HR, 23-09-2014, nr. 12/03134

Het middel richt zich tegen de bewezenverklaring van feit 1 voor zover inhoudende dat de verdachte heeft gehandeld in de uitoefening van een beroep of bedrijf als bedoeld in art. 11, derde lid, Opiumwet.

Overeenkomstig de inleidende dagvaarding is ten laste van de verdachte, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, onder 1 bewezenverklaard dat:

"hij in de periode van 1 september 2009 tot en met 19 november 2009 te Heeswijk Dinther, gemeente Bernheze, in de uitoefening van een beroep of bedrijf, opzettelijk (ongeveer) 716 hennepplanten (een grote hoeveelheid hennepplanten), waarvan 35 hennepstekken (zijnde hennep een middel als vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II) heeft geteeld."

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

"1. Een ambtsedig proces-verbaal van bevindingen, opgemaakt en op 22 november 2009 ondertekend door [verbalisant 1] (hoofdagent van politie) en [verbalisant 2] (agent van politie), doorgenummerde pagina's 15 tot en met 17 van bovenvermeld proces-verbaal, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van eigen waarneming(en) en/of bevinding(en) van desbetreffende verbalisanten of één van hen:

Op 19 november 2009 belden wij aan bij de woning aan de [a-straat 1] te Heeswijk-Dinther. De man die de deur voor ons opende, [verdachte], bleek later de hoofdbewoner te zijn.

Toen wij de garage in liepen, roken wij een voor ons ambtshalve bekende henneplucht. Toen wij de trap op liepen zagen wij op de overloop direct 25 ons ambtshalve bekende hennepplanten. Wij zagen op de overloop tevens een dompelpomp en een ventilatieregelaar staan.

Toen wij de linkerdeur openden, troffen wij een in werking zijnde hennepkwekerij aan. Wij zagen dat er in deze ruimte 180 hennepplanten stonden. Wij zagen boven de hennepplanten 9 assimilatielampen van 600 watt, met kap hangen. Wij zagen 2 losse tafelventilatoren van 50 watt staan en 1 afzuiginstallatie van 200 watt. Wij zagen dat er 9 transformatoren en 1 schakelbord aanwezig waren.

Toen wij de rechterdeur openden, troffen wij een in werking zijnde hennepkwekerij aan. Wij zagen dat er in deze ruimte 280 hennepplanten stonden. Wij zagen boven de hennepplanten 20 assimilatielampen van 600 watt, met kap, hangen. Wij zagen 2 losse tafelventilatoren van 50 watt staan en 1 afzuiginstallatie van 200 watt. Wij zagen dat er 20 transformatoren en 1 schakelbord aanwezig waren. Wij zagen dat er verschillende hennepstekken op de grond van het looppad lagen, als waren deze net geknipt. Wij zagen ook een witte plastic zak liggen, met daarin ongeveer 35 hennepstekken.

Toen wij de tweede verdieping van de woning betraden, zagen wij dat wij terecht kwamen op een overloop met 3 deuren. Toen wij de rechterdeur op de overloop openden, zagen wij dat er in die ruimte 1 dompelpomp van 400 watt, 1 schakelbord en 1 ventilatieregelaar aanwezig waren. Toen wij de deur tegenover de trap op de overloop van de zolder openden, troffen wij een in werking zijnde hennepkwekerij aan. Wij zagen dat er in deze ruimte 196 hennepplanten stonden. Wij zagen dat er in deze ruimte tevens 18 assimilatielampen van 600 watt, met kap, aanwezig waren. Wij zagen 3 losse tafelventilatoren van 50 watt staan en 1 afzuiginstallatie van 200 watt. Wij zagen dat er 15 transformatoren en 1 schakelbord aanwezig waren.

Vervolgens vroeg ik aan de hoofdbewoner of er nog meer dingen waren. Ik zag dat hij vervolgens links naast de koelkast wat houten schotten verwijderde en daar achter een blauwe regenton vandaan haalde. Toen ik deze ton opende zag ik dat deze bijna vol zat met ons ambtshalve bekend hennepafval. Ik rook ook dat er een henneplucht uit de ton kwam.

2. Een proces-verbaal "Opiumwet" d.d. 26 november 2009, doorgenummerde pagina's 19 en 20 van bovenvermeld proces-verbaal, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven, als relaas van verbalisant [verbalisant 3] (hoofdagent van politie):

Op 26 november 2009 werd door mij een onderzoek ingesteld in verband met een vermoedelijke overtreding van de Opiumwet. Het onderzoek vond plaats aan een hoeveelheid verdovende middelen die aan mij ter beschikking werd gesteld door [verbalisant 2].

Deze partij was in beslag genomen in de woning van de verdachte [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1980.

De aangeboden partij bestond uit gedroogde plantdelen.

Uit de aangeboden hoeveelheid materiaal werd door mij een representatief monster genomen dat werd gewaarmerkt zoals in de sporenlijst vermeld. Dit monster werd getest conform het gestelde in de 'Forensisch technische norm 120.02' waarbij gebruik werd gemaakt van een Narcotest ODV testbuisje.

De test gaf een positieve reactie, indicatief voor THC, zijnde de werkzame stof in hennep en hasjiesj, vermeld op lijst II van de Opiumwet.

Sporenlijst

2009123249 garage 1: links

2009123249 garage 2: rechts

2009123249 overloop

2009123249 zolder

3. Een aangifte van Enexis B.V., opgemaakt en op 2 december 2009 ondertekend door [betrokkene 1], medewerker Fraudebestrijding Enexis B.V, doorgenummerde pagina's 29 tot en met 31 van bovenvermeld proces-verbaal, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Aangever Enexis B.V.

Namens Enexis B.V. ben ik bevoegd om aangifte van diefstal van energie te doen.

Enexis B.V. heeft met een persoon genaamd [verdachte] een overeenkomst betreffende aansluiting en transport van elektriciteit naar het perceel [a-straat 1] te Heeswijk-Dinther.

Op 19 november 2009 is er door fraude-inspecteur [betrokkene 2] van Enexis B.V., een onderzoek ingesteld naar de meetinrichting in de woning gelegen aan het perceel [a-straat 1] te Heeswijk Dinther.

Bij dit onderzoek is het volgende geconstateerd:

De fraude-inspecteur constateerde op 19 november 2009 verboden handelingen aan de elektriciteitsinstallatie en trof het volgende aan:

Illegale aansluiting op onderzijde zekeringhouders. De eerdergenoemde medewerker zag dat de zegels van de hoofdaansluitkast waren verbroken. Na het verwijderen van het deksel van de aansluitkast zag hij dat aan de onderzijde van de zekeringhouders een illegale elektriciteitsaansluiting was gemaakt. Hij zag dat deze aansluiting buiten de elektriciteitsmeter om liep naar de hennepplantage en deze voorzag van elektriciteit. Uit ervaring weet hij dat door een illegale aansluiting onder de zekeringhouders te maken, het mogelijk is meer vermogen af te nemen dan dat de contractueel overeengekomen en geïnstalleerde hoofdzekeringen zouden doorlaten. Hij weet dat daardoor schade en hinder werd veroorzaakt aan Enexis, omdat de juiste tarievenregeling niet juist kon worden toegepast. Voorts heeft hij vastgesteld dat het gelijktijdige af te nemen vermogen van de getransporteerde elektriciteit niet meer in overeenstemming was met de installatie.

De eerdergenoemde fraude-inspecteur zag dat de hoofdbeveiliging ten behoeve van de elektrische installatie verzwaard was. Hij zag dat er nu zekeringen met een waarde van Onbeperkt geplaatst waren. Door voorstaande werd schade en hinder veroorzaakt aan Enexis B.V. omdat de juiste tarievenregeling niet kon worden toegepast. Voorts was het gelijktijdige af te nemen vermogen van de getransporteerde elektriciteit niet meer in overeenstemming met de installatie.

Door de manipulatie werd afgenomen elektriciteit ten behoeve van de hennepplantage niet correct via de elektriciteitsmeter geregistreerd.

Naar aanleiding van een inventarisatie en het door Enexis B.V. ingestelde onderzoek is door mij een berekening gemaakt waaruit blijkt dat er minimaal 46.569 kWh illegaal is afgenomen (weggenomen) ten behoeve van de hennepplantage en eventueel huishoudelijk verbruik.

Niemand had het recht of de toestemming van Enexis B.V. om het zegel te verbreken of wijziging in de bedrading aan te brengen. Niemand is gerechtigd de elektra, zijnde eigendom van Enexis B.V. op deze wijze weg te nemen en zich toe te eigenen.

4. De verklaring van verdachte afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 22 oktober 2010, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Ik erken het mij ten laste gelegde. In de periode van 1 september 2009 tot en met 19 november 2009 had ik hennepkwekerijen in verschillende ruimtes in een door mij gehuurde woning te Heeswijk Dinther aan de [a-straat 1]. Ik heb alles laten aanleggen, inclusief de stroomvoorziening.

5. Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 3 december 2009, doorgenummerde pagina 58 van bovenvermeld proces-verbaal, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven, als verklaring van de verdachte:

De kwekerijen zijn aangelegd. Ik denk dat ze eind augustus 2009 zijn aangelegd."

Het Hof heeft ten aanzien van de bewijsvoering - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - het volgende overwogen:

"In de hennepkwekerij waren, blijkens het proces-verbaal van bevindingen van 22 november 2009 (pagina's 15 tot en met 17 van het dossier), kunstlichten (47), ventilatoren (7) en afzuiginstallaties (3) aanwezig. Voorts zijn er transformatoren (44), schakelborden (4), een ventilatieregelaar en een dompelpomp aangetroffen. Voorts is er een regenton aangetroffen die bijna vol zat met hennepafval.

Vastgesteld kan worden dat de verdachte een aanzienlijke investering heeft gedaan met de bedoeling een hennepkwekerij op te zetten waarmee verschillende keren kon worden geoogst ten behoeve van de verkoop, dat de capaciteit van de kwekerij niet gering was (716 hennepplanten), en dat het teeltproces geschiedde in afzonderlijke daarvoor ingerichte ruimtes onder gecontroleerde condities en in belangrijke mate geautomatiseerd verliep met behulp van technische middelen, kennelijk ter optimalisering van het teeltproces en minimalisering van de daarvoor van de teler vereiste inspanning.

Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat het handelen van verdachte gekwalificeerd kan worden als hennepteelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf."

Het Hof heeft het bewezenverklaarde gekwalificeerd als "in de uitoefening van een beroep of bedrijf opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van een middel".

Art. 11 Opiumwet luidt:

"1. Hij die handelt in strijd met een in artikel 3 gegeven verbod, wordt gestraft met hechtenis van ten hoogste een maand of geldboete van de tweede categorie.

2. Hij die opzettelijk handelt in strijd met een in artikel 3 onder B, C of D, gegeven verbod, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie. 3. Hij die in de uitoefening van een beroep of bedrijf opzettelijk handelt in strijd met een in artikel 3, onder B, gegeven verbod, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie.

4. Hij die opzettelijk handelt in strijd met een in artikel 3 onder A, gegeven verbod, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie. 5. Indien een feit als bedoeld in het tweede of vierde lid, betrekking heeft op een grote hoeveelheid van een middel, wordt gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie opgelegd. Onder grote hoeveelheid wordt verstaan een hoeveelheid die meer bedraagt dan de bij algemene maatregel van bestuur bepaalde hoeveelheid van een middel. 6. Het tweede lid is niet van toepassing, indien het feit betrekking heeft op een hoeveelheid van hennep of hasjiesj van ten hoogste 30 gram.

7. Het tweede en vierde lid zijn niet van toepassing, indien het feit betrekking heeft op een geringe hoeveelheid, bestemd voor eigen gebruik, van de in lijst II vermelde middelen, met uitzondering van hennep en hasjiesj."

De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de wet van 18 maart 1999, Stb. 1999, 168 (wijziging van de Opiumwet in verband met de invoering van een verhoogde strafmaat voor beroeps- of bedrijfsmatige hennepteelt), houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, in:

"Wij stellen voor het telen van hennep expliciet strafbaar te stellen en de strafmaat voor de verboden gedraging fors te verhogen, voor zover deze plaatsvindt in de uitoefening van een beroep of bedrijf.

Gelet op het hierboven geschetste beeld van de grootschalige hennepteelt, stellen wij voor niet alleen de strafmaat voor de professionele hennepteelt te verhogen, maar ook de strafmaat voor het beroeps- of bedrijfsmatige bereiden, verwerken, verkopen en afleveren van hennepplanten. Daardoor wordt het mogelijk doeltreffend op te treden tegen de professionele en grootschalige hennepteelt en de gedragingen die daar doorgaans onlosmakelijk mee zijn verbonden. Met een verhoging van de strafmaat voor het kweken van hennepplanten kan niet worden volstaan. Een effectieve aanpak van de grootschalige hennepteelt is slechts mogelijk als de strafmaat voor de daarbij behorende gedragingen, voor zover die beroeps- of bedrijfsmatig worden verricht, zoals het verwerken, verkopen en afleveren van deze planten, eveneens wordt verhoogd. Zou hierin niet worden voorzien dan zouden criminelen die zich hiermee bezig houden, het telen van hennep kunnen overlaten aan stromannen, zodat de strafmaatverhoging niet op hen van toepassing is. Als strafmaat stellen wij voor: vier jaar gevangenisstraf of een geldboete van de vijfde categorie.

De voorgestelde verhoging van de strafmaat voor de grootschalige hennepteelt achten wij gerechtvaardigd, gelet op het professionele en lucratieve karakter van deze teelt en om te voorkomen dat nederwiet een exportproduct wordt. De verhoging van de strafmaat heeft tot gevolg dat voorlopige hechtenis mogelijk wordt voor dit delict en de daaraan gekoppelde dwangmiddelen, zoals bijvoorbeeld de huiszoeking ter inbeslagneming en de telefoontap. Deze dwangmiddelen maken een effectief optreden tegen de grootschalige hennepteelt mogelijk. Overigens strekt deze verhoging van de strafmaat zich uit tot alle verboden die worden gesteld in het onderhavige artikel, eerste lid onder B, en derhalve tot alle hier genoemde handelingen met de middelen die staan vermeld op Lijst II van de wet.

(...)

Artikel 11

Het voorgestelde derde lid bevat ten opzichte van het bestaande tweede lid van artikel 11 een gekwalificeerde strafbaarstelling, voor zover het gaat om de verboden, bedoeld in artikel 3, eerste lid, onder B, inclusief het nieuw op te nemen «telen». Het strafverhogende element vormt het beroeps- of bedrijfsmatige karakter van de overtreding van deze verboden. Voor dit criterium is gekozen, omdat uit de professionaliteit voortvloeit dat de hoeveelheden verdovende middelen of psychotrope stoffen die erbij zijn betrokken, niet gering zijn. Dit is tevens de reden waarom het bestaande vierde lid, houdende het 30-gramcriterium, niet van toepassing is verklaard."

(Kamerstukken II, 1996-1997, 25 325, nr. 3, p. 2-3)

De nota naar aanleiding van het verslag bij genoemd wetsvoorstel houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, in:

"Mede gelet op het feit dat een aantal vragen betrekking heeft op de effectiviteit van de voorgestelde wetswijziging, achten wij het van belang erop te wijzen dat het onderhavige wetsvoorstel een onderdeel vormt van het reeds ingezette proces van intensivering van de bestrijding van de professionele illegale teelt van hennep en handel in cannabis. Zo zijn mede naar aanleiding van de nota "Het Nederlands drugbeleid Continuïteit en verandering" (hierna te noemen: de drugnota) de richtlijnen van het Openbaar Ministerie voor het opsporings- en strafvorderingsbeleid inzake strafbare feiten van de Opiumwet aangepast (Stcrt. 27 september 1996, 187; voortaan te noemen: de OM-richtlijnen). Een van die wijzigingen betreft de expliciete aandacht voor de illegale hennepteelt. Deze is thans vervolgbaar als overtreding van het in artikel 3, eerste lid, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod van het aanwezig hebben. Met het oog op de beoordeling van het karakter van de teelt zijn in de richtlijnen een aantal indicatoren vermeld voor bedrijfsmatige teelt. Zo zijn niet alleen het aantal planten maar ook de te behalen oogsten per jaar van belang. Voorts kan uit de wijze waarop de teelt in concreto plaatsvindt, zoals het gebruik van technische hulpmiddelen, het bedrijfsmatige karakter daarvan worden afgeleid. (...)

De leden van de PvdA-fractie stelden dat zij een definitie van grootschalige beroeps- of bedrijfsmatige teelt misten. Ook de leden van de fracties van CDA en D66 stelden een aantal vragen met betrekking tot de invulling van de in artikel I, onderdeel B, van het wetsvoorstel opgenomen kwalificatie. De gehanteerde kwalificatie, «Hij die in de uitoefening van een beroep of bedrijf», komt in onze wetgeving meer voor. Wij wijzen in dit verband op de artikelen 137g, 151b, 151c, 429quater, 437 en 437bis van het Wetboek van Strafrecht. De invulling is overgelaten aan de rechtspraak. Dit biedt de gelegenheid om in voorkomende gevallen alle feiten en omstandigheden mee te wegen. Zeker wanneer het gaat om illegale activiteiten, zoals de professionele hennepteelt waarbij innovatie een grote rol speelt, is het niet verstandig te trachten de te hanteren criteria wettelijk vast te leggen. De in de memorie van toelichting genoemde indicatoren zijn ontleend aan de OM-richtlijnen, waarop in de inleiding werd ingegaan. Het systeem van in de OM-richtlijnen opgenomen indicatoren bevordert de eenheid van beleid en biedt tegelijkertijd de mogelijkheid om op flexibele wijze te reageren op wijzigingen die de professionele illegale teelt ondergaat. Uit het voorgaande moge blijken waarom het wetsvoorstel geen voorstel voor een definitie bevat."

(Kamerstukken II, 1997-1998, 25 325, nr. 6, p. 1-2)

De tenlastelegging is toegesneden op art. 11, derde lid, Opiumwet. Daarom moet de in de tenlastelegging voorkomende uitdrukking "in de uitoefening van een beroep of bedrijf" geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in dat artikel. Mede met het oog op het strafverhogende effect van dit bestanddeel - een verdrievoudiging van het strafmaximum van de op te leggen vrijheidsstraf - moeten aan de vaststelling daarvan bepaaldelijk eisen worden gesteld en dient de rechter in voorkomende gevallen daaraan in zijn motivering van de bewezenverklaring nadere aandacht te geven.

Het Hof heeft vastgesteld "dat de verdachte een aanzienlijke investering heeft gedaan met de bedoeling een hennepkwekerij op te zetten waarmee verschillende keren kon worden geoogst ten behoeve van de verkoop, dat de capaciteit van de kwekerij niet gering was (716 hennepplanten), en dat het teeltproces geschiedde in afzonderlijke daarvoor ingerichte ruimtes onder gecontroleerde condities en in belangrijke mate geautomatiseerd verliep met behulp van technische middelen, kennelijk ter optimalisering van het teeltproces en minimalisering van de daarvoor van de teler vereiste inspanning". Het Hof heeft op grond van dit een en ander kennelijk geoordeeld dat de teelt zodanig grootschalig en professioneel was dat sprake was van handelen "in de uitoefening van een beroep of bedrijf" in de betekenis die daaraan toekomt in art. 11, derde lid, Opiumwet. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is, ook in het licht van hetgeen hiervoor onder 2.4 is vooropgesteld, toereikend gemotiveerd.

Het middel faalt.

Opmerking verdient nog dat het Hof blijkens de bewezenverklaring en kwalificatie niet alleen het derde, maar ook het vijfde lid van art. 11 Opiumwet toepasselijk heeft geacht.

Het vijfde lid van art. 11 Opiumwet is ingevoerd bij Wet van 1 juni 2006, Stb. 2006, 292, in werking getreden op 1 juli 2006. Bij diezelfde wet is het huidige strafmaximum van het derde lid ingevoerd.

De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat tot deze wet heeft geleid, houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:

"Uit het kaderbesluit illegale drugshandel volgt dat op opzettelijke overtreding van alle in artikel 3 van de Opiumwet genoemde verboden, dus naast die van onderdeel B, ook op het in- of uitvoeren (onderdeel A) en het aanwezig hebben (onderdeel C), een strafmaximum van ten minste 5 tot 10 jaren moet worden gesteld voorzover die gedragingen betrekking hebben op een grote hoeveelheid drugs. Teneinde aan deze verplichting te voldoen, wordt voorgesteld om in artikel 11 van de Opiumwet een nieuw vijfde lid op te nemen dat voorziet in een strafbedreiging van ten hoogste 6 jaren voorzover de gedragingen, bedoeld in artikel 3, onder A, B en C, betrekking hebben op een grote hoeveelheid drugs. Ook al gaat het in artikel 11 niet om stoffen met een onaanvaardbaar risico, is er door de hier beoogde omvang van de gedragingen sprake van ernstige delicten, waarop een daarbij passende strafmaximum dient te worden gesteld.

In het kaderbesluit is invulling van het begrip «grote hoeveelheid» bewust achterwege gelaten. Lidstaten wensten zich op dit punt niet te binden en erkennen derhalve dat onderlinge afwijkingen mogelijk zijn. Zeker wat betreft de cannabis kan in meer algemene zin worden opgemerkt dat de hoeveelheden die in Nederland worden aangetroffen bij het opsporen van illegale teelt en handel in de ogen van andere lidstaten zonder meer als grote hoeveelheid zijn te beschouwen.

Tegen deze achtergrond ligt het wat betreft de cannabis voor de hand om aan te sluiten bij de bovengrens (500 gram) die wordt gehanteerd voor de handelsvoorraad van een coffeeshop. Met andere woorden: een hoeveelheid van vanaf 501 gram wordt beschouwd als een grote hoeveelheid in de zin van het nieuwe vijfde lid van artikel 11 van de Opiumwet. Bij de teelt is er sprake van verschillende fasen in het groei- en bloeiproces. De situaties die men bij de opsporing aantreft, kunnen uiteenlopen van zeer kleine stekken tot volwassen planten in volle bloei of waarvan de toppen kort tevoren geoogst zijn. Een omrekening naar aanwezigheid van hoeveelheden werkzame stof is daarom een minder passende maatstaf. In de bestaande richtlijnen van het openbaar ministerie inzake de Opiumwet wordt wat betreft de teelt een viertal schalen gehanteerd. Voorgesteld wordt om de bovengrens van de eerste schaal te hanteren als benedengrens van grootschalige teelt. Met andere woorden, vanaf 201 planten is er sprake van een grote hoeveelheid.

Wat betreft de overige op lijst II geplaatste stoffen wordt nog opgemerkt dat er nauwelijks sprake is van strafzaken die daarop betrekking hebben. De stoffen waarom het hier gaat zijn veelal verwerkt in geneesmiddelen waarvoor een recept nodig is. Als benedengrens voor grote hoeveelheden zal worden gehanteerd 500 doseringseenheden.

In de voorgestelde wijziging van artikel 11 van de Opiumwet wordt volstaan met opname van de strafverzwarende omstandigheid «grote hoeveelheid». De invulling van dat begrip zal worden vastgelegd in het Opiumwetbesluit. Reden voor deze delegatie is de volgende. Door het ontbreken van een invulling van het begrip «grote hoeveelheid» zijn de lidstaten vrij bij de invulling ervan. Wel is duidelijk dat de concrete invulling ervan door de lidstaten enigszins met elkaar in verhouding dient te zijn. Mocht tijdens de evaluatie van de implementatie van het kaderbesluit in 2009, overeenkomstig artikel 9 van het besluit, blijken dat er sprake is van een te grote divergentie dan zal ongetwijfeld verder overleg in EU-verband volgen. Gelet op het belang dat sedert het Haagse Programma wordt gehecht aan een systematische objectieve evaluatie van onder andere kaderbesluiten, zal een dergelijk overleg tot op het niveau van de Raad worden gevoerd. Dit brengt met zich mee dat betrokkenheid van beide kamers van de Staten-Generaal daarbij verzekerd is. Een eventuele wijziging van het kaderbesluit op het punt van het begrip «grote hoeveelheid» zal de uitdrukkelijke instemming van het parlement behoeven. Zou daartoe worden besloten, dan kan de implementatie daarvan op betrekkelijk eenvoudige wijze en in relatief korte tijd gebeuren door middel van wijziging van het Opiumwetbesluit.

Met de invoering van deze nieuwe strafbedreiging wordt duidelijk dat artikel 11 gaandeweg een tweeledig karakter heeft gekregen. Uit het eerste, tweede, vierde en het hernummerde zesde en zevende lid, blijkt de opvatting van de wetgever dat nog steeds met een relatief milde strafrechtelijke benadering kan worden volstaan wanneer het om eenvoudige handelingen met lijst II stoffen gaat. In het derde en het nieuwe vijfde lid gaat het ook om deze stoffen, maar ligt de nadruk meer op de vormen van criminaliteit die zich hebben ontwikkeld. Zij onderscheiden zich onderling nauwelijks in ernst. Daarom ligt het voor de hand om in beide leden te voorzien in een identieke strafbedreiging. Voorgesteld wordt ook in het derde lid een gevangenisstraf van ten hoogste 6 jaren op te nemen. In dit verband is ook van belang dat bij een strafmaat van 6 jaren de toepassing van voorlopige hechtenis op de grond van artikel 67a, tweede lid, onder 2, van het Wetboek van Strafrecht mogelijk wordt."

(Kamerstukken II, 2005-2006, 30 339, nr. 3, p. 4-6)

Ten aanzien van de verhouding tussen het vijfde en het derde lid van art. 11 Opiumwet houdt de nota naar aanleiding van het verslag het volgende in:

"Gevraagd door de leden van de PvdA-fractie naar de onderlinge verhouding tussen het derde lid en het voorgestelde vijfde lid van artikel 11, wordt het volgende opgemerkt. Zoals hiervoor al is aangegeven ziet het derde lid op beroepsmatige teelt en andere verboden handelingen. Voor het bepalen van het beroeps- of bedrijfsmatige karakter van de handelingen is het aantal planten of de hoeveelheid cannabis een belangrijke, maar niet de enige factor, zo blijkt ook uit de OM-richtlijnen. In theorie kan er vanaf een hoeveelheid van 6 planten al sprake zijn van beroeps- of bedrijfsmatige teelt, mits dit uit andere omstandigheden (soort perceel, inrichting en de rol van de verdachte) blijkt. Voor de toepasselijkheid van het vijfde lid van artikel 11 is nodig dat het aantal planten van meer dan 200 wordt aangetroffen, maar dat is dan ook voldoende. Dit laatste laat onverlet dat bij meer dan 200 planten meestal sprake zal zijn van beroeps- of bedrijfsmatig handelen. Voor de praktijk betekent een en ander toegespitst op illegale teelt het volgende. Bij minder dan 201 planten kan er sprake zijn van beroeps- en bedrijfsmatig telen, maar is er nooit sprake van het telen van grote hoeveelheden. Bij het telen van 201 planten is er in elk geval sprake van telen van grote hoeveelheden en hangt het van de overige omstandigheden af of er tevens sprake is van beroeps- of bedrijfsmatig telen. Alleen als dat laatste het geval is, is er sprake van samenloop van de toepasselijkheid van het derde en het nieuwe vijfde lid van artikel 11. Een conflict tussen beide bepalingen, waar deze leden naar vroegen, wordt door ons niet voorzien.

De leden van de PvdA-fractie vroegen waarom niet is volstaan met het bestaande uitgangspunt dat de hoeveelheid is gekoppeld aan het beroeps- en bedrijfsmatige karakter, nu het begrip «grote hoeveelheid» niet nader is uitgewerkt. Zorgvuldige implementatie vergt, dat het bepaalde in artikel 4, tweede lid, aanhef en onder a, van het kaderbesluit een heldere weerslag dient te krijgen in de nationale wetgeving. Zou de techniek die de PvdA-fractie suggereert zijn gehanteerd, dan zou dat niet het geval zijn geweest. Bovendien zou dan, zoals uit het antwoord op de vorige vraag van deze leden is gebleken, de situatie kunnen ontstaan dat bij de enkele aanwezigheid van een grote hoeveelheid er daarnaast altijd bewijs zou moeten worden geleverd voor het beroeps- of bedrijfsmatig aanwezig hebben. Met andere woorden: er zou sprake kunnen zijn van een zwaardere bewijsvoering dan bij het enkele criterium van grote hoeveelheid en dat is niet verenigbaar met hetgeen het kaderbesluit voorschrijft."

(Kamerstukken II, 2005–2006, 30 339, nr. 7, p. 5-6)

Art. 1 Opiumwetbesluit luidt:

"1. In dit besluit wordt verstaan onder:

a. wet: Opiumwet;

(...)

2. De hoeveelheid middelen, bedoeld in artikel 11, vijfde lid artikel 11, vijfde lid, van de wet, betreft 500 gram hennep, 200 hennepplanten of 500 eenheden van een ander middel als bedoeld in de bij de wet behorende lijst II."

Uit het voorgaande volgt dat het Hof zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting naast het derde lid ook het vijfde lid van art. 11 Opiumwet heeft kunnen toepassen. Tot een ander strafmaximum leidt dat overigens niet.