CBb, 10-07-2014, nr. AWB 12/347

Het College ziet aanleiding vooreerst in te gaan op het betoog van NLE dat ten onrechte niet is onderzocht of de telemarketinggesprekken waarvoor de boetes zijn opgelegd, zijn gevoerd met abonnees.

Het College stelt voorop dat het – mede in het licht van de in artikel 6, tweede lid, EVRM vervatte onschuldpresumptie – aan ACM is om te bewijzen dat de voorliggende overtredingen zijn begaan.

Artikel 11.7, vierde lid, Tw (oud) luidde, voor zover hier van belang, als volgt:

" Het gebruik van andere dan de in het eerste lid bedoelde middelen voor het overbrengen van ongevraagde communicatie voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden aan abonnees is toegestaan, tenzij de desbetreffende abonnee te kennen heeft gegeven dat hij communicatie waarbij van deze middelen gebruik wordt gemaakt, niet wenst te ontvangen (…) "

Het begrip 'abonnee' is in artikel 1.1, aanhef en onder p, Tw gedefinieerd als volgt:

" natuurlijke persoon of rechtspersoon die partij is bij een overeenkomst met een aanbieder van openbare elektronische communicatiediensten voor de levering van dergelijke diensten; "

Voor zover NLE heeft willen betogen dat ACM ten aanzien van de overtredingen samenhangend met het respecteren van het recht van verzet aannemelijk dient te maken dat het gebruik van de contactgegevens (de telefoonnummers) ertoe heeft geleid dat een gesprek met de betrokken abonnees tot stand is gekomen, kan het College haar daarin niet volgen. Uit de passage van artikel 11.7, vierde lid, Tw (oud) zoals deze hierboven bij rechtsoverweging 6.1.3 is weergegeven volgt dat, indien de desbetreffende abonnee te kennen heeft gegeven dat hij van een bepaalde beller geen communicatie (meer) wenst te ontvangen, het deze beller dan verboden is de (telefonische) contactgegevens van deze abonnee te gebruiken voor het overbrengen van ongevraagde communicatie. Dat betekent dat het enkele gebruik van een telefoonnummer waarvoor de abonnee verzet heeft aangetekend, reeds een schending van de verplichting om het recht van verzet te respecteren oplevert. Of het gebruik van de contactgegevens ook succesvol is in die zin dat de abonnee wordt bereikt, is daarbij niet van belang.

Dit ligt anders voor het aanbieden van het recht van verzet. Naar het oordeel van het College volgt uit de tekst van artikel 11.7, vierde lid, Tw (oud) – zoals weergegeven bij randnummer 6.1.3 – dat dit recht alleen moet worden aangeboden indien het gebruik van de betrokken contactgegevens – in dit geval het telefoonnummer – ertoe leidt dat een verbinding met de abonnee tot stand wordt gebracht en met deze wordt gecommuniceerd. Dit impliceert dat het recht niet hoeft te worden aangeboden indien niet de abonnee, maar een ander (een gebruiker) de telefoon beantwoordt. ACM dient dan ook – indien zij voor overtreding van dit artikellid door het niet aanbieden van het recht van verzet een boete wil opleggen – te bewijzen dat met abonnees is gesproken. Voor zover ACM het tegendeel heeft willen betogen kan het College haar daarin dus niet volgen.

Het College ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld of ACM heeft bewezen dat in de gesprekken die ten grondslag liggen aan de boete voor het niet aanbieden van het recht van verzet, met abonnees is gesproken. Deze vraag beantwoordt het College ontkennend. ACM heeft dit niet onderzocht. Zij meende daartoe niet gehouden te zijn. ACM heeft ook niet inzichtelijk gemaakt dat anderszins gegevens voorhanden zouden zijn waarmee zou kunnen worden bewezen dat in alle 339.253 gesprekken waarop (de hoogte van) de boete is gebaseerd, is gesproken met de abonnee, althans dat dit aantal gesprekken hooguit beperkt lager ligt. Weliswaar stelt ACM dat slechts zeer incidenteel niet de abonnee maar een derde de oproep beantwoordt, maar zij onderbouwt deze stelling in het geheel niet, zodat daaraan wordt voorbij gegaan. Dat, zoals ACM stelt, het de bedoeling van NLE was om de abonnee te bereiken, is niet relevant, nu het erom gaat wie NLE feitelijk heeft bereikt.

Het voorgaande betekent dat het besluit tot oplegging van de boete wegens overtreding van artikel 11.7, vierde lid, Tw, voor zover dat is gebaseerd op de aanname dat in 339.253 gesprekken het recht van verzet niet aan abonnees is aangeboden, in strijd met artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht een deugdelijke feitelijke grondslag ontbeert. ACM heeft in zoverre niet voldoende overtuigend bewezen dat NLE het bepaalde in artikel 11.7, vierde lid, Tw heeft overtreden.

Het College zal thans ingaan op de stellingen van NLE die zich (mede) richten tegen de boete opgelegd voor het niet respecteren van het recht van verzet.

Respecteren recht van verzet

NLE voert aan dat artikel 11.7, vierde lid, Tw (oud) niet bepaalt binnen welke termijn een verzetmelding van een bepaalde abonnee door de beller moet zijn verwerkt, zodanig dat hij niet meer wordt gebeld; met name volgt uit dit artikellid volgens NLE niet dat een gedane verzetmelding onmiddellijk dient te worden gerespecteerd.

Artikel 11.7, vierde lid, Tw (oud) luidde, voor zover hier van belang, als volgt:

" Het gebruik van andere dan de in het eerste lid bedoelde middelen voor het overbrengen van ongevraagde communicatie voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden aan abonnees is toegestaan, tenzij de desbetreffende abonnee te kennen heeft gegeven dat hij communicatie waarbij van deze middelen gebruik wordt gemaakt, niet wenst te ontvangen (…) "

De tekst van de bepaling laat geen andere lezing toe dan dat het niet (meer) is toegestaan de betrokken abonnee te bellen zodra deze te kennen heeft gegeven dat hij geen (commerciële) communicatie van het bellende bedrijf meer wenst te ontvangen ("verzetmelding"). Dat in deze bepaling – zoals NLE vaststelt – geen termijn is opgenomen waarbinnen de beller de kennisgeving dient te verwerken, kan niet worden geconstrueerd als aanwijzing dat de wetgever het bellende bedrijf desondanks enige verwerkingstijd heeft willen toestaan, in die zin dat het bedrijf de abonnee gedurende die tijd zou mogen blijven bellen. In de parlementaire geschiedenis (in het bijzonder de Memorie van toelichting, TK 2002-2003, 28851, nr. 3) zijn hiervoor ook geen aanwijzingen voorhanden, noch blijkt daaruit anderszins dat de wettekst op dit punt niet strookt met de bedoeling van de wetgever. De door NLE bepleite uitleg van artikel 11.7, vierde lid, Tw (oud) kan derhalve niet worden gevolgd.

De door NLE getrokken vergelijking met de verwerkingstijd die aan de orde is bij het BMNR leidt het College niet tot een ander oordeel. Het BMNR is in het leven geroepen bij de per 1 oktober 2009 in werking getreden wijziging van artikel 11.7 Tw (TK 2007-2008, 30661, nr. 8) en is nader geregeld in het Besluit bel-me-niet-register van 26 februari 2009 (Staatsblad 2009, 129). Het gaat hier om een landelijk register waarin abonnees op hun verzoek worden opgenomen indien zij (een bepaald type) ongevraagde communicatie in het geheel niet (meer) wensen te ontvangen. Dit register heeft een aanvullende functie naast de reeds bestaande en hier in geding zijnde mogelijkheid voor de abonnee om in een concreet geval aan een beller te kennen te geven dat hij van (specifiek) die beller geen (nadere) communicatie wenst te ontvangen. Een aanmelding voor het BMNR wordt op landelijk niveau verwerkt en leidt ertoe dat het eenieder verboden is de betrokken abonnee voor ongevraagde communicatie te benaderen; voor de verwerking van deze aanmelding dient een aantal logistieke stappen te worden gezet, waarvoor op grond van het Besluit BMNR bepaalde termijnen gelden. Hierin onderscheidt die aanmelding zich van een verzetmelding, die is gericht tot een concrete beller en deze ook meteen bereikt. Het College onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat de aanmelding voor het landelijke BMNR daarmee een ander karakter heeft dan een tot een concrete beller – in dit geval NLE – gerichte verzetmelding. Dat voor verwerking van de aanmelding voor het BMNR bepaalde termijnen gelden betekent niet dat voor het respecteren van gedane verzetmeldingen een verwerkingstijd zou moeten worden aangenomen.

Ten aanzien van de stelling van NLE dat ACM in de zaak Sell it CV wel rekening heeft gehouden met de door haar bepleite verwerkingstijd, heeft ACM onweersproken opgemerkt dat deze zaak verband hield met het gebruik van belbestanden die niet of niet goed waren ontdubbeld met behulp van het BMNR. Het College ziet in het licht hiervan niet in dat de handelswijze van ACM in zaak Sell it CV steun biedt aan de opvatting van NLE dat ook voor de onderhavige overtredingen – waarbij het BMNR geen rol heeft gespeeld – met een verwerkingstijd rekening zou moeten worden gehouden.

Het betoog van NLE dat ACM eerst in het ST 2011 – en dus na de in geding zijnde overtredingen – kenbaar heeft gemaakt dat verzetmeldingen onmiddellijk moeten worden gerespecteerd, mist feitelijke grondslag. Reeds in het ST 2006 van 16 mei 2006 (p. 2) wordt over artikel 11.7, vierde lid, Tw (oud) immers opgemerkt dat de "opt-out keuze [de verzetmelding] […] door het bedrijf onvoorwaardelijk, direct en zonder kosten voor de abonnee [dient] te worden geregistreerd en gerespecteerd".

Structurele afname klachten

NLE stelt dat zij erop mocht vertrouwen dat haar geen boete zou worden opgelegd nu ACM haar bij brief van 24 maart 2009 had meegedeeld pas handhavend optreden te overwegen, indien de over NLE (via ConsuWijzer) ingediende klachten vanaf maart 2009 niet aanzienlijk en structureel zouden zijn afgenomen; naar opvatting van NLE is deze afname verwezenlijkt. ACM bestrijdt dit en verwijst daartoe naar een staafdiagram dat het aantal over NLE ingediende klachten in de eerste 28 weken van 2009 weergeeft. De juistheid van dit staafdiagram is niet in geschil. Aan de hand van het staafdiagram kan worden vastgesteld dat met name in april 2009 nog een substantieel aantal klachten over NLE is ingediend, waarbij dit aantal bovendien hoger ligt dan in maart 2009. Ten opzichte van maart 2009 is dus sprake van een toename, niet van een afname. Reeds daarom kon NLE naar het oordeel van het College aan de brief van 24 maart 2009 niet het vertrouwen ontlenen dat haar geen boete zou worden opgelegd. Dat het aantal klachten vanaf april 2009 tot juni 2009 wel een dalende tendens vertoont, maakt dat niet anders.

Dat NLE per juli 2009, zoals zij stelt, haar telemarketingactiviteiten (althans voorlopig) heeft gestaakt en dat zij dit ACM op voorhand heeft meegedeeld, is op zichzelf genomen geen omstandigheid die ACM ervan had dienen te weerhouden voor de in geding zijnde overtredingen een boete op te leggen. Niet valt immers in te zien – en NLE heeft ook niet betoogd – dat deze omstandigheid afdoet aan (de ernst en verwijtbaarheid van) de overtredingen zoals die aan de boete ten grondslag zijn gelegd.

Bewijsfout

Het College overweegt dat de telfout waarop NLE wijst verband houdt met de door ACM verrichte analyse van de bij de callcenters aangetroffen belbestanden. Van de analyse is in paragraaf 5.3 van het boeterapport en in bijlage 21 bij dat rapport verslag gedaan. De uitkomst van deze analyse heeft ACM ten grondslag gelegd aan haar vaststelling dat NLE in 32.105 gevallen het recht van verzet niet heeft gerespecteerd. NLE meent dat hierbij ten onrechte een aantal correct verwerkte verzetmeldingen buiten beschouwing is gelaten.

ACM betwist niet dat de telfout is opgetreden, maar stelt zich op het standpunt dat deze geen invloed heeft op het aantal overtredingen. Het College onderschrijft dit standpunt. Het aantal overtredingen waarop de boete voor het niet respecteren van het recht van verzet is gebaseerd, vloeit voort uit een directe telling van de telefoonnummers waaruit ACM op basis van de analyse van de belbestanden (en de "resultaatbestanden") de conclusie heeft getrokken dat deze ondanks een eerder gedane verzetmelding opnieuw namens NLE zijn gebeld. Dit aantal niet gerespecteerde verzetmeldingen kan niet lager worden doordat een aantal gevallen waarin het recht van verzet correct is aangeboden en verwerkt, bij die telling niet is onderkend. De door NLE bedoelde bewijsfout kan derhalve niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak leiden.

Getuigenbewijs

NLE betoogt dat uit de verklaringen van door ACM gehoorde personen die bij andere callcenters dan SoCall werkzaam waren, volgt dat er bij deze andere callcenters beter werd omgegaan met het respecteren van het recht van verzet en dat NLE zich derhalve wel degelijk inspande om ervoor te zorgen dat de door haar ingeschakelde callcenters de regelgeving naleefden. NLE ziet hierin een grond om tot een geringere mate van verwijtbaarheid van de voorliggende overtredingen te komen.

Het College kan dit betoog niet volgen. Ook indien aangenomen zou moeten worden dat de andere callcenters de regelgeving nauwgezetter in acht hebben genomen dan SoCall, wettigt dat zonder nadere onderbouwing niet de conclusie dat de overtredingen die bij SoCall hebben plaatsgevonden NLE in geringere mate verweten kunnen worden dan waarvan ACM bij de boeteoplegging is uitgegaan. ACM is bij het opleggen van de boete (p. 27-28 van het primaire besluit) uitdrukkelijk ingegaan op de factoren die haars inziens voor de verwijtbaarheid relevant zijn; voor het niet respecteren van het recht van verzet is ACM uitgegaan van volledige verwijtbaarheid. NLE heeft geen bijzondere omstandigheden aangedragen die het College tot een andere afweging nopen.

Het College kan, gelet op het voorgaande, de bewijswaardering van genoemde verklaringen door de rechtbank dan ook in het midden laten.

Ongelijkheid en onzorgvuldigheid

Onder verwijzing naar een aantal aan andere bedrijven opgelegde boetes wegens het niet aanbieden of respecteren van (de in het BMNR verwerkte registratie van) het recht van verzet, betoogt NLE dat ACM de hoogte van de boetes willekeurig lijkt te kiezen, en dat onder het nieuwe, strengere regime van het BMNR milder wordt gestraft. ACM heeft dit weersproken en heeft in dat kader een tabelmatig overzicht gegeven van de aan andere bedrijven opgelegde boetes waarin per boete het aantal overtredingen, de duur van de periode waarin de overtredingen plaatsvonden, en de mate van verwijtbaarheid zoals deze aan de boetes ten grondslag liggen, zijn gespecificeerd.

Het College overweegt dat NLE de in het overzicht vervatte informatie niet heeft bestreden. Naar het oordeel van het College volgt uit dit overzicht dat er een duidelijk verband bestaat tussen enerzijds de (verschillende) hoogtes van de boetes en anderzijds de ernst, verwijtbaarheid en duur van de betrokken overtredingen. NLE heeft niet inzichtelijk gemaakt waarom zij desondanks meent dat er sprake is van willekeur, en in ieder geval ziet het College geen aanknopingspunten voor de veronderstelling dat ACM in het geval van NLE strengere maatstaven heeft aangelegd dan voor de overige bedrijven. Van strijd met het gelijkheidsbeginsel is derhalve niet gebleken. Het betoog van NLE kan niet slagen.

NLE betoogt voorts dat ACM de hoogte van de boete ten onrechte mede op het aantal via ConsuWijzer ingediende klachten heeft gebaseerd. ACM stelt zich op het standpunt dat van deze klachten ter "inkleuring" van de overtredingen melding is gemaakt, maar dat deze geen beslissende rol hebben gespeeld bij het bepalen van de hoogte van de boete.

Het College kan NLE volgen in haar gedachtegang dat (niet geverifieerde) klachten niet tot bewijs van (de ernst van) de overtredingen te kunnen dienen. Bij randnummer 101 van het primaire besluit heeft ACM – onder het kopje "Conclusie ten aanzien van de ernst van de overtredingen" – gewag gemaakt van in totaal 114 klachten die over de telemarketingactiviteiten van NLE zijn ingediend, zonder te vermelden in hoeverre deze klachten zijn geverifieerd. ACM heeft hiermee de indruk gewekt dat niet geverifieerde klachten zijn betrokken bij de beoordeling van de ernst van de overtredingen. Het College is er evenwel niet van overtuigd dat deze klachten voor de hoogte van de boete (voor het niet respecteren van het recht van verzet) ook daadwerkelijk dragend zijn geweest. Immers, ook als ACM de 114 klachten zonder meer zou hebben beschouwd als evenzovele vaststaande overtredingen, zou dit aantal overtredingen ten opzichte van de 32.105 gevallen die ACM uitdrukkelijk aan de boete voor het niet respecteren van het recht van verzet ten grondslag heeft gelegd, geen wezenlijk verschil maken. Het College ziet dan ook geen grond voor het oordeel dat de hoogte van de boete anders zou (moeten) zijn (geweest) indien ACM de 114 klachten geheel buiten beschouwing zou hebben gelaten. Het betoog van NLE faalt.

Geen bijzondere zorgplicht

Het betoog van NLE komt erop neer dat ACM bij de oplegging van de boete ten onrechte heeft aangenomen dat van NLE als grote telemarketeer meer inspanning mag worden verwacht om zich te houden aan de telemarketingsregels. ACM stelt dat NLE wel degelijk een bijzondere zorgplicht ("Garantenstellung") heeft, maar dat deze voor de boete geen consequenties heeft gehad.

Het College overweegt dat NLE zich met haar betoog in het bijzonder richt tegen hetgeen ACM bij randnummer 113 van het primaire besluit heeft opgemerkt, waarvan de strekking is dat wanneer partijen die op grote schaal telemarketingactiviteiten verrichten, te kort schieten in de naleving van juist de verplichtingen die zien op telemarketing, dat extra zwaar weegt. Hoewel deze opmerking op zichzelf genomen zou kunnen doen vermoeden dat ACM NLE de overtredingen extra zwaar heeft aangerekend, blijkt uit de context van de opmerking dat ACM hiermee reageert op de bij randnummer 111 van het primaire besluit weergegeven argumentatie van NLE dat het aantal overtredingen van NLE moet worden bezien in relatie tot de grote schaal waarop zij telemarketing bedreef. Het College begrijpt hieruit dat ACM enkel heeft willen motiveren dat de omvang van NLE's telemarketingactiviteiten op zichzelf niet tot een geringere mate van verwijtbaarheid van de in absolute aantallen geconstateerde overtredingen leidt. Het College leest de opmerking dus niet zo dat ACM in de grote schaal van NLE's telemarketingactiviteiten – en de daaraan volgens ACM gekoppelde bijzondere zorgplicht – een zelfstandige grond heeft gezien om tot een verhoogde verwijtbaarheid te komen. Ook overigens ontbreken aanknopingspunten voor de aanname dat de door ACM gestelde bijzondere zorgplicht een hogere boete tot gevolg heeft gehad. Gelet hierop komt voor de beoordeling van de opgelegde boete geen belang toe aan – en kan het College dus in het midden laten – de vraag of ACM terecht van het bestaan van een bijzondere zorgplicht is uitgegaan.

Conclusie

Gelet op hetgeen bij 6.1.8 is overwogen is het hoger beroep gegrond en dient de aangevallen uitspraak te worden vernietigd voor zover daarbij de boete wegens overtreding van artikel 11.7, vierde ;lid, Tw, bestaande uit het niet aanbieden van het recht van verzet, is bepaald op € 127.500,--. Het College zal, doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, het beroep tegen het besluit van 29 november 2010 gegrond verklaren, dit besluit vernietigen en het besluit van 5 juli 2010 herroepen, beide voor zover betrekking hebbende op de boete voor het niet aanbieden van het recht van verzet. Voor het overige dient de aangevallen uitspraak te worden bevestigd.

Er bestaat aanleiding ACM te veroordelen in de door NLE gemaakte proceskosten in hoger beroep. Het College stelt deze kosten vast op € 1461,-- (op basis van 3 punten tegen een waarde van € 487,-- per punt, met 1 punt voor het indienen van het hogerberoepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting en een wegingsfactor van 1,5).