HR, 30-01-2015, nr. 14/01954

HR, 30-01-2015, nr. 14/01954

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Beroepschrift 30‑01‑2015

Edelhoogachtbaar College,

Het cassatieberoepschrift in deze werd door belanghebbende ingesteld bij geschrift van 14 april 2014. Bij brief van 25 april 2014 is belanghebbende uitgenodigd zijn middelen tegen de uitspraak van het Hof te doen formuleren. Daartoe bepaaldelijk gevolmachtigd, heb ik de eer ter motivering van het ingestelde cassatieberoep thans voor te stellen de navolgende middelen.

Middel I

Schending en/of verkeerde toepassing van het recht, meer in het bijzonder van het in artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), 8:75 Awb en 8:73 Awb, het legaliteitsbeginsel, rechtszekerheidsbeginsel, verdedigingsbeginsel en in het algemeen beginselen van behoorlijk procesrecht alsmede artikelen 6, 13 EVRM en artikel 1 EP EVRM, omdat het Hof in de bestreden uitspraak niet heeft gereageerd op de argumenten die zijn aangedragen om de schending van deze beginselen te onderbouwen en evenmin gerespondeerd heeft op het verzoek om toekenning van een integrale proceskostenvergoeding en vergoeding van materiële en immateriële schade op grond van deze schendingen.

Toelichting op middel I

1.1.

Door niet(s) te overwegen omtrent het beroep op schending van de het legaliteitsbeginsel, rechtszekerheidsbeginsel en verdedigingsbeginsel is de uitspraak van het Hof onbegrijpelijk althans onvoldoende naar de eisen der wet met redenen omkleed. Dit is ook in strijd met verschillende bepalingen van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM). De zojuist genoemde rechtsbeginselen zijn namelijk neergelegd in artikel 6 EVRM en artikel 1 van het Eerste Protocol (hierna: EP) bij het EVRM alsmede artikel 13 EVRM. Het had op de weg van het Hof gelegen om, naar aanleiding van de namens belanghebbende aangevoerde gronden, na te gaan of deze beginselen wel of niet zijn geschonden, welk vereiste ook voortvloeit uit art. 13 EVRM dat het recht op effectieve nationale rechtsbescherming inhoudt ter zake van vermeende schendingen van het EVRM. Dit zal hierna met verwijzing naar jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) toegelicht worden.

Artikel 6. EVRM en het verdedigingsbeginsel

Voor zover een fiscale boete is opgelegd is er sprake van een ‘criminal charge’ en dient belanghebbende, ingevolge artikel 6 EVRM,

(i)

in de gelegenheid te worden gesteld om te reageren op stukken en argumenten van de belastinginspecteur1. en

(ii)

moet de rechter de gronden die in dit kader door belanghebbende zijn ingebracht, goed in overweging nemen.2.

Dit betreft het verdedigingsbeginsel.

Artikel 1. EP EVRM: het verdedigingsbeginsel, legaliteitsbeginsel en rechtszekerheidsbeginsel

Artikel 1 EP EVRM is van toepassing op zowel punitieve als niet-punitieve aspecten van belastinggeschillen.

Het verdedigingsbeginsel wordt (ook) gewaarborgd door artikel 1 EP EVRM. Het EHRM heeft in dit kader overwogen:

‘Although Article 1 of Protocol No. 1 contains no explicit procedural requirements, the proceedings at issue must also afford the individual a reasonable opportunity of putting his or her case to the responsible authorities for the purpose of effectively challenging the measures interfering with the rights guaranteed by this provision. In ascertaining whether this condition has been satisfied, a comprehensive view must be taken of the applicable procedures.’3.

[Onderstreping door advocaat]

De ‘comprehensive view’, waarover het EHRM spreekt, heeft betrekking op zowel het administratieve als het rechterlijke traject.4. In beide trajecten is belanghebbende onvoldoende in de gelegenheid gesteld om zijn kant van de zaak te presenteren. De procedurele waarborgen die het Hof stelt op basis van artikel 6 EVRM wanneer er sprake is van ‘criminal charge’ zijn eveneens van toepassing wanneer de rechten van een belanghebbende, zoals gewaarborgd door artikel 1 EP EVRM, in het geding zijn. Het EHRM overwoog in dit verband:

‘the concepts of lawfulness and the rule of law in a democratic society require that measures affecting fundamental human rights be, in certain cases, subject to some form of adversarial proceedings before an independent body competent to review the reasons for the measures and the relevant evidence.’5.

De waarborgen van artikel 6 EVRM gelden dus via artikel 1 EP EVRM ook voor niet-punitieve aspecten van een belastinggeschil.

Op grond van artikel 1 EP EVRM dient verder een inbreuk op het eigendomsrecht een basis te hebben in de wet. Het EHRM eist dus dat aan het legaliteitsbeginsel wordt voldaan.

Het EHRM eist bovendien dat overheidsmaatregelen die ingrijpen in het vermogen van burgers voorzienbaar zijn. Een handeling die een burger redelijkerwijs niet had kunnen en behoren te voorzien is in strijd met artikel 1 EP EVRM.6. Hiermee wordt ook het rechtszekerheidsbeginsel door 1 EP EVRM gewaarborgd. Ook is van belang dat artikel 1 EP EVRM vergt dat overheidsambtenaren handelen conform ‘the principle of good governance’ en op een wijze die ‘appropriate and above all consistent’ is.7.

Conclusie en art. 13 EVRM

Het had op de weg van het Hof gelegen om de argumenten die namens belanghebbende zijn aangevoerd over de schending van het verdedigings-, legaliteits- en rechtszekerheidsbeginsel goed in overweging te nemen. Deze plicht wordt benadrukt door art. 13 EVRM. Dit heeft het Hof nagelaten waarmee de rechten van belanghebbende zoals gewaarborgd door artikel 6 EVRM en 1 EP EVRM zijn geschonden en er ook sprake is van een schending van art. 13 EVRM.

1.2.

Het Hof had een (voor belanghebbende positief) oordeel moeten gegeven inzake de toelaatbaarheid van het bewijs, toekenning van een integrale proceskostenvergoeding, vergoeding van materiële en immateriële schade wegens de schending van de rechtsbeginselen, zoals onder meer aangegeven in de nadere stukken ingediend op 3 oktober 2013 mede omdat artikel 6 EVRM en artikel 1 EP EVRM zijn geschonden.

Vooraf merk ik op dat belanghebbende de schending van zijn EVRM-rechten (materieel) aan de orde heeft gesteld bij het Hof. Zie de volgende documenten: de pleitnota namens belanghebbende d.d. 29 mei 2013 en het schrijven van belanghebbende d.d. 3 oktober 2014. Het had daarom op de weg van het Hof gelegen om, zo nodig door het ambtshalve aanvullen van de gronden, te toetsen of artikel 6 EVRM en artikel 1 EP EVRM zijn geschonden. Wederom onderstreept art. 13 EVRM deze verplichting. De in de artikelen 6 EVRM en 1 EP EVRM gewaarborgde rechten zijn namelijk, zo zal hierna blijken, wel geschonden door het handelen van de belastinginspecteur.

Schending artikel 6 EVRM en artikel 1 EP EVRM: toelating van onrechtmatig bewijs

Artikelen 6 EVRM en 1 EP EVRM zijn geschonden vanwege het bewijs op basis waarvan de belastinginspecteur de (navorderings)aanslagen en de boete op heeft gelegd. Het bewijs dat de belastinginspecteur gebruikt is grotendeels vervat in het Verslag boekenonderzoek 2006. Dit bewijs is echter ondeugdelijk. Uit de evaluatie van dit verslag blijkt dat de in het Verslag gepresenteerde feiten ‘niets meer en niets minder zijn dan vermoedens, die valselijk gepresenteerd worden als vastgestelde feiten’. Verder blijkt uit de evaluatie dat er onder andere sprake is van ‘vooringenomenheid’, ‘ficties die gepresenteerd worden als werkelijkheid’, ‘kleine en grove leugens’ en ‘vervalsing van kasanalyses om vervolgens de administratie onbetrouwbaar te verklaren waaruit de gewenste omkering van de bewijslast volgt’. Waarbij de vervalsing van de kasanalyses is vastgesteld door een fiscaal jurist en een accountant van Otterspeer, Haasnoot en Partners.

In het licht van deze constatering diende het bewijs dat de belastinginspecteur ten grondslag heeft gelegd aan zijn besluiten niet toegelaten te worden, althans het had op de weg van het Hof gelegen om geen waarde te hechten aan het door de belastinginspecteur aangevoerde bewijs.

Het EHRM eist op basis van artikel 6 EVRM dat de verkrijging, presentatie, beoordeling en waardering van bewijs op een eerlijke wijze geschiedt.8. Deze eisen gelden ook wanneer artikel 1 EP EVRM in het geding is en zijn derhalve ook van toepassing op de niet-punitieve aspecten van dit geschil.9.

Het EHRM overwoog in het arrest Mantovanelli over de toelating en de waardering van bewijs:

‘34.

Moreover, the Convention does not lay down rules on evidence as such. The Court therefore cannot exclude as a matter of principle and in the abstract that evidence obtained in breach of provisions of domestic law may be admitted. It is for the national courts to assess the evidence they have obtained and the relevance of any evidence that a party wishes to have produced. The Court has nevertheless to ascertain whether the proceedings considered as a whole, including the way in which the evidence was taken, were fair as required by Article 6 para. 1 (art. 6-1) (see, mutatis mutandis, the Schenk v. Switzerland judgment of 12 July 1988, Series A no. 140, p. 29, para. 46).’ 10.

(Onderstreping door advocaat)

De wijze waarop het bewijs van de belastinginspecteur was verkregen en het gebruik dat er daarna van is gemaakt, maakt dat er geen sprake meer was van een ‘fair trial’ in de zin van artikel 6 EVRM. Dit bewijs is immers geproduceerd door middel van een ondeugdelijk onderzoek waarbij de belastinginspecteur opzettelijk informatie heeft vervalst dan wel weergegeven op een manier die niet met de werkelijkheid strookt.

Dit gebrek had, zo blijkt uit het arrest Schenk, mogelijk alleen wel kunnen worden gebruikt indien de belanghebbende in voldoende mate in de gelegenheid is gesteld om de authenticiteit van het verkregen bewijs te betwisten.11. Een effectieve interpretatie van de eis van het in de gelegenheid stellen van een belanghebbende om de authenticiteit om verkregen bewijs in twijfel te trekken vergt dat de rechter de namens belanghebbende aangevoerde gronden in overweging neemt. Die gelegenheid heeft het Hof belanghebbende echter in feite niet geboden nu het niet voldoende stil heeft gestaan bij de conclusies van de evaluatie van het Verslag boekenonderzoek 2006. Hiermee is het verdedigingsbeginsel ook geschonden.

Los van de wijze waarop het bewijs is verkregen hecht het EHRM ook waarde aan de kwaliteit en betrouwbaarheid van het bewijs.12. Ook die kwaliteit en betrouwbaarheid van het bewijs zijn, zo moge blijken uit het voorgaande niet, in casu onder de maat. Dit heeft het Hof ten onrechte niet in acht genomen. In ieder geval blijkt niet uit de uitspraak van het Hof dat het Hof bij de kwaliteit en betrouwbaarheid van het geleverde bewijs stil heeft gestaan.

De controle, (na)vordering en boeteoplegging door de belastinginspecteur zijn in strijd met artikel 1 EP EVRM

De (navorderings)aanslagen, de daarbij horende boeten en de wijze waarop de belastinginspecteur zijn bevoegdheden heeft aangewend zijn in strijd met artikel 1 EP EVRM. Hierdoor heeft belanghebbende aanzienlijke schade geleden. Dit zal hierna toegelicht worden.

Bij de toetsing van overheidshandelen aan artikel 1 EP EVRM doorloopt het EHRM de volgende schema:

(i)

Is er sprake van eigendom?

(ii)

Is er sprake van een inbreuk op het eigendomsrecht?

(iii)

Is de inbreuk bij wet voorzien?

(iv)

Dient de inbreuk een voldoende gerechtvaardigd algemeen belang dient? en

(v)

Is er sprake van een ‘fair balance’ tussen de eisen van het algemeen belang en de fundamentele rechten van belanghebbende?13.

In belastingzaken als de onderhavige is er zonder meer sprake van een inbreuk op het eigendomsrecht.14. Hierdoor is in het onderhavige geval voldaan aan de vereisten onder (i) en (ii). Indien het antwoord op slechts één van de vragen onder (iii), (iv) en (v) ontkennend luidt dan dient geconcludeerd te worden dat de belastinginspecteur een ongerechtvaardigde inbreuk heeft gepleegd op de rechten van belanghebbende zoals gewaarborgd door artikel 1 EP EVRM. In het onderhavige geval luidt het antwoord op al de voorgenoemde vragen ontkennend, waardoor er zonder meer sprake is van een ongerechtvaardigde inbreuk op het eigendomsrecht.

De (navorderings)aanslagen hebben geen grondslag in de wet en zijn dus niet bij wet voorzien waardoor het antwoord op de vraag onder (iii) ontkennend luidt. Daardoor hebben de boete en de door de belastinginspecteur aangewende bevoegdheden evenmin een grondslag in de wet. De (navorderings)aanslagen konden namelijk niet meer opgelegd worden omdat er geen sprake was van het binnen de wettelijke aanslagtermijn opleggen van een zorgvuldig gemotiveerde aanslag. Dit wordt ook nader toegelicht in het derde middel van dit beroepschrift.

De handelingen van de belastinginspecteur dienden voorts geen gerechtvaardigd doel waardoor de vraag onder (iv) eveneens ontkennend dient te worden beantwoord. De insteek van de belastinginspecteur was namelijk vanaf het begin door hemzelf duidelijk gemaakt. Hij gaf aan:

—

zich door zijn intuïtie te laten leiden;

—

voor het maximum te gaan;

—

de rechter de laten bestaan.

Uit rechtsoverwegingen 7.5. en 7.6. van het arrest van het Hof (en de overige stukken van het dossier) blijkt niet dat de belastinginspecteur heeft betwist dat deze uitspraken zijn gedaan. Daarmee staat dus vast dat de drijfveer van de belastinginspecteur was ‘voor het maximum te gaan’. Het verlangen om voor het maximum te gaan is echter geen gerechtvaardigd doel. Er is ook niet gebleken dat de belastinginspecteur een ander gerechtvaardigd doel nastreefde.

Voor zover de belastinginspecteur naast zijn streven om ‘voor het maximum te gaan’ een ander doel, dat wel legitiem is, had, verandert dit de conclusie dat geen gerechtvaardigd doel is gediend met het handelen van de belastinginspecteur niet. De niet-legitieme doelstelling om voor het maximum te gaan leidt ertoe dat een eventuele andere legitieme doelstelling ook niet kan leiden tot de conclusie dat de (navorderings)aanslagen, de boeteoplegging en de andere onderzoekshandelingen van de belastinginspecteur een gerechtvaardigd doel dienen. Dit blijkt uit de zaak E.B. t. Frankrijk waarin het EHRM overwoog:

‘(…), these two main grounds (…) should not be considered alternatively, but concurrently. Consequently, the illegitimacy of one of the ground has the effect of contaminating the entire decision.’ 15.

[Onderstreping door advocaat]

Ten slotte doorstaat het handelen van de belastinginspecteur de fair-balance toets niet. In het kader van deze toets dient allereerst nagegaan te worden of de handelingen die de belastinginspecteur heeft verricht noodzakelijk zijn. Ten tweede moet worden onderzocht of er evenredigheid bestaat tussen het doel dat de maatregel beoogt te behartigen en het middel dat gehanteerd wordt om dit doel te bereiken.16.

De handelingen van de belastinginspecteur waren niet noodzakelijk. Hij had voor de oplegging van (navorderings)aanslagen en een eventuele boete, geen contracten hoeven te verzenden aan de Amerikaanse belastingdienst, de Internal Revenue Service (IRS). Als gevolg hiervan heeft de IRS een bedrijf waarmee belanghebbende zaken deed op de hoogte gesteld van de in Nederland aan de orde zijnde belastinggeschillen. Dit bedrijf heeft volgens aangegeven dat het ‘does not wish to be involved in the turmoil illegally created by your local tax office in the Netherlands’ en dat daarom het aanbod d.d. 15 april 2006 ‘no longer meets with our acceptance and approval’. In dit kader heeft het Hof in rechtsoverweging 5.62 geoordeeld:

‘(…) naar het oordeel van het Hof niet kan worden gezegd dat de inspecteur of andere medewerkers van de Belastingdienst in deze onrechtmatig heeft/hebben gehandeld. Anders dan belanghebbende veronderstelt, behoefde de inspecteur niet de toestemming van belanghebbende of van [B Corporation] alvorens de overeenkomsten tussen deze vennootschappen aan de IRS te sturen. Ook is niet aannemelijk geworden dat [naam] van de Belastingdienst/FIOD [R], bij het vragen van de inlichtingen aan de IRS, op enigerlei wijze zijn bevoegdheden heeft overschreden of anderszins in strijd met de daarvoor geldende voorschriften heeft gehandeld. De omstandigheid dat [B Corporation], nadat zij via de IRS (kennelijk) op de hoogte was gekomen van het bij belanghebbende lopende Onderzoek, (kennelijk) een offerte van belanghebbende niet meer in beschouwing wenste te nemen, doet er niet aan af dat dit uitsluitend de beslissing van [B Corporation] is geweest en niet aan de Belastingdienst kan worden verweten.’

[Onderstreping door advocaat]

Uit deze rechtsoverweging blijkt dat het Hof een verkeerde maatstaf hanteerde om de gedragingen van de belastingdienst en de belastinginspecteur te beoordelen. De vraag is niet of de belastinginspecteur op grond van de wet (zonder toestemming van belanghebbende) contact kon opnemen met de IRS en overeenkomsten kon sturen, de vraag is of dit — gelet op de (reputatie)schade die belanghebbende kon leiden en daadwerkelijk heeft geleden — noodzakelijk was. Het Hof hanteerde ook bij het beoordelen van andere omissies en handelingen van de belastinginspecteur deze verkeerde maatstaf. Deze andere omissies en handelingen zijn onder andere de lange looptijd van het onderzoek en de excessieve hoeveelheid vragen die de belastinginspecteur heeft gesteld waardoor buitengewoon veel tijd van belanghebbende in beslag is genomen. Ook ten aanzien van deze omissies en handelingen had het Hof moeten nagaan of zij daadwerkelijk noodzakelijk waren om aldus de vraag te beantwoorden of zij ook rechtmatig zijn. Nu het Hof geen correcte maatstaf toepaste dient zijn uitspraak ook op dit punt te worden gecasseerd.

De handelingen van de belastinginspecteur waren verder ook onevenredig. Allereerst omdat de lange looptijd en de onvoorspelbare handelingen (het geven van contracten aan de IRS) van de belastinginspecteur voor belanghebbende een lange periode van onzekerheid hebben meegebracht. Dit is een factor die het EHRM in het kader van de fair-balance toets van belang acht:

‘(…) it should be stressed that uncertainty — be it legislative, administrative or arising from practices applied by the authorities — is a factor to be taken into account in assessing the State's conduct. Indeed, where an issue in the general interest is at stake, it is incumbent on the public authorities to act in good time, in an appropriate and consistent manner’ 17.

[Onderstreping door advocaat]

Verder speelt mee dat het gebrek aan een gerechtvaardigd doel eveneens meeweegt bij de vraag of er sprake is van evenredigheid. Zoals hiervoor toegelicht was het het doel van de belastinginspecteur om voor het maximum gaan. Dit doel is niet legitiem. Daardoor is het handelen van de belastinginspecteur des te meer onevenredig.

Ten slotte is van belang dat de handelingen van de belastinginspecteur tot hoge kosten en hoge materiële en immateriële schade voor belanghebbende hebben geleid. Daarbij gaat het om in totaal € 2.304.037. Dat is een onevenredig hoog bedrag.

Redelijke termijn van artikel 6 EVRM: de behandeltermijn is ten onrechte een half jaar verlengd

Het Hof heeft in de omstandigheid dat de belastinginspecteur vragen aan buitenlandse belastingautoriteiten heeft moeten stellen aanleiding gevonden om de behandeltermijn in bezwaar met een half jaar te verlengen. Dit terwijl het feit dat de belastinginspecteur met buitenlandse belastingautoriteiten moest corresponderen op zichzelf niet verklaart of rechtvaardigt dat hij langer over het behandelen van het bezwaar deed. Uit de uitspraak van het Hof blijkt ook niet dat de inspecteur lang moest wachten op de reactie van een buitenlandse belastingautoriteit. Het Hof heeft dus zonder voldoende rechtvaardiging en/of motivering de behandeltermijn van het bezwaar verlengd.

Middel II

Schending en/of verkeerde toepassing van het recht, meer in het bijzonder van het bepaalde in artikel 8:77 van de Awb, artikel 8:75 Awb en in het algemeen beginselen van behoorlijk procesrecht, omdat het Hof in de bestreden uitspraak in rechtsoverweging 7.7 en 7.8; geen motivering heeft gegeven, behoudens de vaststelling dat de ‘aangevoerde omstandigheden’ niet worden aangemerkt als bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 2 van het Besluit proceskosten bestuursrecht en ook voor het overige niet als bijzondere omstandigheden worden aangemerkt die een afwijking van de forfaitaire normering rechtvaardigen.

Toelichting op middel II

2.1

Het Hof overwoog in rechtsoverweging 7.7:

‘Naar het oordeel van het Hof kunnen de door belanghebbende aangevoerde omstandigheden, ook in onderlinge samenhang bezien, niet worden aangemerkt als ‘bijzondere omstandigheden’ in de zin van artikel 2, derde lid van het Besluit. De door belanghebbende aangevoerde omstandigheden kunnen ook voor het overige niet als bijzondere omstandigheden worden aangemerkt die een afwijking van de forfaitaire normering rechtvaardigen’.

en tweede deel van r.o. 7.8:

(…)

‘Naar het oordeel van het Hof was immers op voorhand niet duidelijk dat de (navorderings)aanslagen en de naheffingsaanslag zoals die zijn opgelegd geen stand zouden houden. De door belanghebbende aangevoerde feiten en omstandigheden wettigen voorts niet de conclusie dat bij het boekenonderzoek, de verzoeken om inlichtingen aan buitenlandse belastingautoriteiten, of anderszins, sprake is geweest van vergaande mate onzorgvuldig handelen van de inspecteur’.

2.2

Ten onrechte is geoordeeld dat geen sprake is van een bijzondere omstandigheid als bedoeld in artikel 2, lid 3 van het Besluit. De wijze waarop onderzoek is gedaan heeft tot schade geleid. De Belastingdienst heeft een discretionaire bevoegdheid tot het controleren van belastingplichtigen. Als de toepassing tot schade lijdt bij de belastingplichtigen dan kan dat betekenen dat geen of onvoldoende rekening is gehouden met de belangen van belastingplichtigen. Het Hof had dienen te onderzoeken of de inspecteur bij het stellen van de vragen de belangen van belanghebbende in acht heeft genomen en daarbij met name de proportionaliteit en het subsidiariteitsbeginsel heeft nageleefd. Door zulks na te laten, althans daarvan niets op te nemen in de uitspraak, is de uitspraak onjuist dan wel onvoldoende met redenen omkleed.

2.3

In r.o. 7.6 heeft het Hof weergegeven dat de inspecteur heeft gesteld dat belanghebbende de lange duur grotendeels over zichzelf heeft afgeroepen, mede doordat zij ervoor gekozen heeft zich tot het uiterste te verzetten. Uit de uitspraak van het Hof blijkt niet dat belastinginspecteur aangetoond heeft dat er daadwerkelijk sprake was van een dergelijk verzet. Belanghebbende heeft altijd binnen de gestelde termijnen gereageerd. Dat de antwoorden van belanghebbende de belastinginspecteur niet bevielen (en dit dus aanleiding was tot doorvragen) kan ook voor een belangrijk deel te verklaren zijn door de insteek van de belastinginspecteur die aangekondigd had ‘zich door zijn intuïtie te laten leiden’, ‘voor het maximum te gaan’ en ‘de rechter dan te laten beslissen’.

2.4

Dat dit de insteek van de belastinginspecteur is geweest wordt uitdrukkelijk vermeld in r.o. 7.5. Het Hof ging uit van een verkeerde rechtsopvatting door te overwegen, ondanks dat vaststaat dat de inspecteur voornamelijk handelde vanuit de gedachte om zo hoog mogelijke aanslagen op te leggen, dat de belastinginspecteur zich niet in verre mate onzorgvuldig gedroeg. Dit geldt te meer nu uit de evaluatie van het controlerapport blijkt dat de belastinginspecteur onder andere kasanalyses heeft vervalst.

2.5

De overwegingen in r.o.7.7 en 7.8 zijn verder soortgelijk in de zin dat daarin evenmin de gronden voor de beoordeling zijn terug te lezen. Waarom wettigen de aangevoerde feiten en omstandigheden niet de conclusie dat bij het boekenonderzoek, de verzoeken om inlichtingen aan buitenlandse autoriteiten, of anderszins sprake is geweest van een vergaande mate van onzorgvuldig handelen van de inspecteur? Worden de argumenten niet aannemelijk gemaakt? Zijn de argumenten vanwege fiscale wetgeving niet ter zake doend? Het Hof maakt de gemaakte beoordeling oncontroleerbaar voor belanghebbende, maar ook voor de cassatierechter.

2.6

Deugdelijke rechtspraak staat en valt met de overtuigingskracht van de uitspraak van de rechter. Als deze wijze van motivering van rechterlijke oordelen wordt geaccepteerd, dreigt een uitspraak te verworden tot een papier met een dictum in plaats van een document waarin ook de partij die aan het kortste eind trekt in ieder geval kan begrijpen met welke redenen en afwegingen de rechter uiteindelijk tot zijn beslissing is gekomen.

Middel III

Schending en/of verkeerde toepassing van het Nederlands recht, waaronder mede begrepen schending van 8:77 Awb, en in het algemeen van beginselen van behoorlijk bestuur en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming uitdrukkelijk met nietigheid is bedreigd of ten aanzien waarvan de nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vormen alsmede artikel 1 EP EVRM doordat het Hof ten onrechte in de bestreden uitspraak niet heeft gerespondeerd op het vernietigen van de navorderingsaanslagen vanwege het niet voortvarend handelen van de Belastingdienst.

Toelichting op middel III

3.1

De Belastingdienst heeft een termijn in acht genomen waarvan geenszins gezegd kan worden dat die na het verkrijgen van de informatie noodzakelijkerwijs gemoeid was met het verkrijgen van de inlichtingen die nodig waren voor het bepalen van de verschuldigde belasting en vervolgens de aanslagen aan de hand van die informatie op prudente wijze met redelijke voortvarendheid heeft voorbereid en vastgesteld.

3.2

Zoals door het Hof in 1.1 van de uitspraak is vastgesteld is het boekenonderzoek op 3 november 2003 begonnen. Uit het overzicht bij de evaluatie van het controlerapport blijkt dat vele aanslagen voor die tijd tegen geschatte bedragen waren opgelegd. De motivering daarvan volgde echter ruim tweeëneenhalf jaar later. Dit terwijl de wettelijke navorderingstermijn reeds verstreken was. Er is op geen enkel wijze door de Belastingdienst duidelijk gemaakt waarom dit zo lang heeft moeten duren.

3.3

Uit de bestreden uitspraak r.o. 5.43 t/m 5.45 en 5.51 blijkt niet dat het Hof kennis heeft genomen van bijlage 48 A t/m T waarin door belanghebbende uitvoerig is ingegaan op de oorzaak van de lange doorlooptijd van het boekenonderzoek. Dit terwijl hier ook in de ingediende naderde stukken van 3 oktober 2013 op wordt ingegaan en nog nadrukkelijk naar verwezen wordt.

3.4

In brieven van de belastingdienst van september en oktober 2004 wordt melding gemaakt van internationale verwikkelingen. Een jaar later wordt pas daadwerkelijk contact gezocht met de IRS in de Verenigde Staten van Amerika. De inspecteur heeft dus om onverklaarbare redenen en ten onrechte een periode van 12 maanden onbenut gelaten, die gebruikt had kunnen worden voor het verkrijgen van de gegevens die volgens de belastingdienst nodig waren voor het bepalen van de belastingschuld en het voorbereiden en vaststellen van de navorderingsaanslagen.

3.5

Het Hof had op deze gronden de litigieuze (navorderings)aanslagen die materieel beschouwd met toepassing van de verlengde navorderingstermijn zijn opgelegd wegens gebrek aan voortvarendheid dienen te vernietigen. Het achterwege laten hiervan is in strijd met de eis van artikel 1 EP EVRM inhoudende dat een inbreuk op het eigendomsrecht bij wet voorzien moet zijn. Het EHRM eist namelijk dat er een wettelijke basis is voor handelingen die een inbreuk plegen op het eigendomsrecht en die wettelijke basis toegepast wordt op een wijze die voorzienbaar is voor de burger.18. In het onderhavige geval is daaraan niet voldaan omdat het volgens de fiscale wetgeving niet mogelijk is nog eens onderzoek te gaan doen naar de mogelijke grondslag van een al opgelegde aanslag. Er bestaat geen wettelijke bevoegdheid om een aanslag op te leggen als die niet voldoende is gemotiveerd. Vermoedens dat er niet opgegeven inkomsten of winsten zijn dat aftrekposten tot een te hoog bedrag zijn opgevoerd of dat boekencontroles nog niet zijn afgerond vormen geen rechtvaardiging voor het nemen van een niet of niet voldoende gemotiveerd besluit. Er is een wettelijke aanslagtermijn en de wet vereist dat een aanslag zorgvuldig gemotiveerd dient te zijn. Er bestaat voor de belastingdienst geen wettelijke verplichting tot het opleggen van een niet of niet voldoende gemotiveerde aanslag.

3.6

Door niet(s) te overwegen op deze gronden is de uitspraak van het Hof onbegrijpelijk althans onvoldoende naar de eisen der wet met redenen omkleed.

Op voormelde gronden

Concludeer ik namens belanghebbende tot vernietiging van de bestreden uitspraken van het Hof alsmede verzoek ik uw Hoge Raad te bepalen, dat het griffierecht aan belanghebbende wordt gerestitueerd en tevens dat de Staat wordt veroordeeld in de door belanghebbende gemaakte kosten van het geding, als volgens de wet.

Uitspraak 30‑01‑2015

Inhoudsindicatie

Procesrecht. Art. 8:73 Awb (oud). Matiging immateriële schadevergoeding in geval van gezamenlijk behandelde zaken van verscheidene belanghebbenden die in hoofdzaak betrekking hebben op hetzelfde feitencomplex?

Partij(en)

30 januari 2015

nr. 14/01954

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van [X1] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende), alsmede het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 6 maart 2014, nrs. 12/00498 en 12/00499, betreffende een aan belanghebbende over het jaar 2000 opgelegde navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting, de aan belanghebbende voor het jaar 2002 opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting, en de daarbij gegeven boetebeschikkingen. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

1. Het eerste geding in cassatie

De uitspraak van het Gerechtshof te 's‑Gravenhage is op het beroep van belanghebbende bij arrest van de Hoge Raad van 29 juni 2012, nr. 11/00554, ECLI:NL:HR:2012:BW9866, BNB 2012/250, vernietigd, met verwijzing van het geding naar het Gerechtshof te Amsterdam (hierna: het Hof) ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dat arrest.

2. Het tweede geding in cassatie

Zowel belanghebbende als de Staatssecretaris heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. De beroepschriften in cassatie zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Belanghebbende en de Staatssecretaris hebben over en weer een verweerschrift ingediend.

3. Beoordeling van de door belanghebbende voorgestelde middelen

De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beoordeling van het door de Staatssecretaris voorgestelde middel

4.1.

Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende recht heeft op vergoeding van immateriële schade, omdat in de bezwaarfase de redelijke termijn is overschreden. Het Hof is bij de vaststelling van het bedrag van de schadevergoeding uitgegaan van het normbedrag van € 500 per halfjaar, zoals genoemd in onder meer het arrest van de Hoge Raad van 10 juni 2011, nr. 09/02639, ECL1:NL:HR:2011:BO5046, BNB 2011/232, en heeft deze schadevergoeding toegekend voor een aantal door het Hof gezamenlijk behandelde zaken van belanghebbende. Het Hof heeft een soortgelijke schadevergoeding toegekend voor een aantal door het Hof gezamenlijk behandelde zaken van de directeur en enig aandeelhouder van belanghebbende (hierna: de dga). Het middel betoogt, kort gezegd, dat het Hof had moeten volstaan met één schadevergoeding, en wel voor de dga, omdat de door een rechtspersoon als belanghebbende ondervonden spanning en frustratie feitelijk wordt ondergaan door een van de organen van die rechtspersoon, in het onderhavige geval de dga, en daarom samenvalt met de door de dga ondervonden spanning en frustratie.

4.2.

Bij de beantwoording van de vraag in hoeverre recht bestaat op vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn dient in een geval als het onderhavige, waarin verscheidene zaken van een belanghebbende gezamenlijk zijn behandeld, te worden beoordeeld of die zaken in hoofdzaak betrekking hebben op hetzelfde onderwerp (vgl. HR 21 maart 2014, nr. 12/04057, ECLI:NL:HR:2014:540, BNB 2014/117). Voorts kan het feit dat een aantal belanghebbenden samen een procedure voert of zaken van verschillende belanghebbenden gezamenlijk zijn behandeld een dermate matigende invloed hebben op de mate van stress, ongemak en onzekerheid die wordt ondervonden door een te lang durende procedure dat dit een reden kan vormen om de wegens schending van de redelijke termijn toe te kennen schadevergoeding te matigen (in dezelfde zin onder meer CBB 24 juni 2014, nr. AWB 08/748 e.a., ECLI:NL:CBB:2014:234, onderscheidenlijk ABRvS 9 februari 2011, nr. 200908260/1/M2, ECLI:NL:RVS:2011:BP3701, AB 2012/107). Bij het laatste blijft voorop staan dat iedere belanghebbende bij de procedure of bij de gezamenlijk behandelde zaken een zelfstandig recht op schadevergoeding heeft, ook als de belanghebbende een rechtspersoon is.

4.3.

Het Hof heeft geoordeeld dat in een geval waarin de in hoofdzaak op hetzelfde feitencomplex betrekking hebbende zaken gezamenlijk zijn behandeld, kan worden volstaan met toekenning van een schadevergoeding in één of enkele zaken van dezelfde belastingplichtige, terwijl in de overige zaken wordt volstaan met de constatering dat de redelijke termijn is overschreden. Toetsend aan deze uitgangspunten heeft het Hof het redelijk geoordeeld om een vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn toe te kennen aan zowel belanghebbende als de dga. Het Hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat de door het Hof gezamenlijk behandelde zaken, kort gezegd, betrekking hadden op geschillen betreffende de inkomstenbelasting, de vennootschapsbelasting en de omzetbelasting tussen de Inspecteur enerzijds en belanghebbende en de dga anderzijds, welke zaken inhoudelijk sterk verwant zijn doordat zij betrekking hebben op min of meer hetzelfde feitencomplex over een periode van vijf jaren.

Met deze oordelen heeft het Hof het hiervoor in 4.2 overwogene niet miskend. Onjuist is de aan het middel ten grondslag liggende opvatting dat in een geval als het onderhavige een schadevergoeding aan de rechtspersoon steeds achterwege dient te blijven. De oordelen kunnen, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Zij zijn ook niet onbegrijpelijk. Het middel faalt derhalve.

5. Proceskosten

Wat betreft het cassatieberoep van belanghebbende acht de Hoge Raad geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

Wat betreft het cassatieberoep van de Staatssecretaris zal de Staatssecretaris worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de zaak met nummer 14/01956 met de onderhavige zaak samenhangt in de zin van het Besluit proceskosten bestuursrecht.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart beide beroepen in cassatie ongegrond, en

veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op de helft van € 980, derhalve € 490, voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren P.M.F. van Loon en L.F. van Kalmthout, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 30 januari 2015.

Van de Staatssecretaris van Financiën wordt een griffierecht geheven van € 493.

Beroepschrift 15‑04‑2014

Den Haag, [15 APR 2014]

Kenmerk: DGB 2014-1943

Beroepschrift in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 6 maart 2014, nr. 12/00498 en 12/00499, inzake [X1] B.V. te [Z] betreffende de navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 2000 en de aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 2002. Van deze uitspraak is op 6 maart 2014 een afschrift aan de Belastingdienst toegezonden.

AAN DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Als middel van cassatie draag ik voor:

Schending van het Nederlandse recht, met name van artikel 8:73 van de Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof van oordeel is dat ingeval van gelijktijdig behandelde zaken die in hoofdzaak op dezelfde onderwerpen betrekking hebben het redelijk is om een immateriële schadevergoeding wegens de overschrijding van de redelijke termijn tweemaal toe te kennen: eenmaal aan de vennootschap en eenmaal aan de directeur/aandeelhouder, zulks ten onrechte.

Ter toelichting merk ik het volgende op.

In het onderhavige geval staat een complex van aanslagen ter discussie die in hoofdzaak op dezelfde onderwerpen betrekking hebben. Het gaat om de zaken van de vennootschap inzake de navorderingsaanslagen in de vennootschapsbelasting voor de jaren 1999, 2000 en 2001 en de aanslagen in de vennootschapsbelasting voor de jaren 2002 en 2003, alsmede de naheffingsaanslag in de omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2001 tot en met 31 december 2002. Voorts gaat het om de zaken van de enig aandeelhouder en bestuurder van de vennootschap inzake de navorderingsaanslagen in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor de jaren 1999, 2000 en 2001, de aanslagen in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor de jaren 2002 en 2003 en de navorderingsaanslag in de premie arbeidsongeschiktheidsverzekeringen zelfstandigen voor het jaar 1999. Deze zaken zijn gezamenlijk behandeld op de zitting van 29 mei 2013. In het arrest van 21 maart 2014, nr. 12/04057, ECLI:NL:HR:2014:540, V-N 2014/15.4, is voor de immateriële schadevergoeding bij meerdere aanslagen het volgende beslist.

‘Indien in een belastinggeschil de redelijke termijn is overschreden, dient als uitgangspunt voor de schadevergoeding een tarief te worden gehanteerd van € 500 per halfjaar dat de redelijke termijn is overschreden, waarbij het totaal van de overschrijding naar boven wordt afgerond (zie HR 10 juni 2011, nr. 09/02639, ECLI:NL:HR:2011:B05046, BNB 2011/232, onderdeel 3.3.3). In een geval als het onderhavige, waarin meerdere zaken van een belanghebbende gezamenlijk zijn behandeld, dient in dit verband te worden beoordeeld of die zaken in hoofdzaak betrekking hebben op hetzelfde onderwerp (in deze zin ook CRvB 30 juni 2009, nrs. 08/4752, 4756 t/m 4759 BESLU en 09/1277, 1278, 1280, 1282 BESLU, ECLI:NL:CRVB:2009:BJ2125, JB 2009/208). Indien hiervan sprake is, wordt per fase van de procedure waarin sprake is geweest van gezamenlijke behandeling, voor die zaken gezamenlijk slechts eenmaal het tarief van € 500 per halfjaar gehanteerd. Indien de rechtsmiddelen waarmee die fase van de procedure in de betrokken zaken is ingeleid niet tegelijkertijd zijn aangewend, dient daarbij ter bepaling van de mate van overschrijding van de redelijke termijn te worden gerekend vanaf het tijdstip van indiening van het eerst aangewende rechtsmiddel, In dit geval vanaf de ontvangst van het eerst ingediende bezwaarschrift, 's Hofs oordeel geeft blijk van miskenning van het hiervoor overwogene.’

Het Hof neemt in het onderhavige geval in aanmerking dat het gaat om geschillen tussen de Inspecteur en een directeur/grootaandeelhouder en ‘diens’ vennootschap welke inhoudelijk sterk verwant zijn, doordat zij de belastingheffing betreffen ter zake van hetzelfde feit of (een) vergelijkba(a)r(e) feit(en) over een periode van vijf jaren en die geschillen steeds gezamenlijk zijn behandeld. Het Hof rekent hiertoe niet alleen de IB- en Vpb-zaken maar ook het uit hetzelfde controlerapport voortvloeiende OB-geschil. Het gaat derhalve om gelijktijdig behandelde zaken die in hoofdzaak op dezelfde onderwerpen betrekking hebben.

De mate van overschrijding en de invloed van bijzondere omstandigheden staan niet ter discussie. Het gaat hier uitsluitend om het oordeel van het Hof dat een immateriële schadevergoeding wegens de overschrijding van de redelijke termijn moet worden toegekend zowel aan de vennootschap als aan de directeur/aandeelhouder, elk voor het gehele bedrag.

Naar mij voorkomt dient per fase van de procedure waarin sprake is geweest van gezamenlijke behandeling voor die zaken gezamenlijk slechts eenmaal het tarief van € 500 per halfjaar te worden gehanteerd.

Een immateriële schadevergoeding kan gelet op het arrest van 10 juni 2011, nr. 09/02639, ECLI:NL:HR:2011:B05046, BNB 2011/232c*, zowel aan een natuurlijk persoon als aan een rechtspersoon worden toegekend. De spanning en frustratie die leiden tot een schadevergoeding zal bij een rechtspersoon gevonden moeten worden bij de organen van de rechtspersoon, in het onderhavige geval bij de directeur/aandeelhouder. Als het gaat om een complex van aanslagen die op dezelfde onderwerpen zien, zal de spanning en frustratie van de rechtspersoon samenvallen met de spanning en frustratie van de directeur/aandeelhouder. Er is in een dergelijk geval geen reden om tweemaal een vergoeding toe te kennen, met name niet indien sprake is van uitdelingen.

Wanneer een vennootschap gelden ten goede doet komen aan haar aandeelhouder als zodanig is dat normaliter dividend. Bij een uitdeling is sprake van verkapt of vermomd dividend. De uitdeling vindt plaats, omdat de aandeelhouder (en niet de bestuurder) dit wenselijk vindt. Er is in casu slechts één persoon die een beslissende rol speelt bij de uitdeling. De aandeelhouder onttrekt middelen aan zijn vennootschap. Dit heeft zijn weerslag op de heffing van de vennootschapsbelasting en de inkomstenbelasting. Er blijft echter sprake van handelingen van een en dezelfde persoon. Slechts deze persoon, de aandeelhouder, kan spanning en frustratie ondervinden.

De immateriële schadevergoeding bedraagt in dat geval in totaal € 2000. Voor het tweemaal toekennen van een schadevergoeding, zoals het Hof doet, bestaat geen reden.

Op grond van het vorenstaande ben ik van oordeel dat de uitspraak van het Hof niet in stand zal kunnen blijven.

DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN,

namens deze

DE DIRECTEUR-GENERAAL BELASTINGDIENST,

loco

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.