ABRvS, 18-02-2015, nr. 201404374/1/V6

201404374/1/V6.

Datum uitspraak: 18 februari 2015

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid

2. [appellante sub 2], gevestigd te [plaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 16 april 2014 in zaak nr. 13/5814 in het geding tussen:

[appellante sub 2]

en

de minister.

Procesverloop

Bij besluit van 25 april 2013 heeft de minister [appellante sub 2] een boete opgelegd van € 80.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 4 september 2013 heeft de minister het daartegen door [appellante sub 2] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 16 april 2014 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante sub 2] ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 4 september 2013 vernietigd, het bedrag van de boete vastgesteld op € 25.000,00 en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.

[appellante sub 2] heeft een verweerschrift ingediend en incidenteel hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een zienswijze naar voren gebracht.

[appellante sub 2] heeft een nader stuk ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 16 december 2014, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. W.G.G. de Bakker, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [appellante sub 2], vertegenwoordigd door [gemachtigden], beiden werkzaam bij [appellante sub 2], zijn verschenen.

Overwegingen

1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving; Stb. 2012, 462, is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

2. Het door een inspecteur van de Inspectie SZW op ambtseed opgemaakte boeterapport van 18 januari 2013, aangevuld bij op ambtseed opgemaakt rapport van 1 maart 2013, houdt in dat tien vreemdelingen van Bulgaarse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) in de periode van 3 maart 2010 tot en met 5 april 2011 ten behoeve van [appellante sub 2] arbeid hebben verricht, bestaande uit het vlechten van ijzer onderscheidenlijk het monteren en demonteren van stempels en bekistingen, zonder dat het UWV WERKbedrijf daarvoor tewerkstellingsvergunningen heeft afgegeven.

3. In hoger beroep is onbestreden het oordeel van de rechtbank dat [appellante sub 2] met de tewerkstelling van de vreemdelingen artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden. Het geschil spitst zich toe op de door de rechtbank toegepaste matiging van de boete.

4. De minister betoogt dat de rechtbank de boete ten onrechte heeft gematigd. Hij voert daartoe aan dat [appellante sub 2] niet aannemelijk heeft gemaakt dat degene die ten tijde van belang als uitvoerder op de werkplek aanwezig was (hierna: de uitvoerder) de identiteitsbewijzen van de vreemdelingen 1 en 5 heeft gecontroleerd. Dat de arbeidsmarktaantekeningen op deze identiteitsbewijzen onduidelijk zijn, biedt volgens de minister dus geen grond voor matiging van de boete. Dat [appellante sub 2] VCA-gecertificeerd is, biedt volgens de minister evenmin grond voor matiging van de boete, aangezien [appellante sub 2] geen extern bureau heeft ingeschakeld ter uitvoering van steekproefsgewijze controles op de werkplek en niet heeft gestaafd dat zij dergelijke controles zelf heeft uitgevoerd. De minister voert voorts, onder verwijzing naar onder meer de uitspraak van de Afdeling van 29 januari 2014 in zaak nr. 201306003/1/V6 (www.raadvanstate.nl; hierna: de uitspraak van 29 januari 2014), aan dat de omstandigheid dat [appellante sub 2] ook de aan een ketenpartner opgelegde boete heeft betaald, geen grond biedt voor matiging van de boete.

[appellante sub 2] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister van boeteoplegging had moeten afzien wegens het volledig ontbreken van verwijtbaarheid. [appellante sub 2] voert daartoe, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 12 december 2012 in zaak nr. 201203342/1/V6 (www.raadvanstate.nl; hierna: de uitspraak van 12 december 2012), aan dat zij met haar aannemers contractueel is overeengekomen dat bij de tewerkstelling aan de voorschriften van de Wav moest worden voldaan, dat zij VCA-gecertificeerd is, steekproefsgewijze controles heeft verricht, haar uitvoerders erop heeft gewezen dat zij identiteitscontroles moesten verrichten en hen heeft geïnstrueerd over de wijze waarop deze moesten worden verricht.

4.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, zoals thans neergelegd in artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn als zodanig niet onredelijk. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.

De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

4.2. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe moet de werkgever aannemelijk maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen.

Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

4.3. Uit de uitspraak van de Afdeling van 24 december 2013 in zaak nr. 201305152/1/V6 (www.raadvanstate.nl) volgt dat de boete, voor zover deze is opgelegd wegens illegale tewerkstelling van de vreemdelingen 1 en 5, voor matiging in aanmerking komt indien [appellante sub 2] op basis van een onduidelijke arbeidsmarktaantekening op de identiteitsbewijzen van deze vreemdelingen ervan is uitgegaan dat zij vrij waren zich op de arbeidsmarkt te begeven. In dit verband is het, gelet op het onder 4.2 overwogene, aan [appellante sub 2] om aannemelijk te maken dat, zoals zij heeft gesteld, de uitvoerder de identiteitsbewijzen van de vreemdelingen 1 en 5 heeft gecontroleerd.

De uitvoerder heeft ten overstaan van inspecteurs van de Inspectie SZW verklaard dat hij van iedereen die op het project werkzaam was kopieën van het identiteitsbewijs heeft bewaard. Dit vindt steun in de verklaring van de wettelijk vertegenwoordiger van [appellante sub 2], die inhoudt dat de uitvoerder is geïnstrueerd om voor aanvang van de arbeid kopieën te maken van de voor- en achterzijde van de identiteitsbewijzen, om alert te reageren op de aanwezigheid van Bulgaren en Roemenen en om bij onduidelijkheid over de vraag of een persoon mag werken, de administratie van [appellante sub 2] op de hoogte te stellen. Voorts blijkt uit de verklaringen van de vreemdelingen 1 en 5 dat zij voor aanvang van de arbeid hun identiteitsbewijs hebben moeten laten zien en dat daarvan een kopie is gemaakt. Ter staving van deze procedure heeft [appellante sub 2] in beroep stukken overgelegd waaruit blijkt dat de uitvoerder, naast het maken van kopieën van de identiteitsbewijzen van de aanwezige personen, hun nationaliteit moest vaststellen en moest controleren of zij gerechtigd waren in Nederland te werken. Dit vindt steun in de bij het boeterapport gevoegde aannemingsovereenkomsten tussen [appellante sub 2] en twee van haar aannemers (hierna: de aannemingsovereenkomsten).

Hoewel de minister terecht betoogt dat op zichzelf uit de verklaring van de uitvoerder niet volgt dat hij de identiteitsbewijzen van de vreemdelingen 1 en 5 heeft gecontroleerd, neemt dat niet weg dat [appellante sub 2], gelet op voormelde overige verklaringen en de door haar overgelegde stukken, aannemelijk heeft gemaakt dat de uitvoerder de identiteitsbewijzen van deze vreemdelingen heeft gecontroleerd, alvorens kopieën ervan op te nemen in zijn administratie. Nu tussen partijen vaststaat dat de arbeidsmarktaantekeningen op deze identiteitsbewijzen onduidelijk zijn, heeft de rechtbank de boete in zoverre terecht gematigd met 50%.

Het betoog van de minister faalt in zoverre.

4.4. De Afdeling heeft in de uitspraak van 12 december 2012 geoordeeld dat de beboete werkgever al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was had gedaan om de overtredingen te voorkomen, omdat hij VCA-gecertificeerd was, met zijn opdrachtnemer was overeengekomen dat bij de tewerkstelling van personeel aan de voorschriften van de Wav moest worden voldaan en een advies- en inspectiebureau had ingeschakeld ter uitvoering van steekproefsgewijze controles op de werkplek.

Niet in geschil is dat [appellante sub 2] ten tijde van belang VCA-gecertificeerd was. Verder blijkt uit de aannemingsovereenkomsten dat [appellante sub 2] met haar aannemers is overeengekomen dat bij de tewerkstelling de Wav moest worden nageleefd. Weliswaar heeft de minister ter zitting van de Afdeling desgevraagd bevestigd dat de door een werkgever te verrichten steekproefsgewijze controles niet noodzakelijkerwijs door een extern bureau hoeven te worden verricht, maar [appellante sub 2] heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij dergelijke controles op de werkplek heeft verricht. Zij heeft in dit verband weliswaar een verklaring van haar projectleider van 28 november 2013 overgelegd, maar daaruit blijkt slechts dat de projectleider maandelijks administratieve controles verrichtte. Ook uit de overige overgelegde stukken en de door [appellante sub 2] ter zitting van de Afdeling gegeven toelichting blijkt niet dat zij op de werkplek steekproefsgewijze controles heeft verricht, gericht op naleving van de Wav. Gelet op het vorenstaande treft de verwijzing naar de uitspraak van 12 december 2012 geen doel. Nu [appellante sub 2] bovendien niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij zich ervan heeft vergewist dat haar aannemers ook met de door hen ingeschakelde onderaannemers zijn overeengekomen dat bij de tewerkstelling de Wav moest worden nageleefd, heeft de rechtbank niet onderkend dat geen aanleiding bestond de boete verdergaand te matigen. Dat betekent dat het betoog van [appellante sub 2] faalt en het betoog van de minister in zoverre slaagt.

4.5. De minister betoogt terecht, onder verwijzing naar de uitspraak van 29 januari 2014, dat de omstandigheid dat [appellante sub 2] ook de aan een ketenpartner opgelegde boete heeft betaald, geen grond biedt voor verdergaande matiging van de boete, omdat dit voortvloeit uit afspraken die [appellante sub 2] met die ketenpartner heeft gemaakt of het gevolg is van het nalaten van het maken daarvan.

Het betoog van de minister slaagt ook in zoverre.

5. Het hoger beroep van de minister is gegrond en het incidenteel hoger beroep van [appellante sub 2] is ongegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd voor zover de rechtbank het bedrag van de boete heeft vastgesteld op € 25.000,00 en heeft bepaald dat die uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 4 september 2013. Overigens moet de aangevallen uitspraak worden bevestigd. Er bestaat aanleiding zelf in de zaak te voorzien, door het bedrag van de boete vast te stellen op € 72.000,00 en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 4 september 2013.

6. De minister moet op na te melden wijze in de proceskosten worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gegrond;

II. verklaart het incidenteel hoger beroep van [appellante sub 2] ongegrond;

III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 16 april 2014 in zaak nr. 13/5814, voor zover de rechtbank het bedrag van de boete heeft vastgesteld op € 25.000,00 en heeft bepaald dat die uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 4 september 2013;

IV. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;

V. stelt het bedrag van de aan [appellante sub 2] opgelegde boete vast op € 72.000,00 (zegge: tweeënzeventig duizend euro);

VI. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 4 september 2013;

VII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante sub 2] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 490,00 (zegge: vierhonderdnegentig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Aldus vastgesteld door mr. R. van der Spoel, voorzitter, en mr. H. Troostwijk en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.V.T.K. Oei, griffier.

w.g. Van der Spoel w.g. Oei

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 18 februari 2015

670.