artikel 3:15d, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW, omdat die bepaling niet is overtreden door eiseres. Eiseres heeft in dit verband het volgende aangevoerd. Blijkens de memorie van toelichting gaat het bij die bepaling om snel contact en rechtstreekse, effectieve communicatie. Dit kan via telefoon, fax of e-mail. Deze contactmogelijkheden bood eiseres aan. Op haar website kon men een vestigingsadres, een postadres, een faxnummer, diverse telefoonnummers en een e-mail/contactformulier vinden. Verder zijn met betrekking tot de mogelijkheden om elektronisch te corresponderen verbeteringen aangebracht in juli 2012. Het vermelden van een e-mailadres zou volgens eiseres leiden tot e-mailbombardementen. In dit verband wijst zij er op dat andere luchtvaartmaatschappijen en de Nederlandse overheid ook werken met webformulieren.

Eiseres betoogt voorts dat de opgelegde boete onevenredig is. Zij wijst er op dat in een boetezaak waarin door een postorderbedrijf het e-mailadres niet was vermeld een bestuurlijke boete was opgelegd van € 30.000,- die bovendien nog eens door de rechtbank werd gehalveerd (Rb. Rotterdam 25 februari 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BL6368). Omdat volgens eiseres geen sprake is van een overtreding kan de last evenmin stand houden.

De rechtbank komt tot de volgende beoordeling.

In artikel 8.2, eerste lid van de Whc is bepaald dat degene die een dienst van de informatiemaatschappij verleent als bedoeld in artikel 3:15d, derde lid, van het BW, artikel 3:15d, eerste en tweede lid, van het BW in acht neemt. Artikel 3:15d van het BW luidt:

“1. Degene die een dienst van de informatiemaatschappij verleent, maakt de volgende gegevens gemakkelijk, rechtstreeks en permanent toegankelijk voor degenen die gebruik maken van deze dienst, in het bijzonder om informatie te verkrijgen of toegankelijk te maken:

(…)

b. gegevens die een snel contact en een rechtstreekse en effectieve communicatie met hem mogelijk maken, met inbegrip van zijn elektronische postadres;

(…)”

Voornoemde bepaling uit het BW behelst de implementatie van artikel 5, eerste lid, aanhef en onder c, van Richtlijn 2000/31/EG. In de wetsgeschiedenis van artikel 3:15d van het BW wordt onder meer overwogen (Kamerstukken II 2001/02, 28 197, nr. 3, blz. 37-38):

“Het eerste lid van artikel 15d implementeert de informatieverplichting die is opgenomen in artikel 5 lid 1 van de richtlijn. Daarbij is zoveel mogelijk aangesloten bij de bewoordingen van de richtlijn zelf. De verlener van diensten van de informatiemaatschappij moet de voorgeschreven gegevens gemakkelijk, rechtstreeks en permanent toegankelijk maken voor afnemers van de dienst als bedoeld in artikel 2 onder d van de richtlijn. De informatieplicht is vooral bedoeld voor dienstverleners die via een website informatie verschaffen aan afnemers of deze in staat stellen om zelf informatie op het internet te plaatsen. De eerste categorie omvat bijvoorbeeld degenen die zogenoemde «zoekmachines» op het internet aanbieden, maar ook andere verleners van diensten van de informatiemaatschappij, zoals het «on-line» aanbieden van goederen of diensten. (…)

De eis van een gemakkelijke, rechtstreekse en permanente toegang tot gegevens beoogt te garanderen dat deze door iedere gebruiker van de dienst kunnen worden bereikt en geraadpleegd. Aan het vereiste van permanente toegang wordt voldaan als de gegevens voortdurend op een voor afnemers toegankelijke plaats worden aangeboden en zo nodig bijgewerkt, bijvoorbeeld op een website met algemene toegang. Eenmalige informatieverstrekking is in dit verband niet voldoende, bijvoorbeeld omdat dan veelal niet vastgesteld zal kunnen worden aan wie de informatie al dan niet is verstrekt. Voorts komt het uiteraard de transparantie voor gebruikers ten goede als de afnemer de informatie steeds kan raadplegen. Gegevens zijn gemakkelijk en rechtstreeks toegankelijk als de dienst van de informatiemaatschappij deze en hun vindplaats op een voor gebruikers duidelijke en herkenbare wijze presenteert. De dienstverlener mag geen obstakels plaatsen die rechtstreekse toegang verhinderen of de informatieverstrekking minder transparant maken. Ook de afnemer die nog geen of weinig ervaring heeft met het gebruik van diensten van de informatiemaatschappij moet de gegevens kunnen achterhalen. Aan de eis van het artikel wordt bijvoorbeeld niet voldaan indien de toegang tot gegevens langs opeenvolgende doorverwijzingen wordt geleid, de vereiste gegevens onoverzichtelijk worden gepresenteerd of een tegenprestatie wordt gevraagd voor het toegankelijk maken van de gegevens. (…)”

Uit de tekst en wetsgeschiedenis van artikel 3:15d, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW volgt dat door eiseres ten minste een e-mailadres op haar website beschikbaar gesteld diende te worden en dat zij geen obstakels mocht plaatsen die rechtstreekse toegang verhinderen of de informatieverstrekking minder transparant maken. Naar het oordeel van de rechtbank vormde het contactformulier dat eiseres beschikbaar heeft gesteld geen volwaardige vervanger van een e-mailadres. Zo kon de consument slechts zijn vraag toelichten als hij in het keuzemenu het onderwerp “complaint” aanvinkte en kreeg hij een reactie via een zogenoemde no reply mail. Gelet op de wettekst en wetsgeschiedenis is deze handelwijze van eiseres duidelijk in strijd met artikel 3:15d, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW. Naar het oordeel van de rechtbank brengt deze overtreding, gelet op de handelspraktijk van eiseres, voorts schade toe of kan die toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten.

De rechtbank is dan ook van oordeel dat ACM op goede gronden een bestuurlijke boete heeft opgelegd wegens overtreding van artikel 3:15d, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW. Zij acht een boete van € 60.000,- evenredig. Dit boetebedrag tendeert weliswaar naar het van toepassing zijnde maximum van € 78.000,-, maar gelet op de ernst en duur van de overtreding (tien maanden) acht de rechtbank dit boetebedrag voor deze overtreding in afzondering en als onderdeel van het totale boetebedrag voor alle overtredingen bezien evenredig. Zij neemt in dit verband in aanmerking dat ACM de overtreding terecht als ernstig heeft aangemerkt. De slechte bereikbaarheid van eiseres komt zowel naar de letter als de strekking van artikel 3:15d, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW onmiskenbaar in strijd met die bepaling. De rechtbank neemt hierbij voorts in aanmerking dat het onderhavige geval zich dermate onderscheidt van de door eiseres aangehaalde zaak van een postorderbedrijf dat het in dat verband gedane beroep op het gelijkheidsbeginsel niet slaagt. Daar komt bij dat in die zaak in hoger beroep de halvering van de door ACM opgelegde boete teniet werd gedaan (zie CBb 4 april 2013, ECLI:NL:CBB:BZ7807) en dat destijds een boetemaximum gold van € 67.000,-. Voorts is de rechtbank van oordeel dat ACM met de lastoplegging voldoende tegemoet is gekomen aan de bezwaren van eiseres om rechtstreeks haar e-mailadres te vermelden door daarin te vermelden dat eiseres kan volstaan met een contactformulier, mits die dezelfde functionaliteit biedt als communicatie per e-mail.

Eindoordeel en slotoverwegingen

8. Uit het voorgaande volgt dat het bestreden besluit geen stand kan houden voor zover het ziet op de hoogte van de boete en de lastoplegging ter zake van overtreding van artikel 23, eerste lid, van de verordening (EG) nr. 1008/2008.

9. Voorts stelt de rechtbank ambtshalve vast dat de redelijke termijn is overschreden, zodat de overige boetebedragen, zoals die met het bestreden besluit zijn gehandhaafd, evenmin stand kunnen houden. De redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM neemt een aanvang vanaf het moment waarop een handeling is verricht waaraan eiseres in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat hem een bestuurlijke boete zal worden opgelegd. In dit geval begint de redelijke termijn te lopen op 5 september 2012 toen aan eiseres het boeterapport is toegestuurd (vgl. CBb 30 september 2014, ECLI:NL:CBB:2014:371). Omdat niet binnen twee jaar nadien, doch eerst zeven maanden later, uitspraak in eerste aanleg wordt gedaan ziet de rechtbank aanleiding de bestuurlijke boetes met 10% te verlagen (vgl. CBb 17 juli 2014, ECLI:NL:CBB:2014:249 en Rb. Rotterdam 3 januari 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:BY9415). Dit komt neer op een totaal resterend boetebedrag van € 324.000,- (€ 360.000,- min € 36.000,-).

10. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zal de rechtbank met betrekking tot deze twee besluitonderdelen zelf in de zaak voorzien door het primaire besluit te herroepen voor zover het ziet op de lastoplegging ter zake van artikel 23, eerste lid, van de verordening (EG) nr. 1008/2008 en op de hoogte van de bestuurlijke boetes, waarbij de rechtbank het totale verschuldigde bedrag aan bestuurlijke boetes zal vaststellen op € 324.000,-. Deze uitspraak treedt in zoverre in de plaatst van het bestreden besluit. Voor het overige is het beroep ongegrond.

11. Omdat de rechtbank het beroep deels gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

12. De rechtbank zal ACM in de door eiseres gemaakte proceskosten veroordelen.

Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.940,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 490,- en wegingsfactor 1,5).

Met betrekking tot de toepassing van het nieuwe tarief van € 490,- per punt overweegt de rechtbank dat het overgangsrecht, vervat in de derde volzin van artikel IV, vierde lid, van de Regeling van de minister van Veiligheid en Justitie van 12 december 2014, nr. 591110, tot indexering van bedragen in de Awb, het Besluit proceskosten bestuursrecht en de Wet griffierechten burgerlijke zaken (de Regeling; Stcrt. 2014, nr. 37105), tekstueel gezien met zich brengt dat indien de rechtbank een beslissing op bezwaar vernietigt en over de band van artikel 8:75 van de Awb zelf toepassing geeft aan artikel 7:15 van de Awb, de nieuwe bedragen gelden voor bezwaar en beroep, dit ongeacht de datum van ontvangst van het beroepschrift. Voor de bestuursrechter die een uitspraak van een bestuursrechter vernietigt en een kostenvergoeding vaststelt die betrekking heeft op een eerdere fase van de procedure geldt hetzelfde. Gelet ook op de toelichting bij het woord “zonodig”, biedt de toelichting geen aanleiding tot het geven van een beperkte strekking aan die derde volzin door daarin te lezen dat het moet gaan om een na 2014 ontvangen rechtsmiddel waarop de bestuursrechter dient te beslissen. Hoewel die letterlijke lezing en de toelichting afdoen aan de in de eerste volzin van artikel IV, vierde lid, van de Regeling neergelegde hoofdregel dat het tijdstip de ontvangst van het bezwaar- of beroepschrift maatgevend is voor de vraag welk bedrag van toepassing is, heeft de rechtbank vastgesteld dat de Hoge Raad, de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, de Centrale Raad van Beroep en het College van Beroep voor het bedrijfsleven inmiddels in alle gevallen waarin zij een proceskostenveroordeling uitspreken dit nieuwe tarief hanteren, ook indien het cassatieschriftuur of hoger beroepsschrift is ingediend vóór 1 januari 2015 (bijv. HR

30 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:147; ABRvS 18 februari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:456, CRvB 18 februari 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:443 en CBb

19 februari 2015, ECLI:NL:CBB:2015:28). Gelet hierop zal de rechtbank eveneens telkens dit nieuwe bedrag hanteren, ook indien – zoals bij de toepassing van artikel 8:75a van de Awb, waarop het vijfde lid van de Regeling mede ziet – niet een eerder genomen beslissing wordt vernietigd.