Hof 's-Hertogenbosch, 30-05-2012, nr. 20-003937-10

hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 september 2009 tot en met 19 november 2009 te [pleegplaats], gemeente [pleeggemeente], tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, in de uitoefening van een beroep of bedrijf, opzettelijk (ongeveer) 1781 (waarvan 1100 stekken) hennepplanten en/of delen daarvan, althans een grote hoeveelheid hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep (zijnde hennep een middel als vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet) heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad;

hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 september 2009 tot en met 19 november 2009 te [pleegplaats], gemeente [pleeggemeente], tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening een hoeveelheid elektriciteit, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [benadeelde], in elk geval aan (een) ander(en) dan aan hem, verdachte, en/of zijn mededader(s), heeft weggenomen.

hij in de periode van 1 september 2009 tot en met 19 november 2009 te [pleegplaats], gemeente [pleeggemeente], in de uitoefening van een beroep of bedrijf, opzettelijk (ongeveer) 716 hennepplanten (een grote hoeveelheid hennepplanten), waarvan 35 hennepstekken (zijnde hennep een middel als vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II) heeft geteeld;

hij in de periode van 1 september 2009 tot en met 19 november 2009 te [pleegplaats], gemeente [pleeggemeente], met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening een hoeveelheid elektriciteit, toebehorende aan [benadeelde], heeft weggenomen.

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Door het hof gebruikte bewijsmiddelen

Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.

Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs

De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan, berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.

Met de eerste rechter, de advocaat-generaal en de verdediging is het hof van oordeel dat de hennepstekjes die door de verbalisanten zijn aangetroffen in de koelkast moeten worden uitgesloten van het bewijs nu de verbalisanten niet waren gerechtigd de woning te doorzoeken en derhalve niet de deur van de koelkast hadden mogen openen om in de koelkast te kijken.

Zijdens de verdachte is vrijspraak van het onder 1 en 2 ten laste gelegde bepleit. Hiertoe heeft de raadsman aangevoerd dat de opsporingsambtenaren onrechtmatig zijn binnengetreden, nu zij hebben verzuimd zich voorafgaand aan het binnentreden te legitimeren en mededeling te doen van het doel van het binnentreden, hetgeen in strijd is met het bepaalde in artikel 1 van de Algemene wet op het binnentreden (hierna te noemen: Awbi). Bovendien, zo heeft de raadsman betoogd, kan gelet op die verzuimen de impliciete toestemming van de verdachte om binnen te treden niet gelden als een duidelijke en ondubbelzinnige toestemming om binnen te treden in de zin van artikel 1 lid 4 van de Awbi. Dit alles tezamen is te beoordelen als een vormfout als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering en gelet op het belang dat het geschonden vormvoorschrift dient, een essentiële waarborgnorm ter bescherming van de huisvrede en het privéleven van de bewoner, dient dit te leiden tot bewijsuitsluiting van alles wat in de woning is aangetroffen.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat uit het onderzoek ter terechtzitting enkel is gebleken dat de verbalisanten hebben verzuimd zich voorafgaand aan het binnentreden te legitimeren, hetgeen in strijd is met het bepaalde in artikel 1 Awbi. Dit vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering dient gelet op het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel wat daardoor wordt veroorzaakt, echter niet te leiden tot bewijsuitsluiting, maar tot strafvermindering als bedoeld in artikel 359a, eerste lid, onder a, van het Wetboek van Strafvordering.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Bij de beoordeling van het verweer moet worden vooropgesteld dat degene die in een woning binnentreedt ingevolge artikel 1, eerste lid, Awbi, zoals een opsporingsambtenaar, verplicht is zich voorafgaand te legitimeren en mededeling te doen van het doel van het binnentreden en dat dit voorschrift ook van toepassing is in het geval dat met toestemming van de bewoner wordt binnengetreden.

Het hof stelt vast dat, blijkens het proces-verbaal van bevindingen d.d. 9 maart 2012 van hoofdagent [verbalisant 2], de opsporingsambtenaren, die in politie-uniform waren gekleed, zich niet persoonlijk hebben gelegitimeerd, dat zij het doel van het binnentreden hebben medegedeeld (“vermoeden dat er een hennepkwekerij was”) en dat vervolgens, na hun verzoek of ze mochten binnen komen, de persoon die de deur had geopend daarin kennelijk toestemde door achteruit te stappen en de opsporingsambtenaren binnen te laten komen.

Ter terechtzitting in hoger beroep van 16 mei 2012 zijn de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] als getuigen gehoord. Kort en zakelijk weergegeven hebben beide verbalisanten verklaard dat voor hen als uitgangspunt geldt dat voorafgaande aan het binnentreden, ook bij toestemming, steeds het doel van het binnentreden wordt medegedeeld. [verbalisant 2] heeft verklaard dat hij aan verdachte van het doel van het binnentreden mededeling heeft gedaan, heeft gevraagd of zij naar binnen mochten en dat verdachte hierop een stap opzij heeft gezet zodat ze naar binnen konden komen met een beweging van “kom maar binnen”. Voorts hebben beide verbalisanten verklaard dat zij zich niet herinneren of zij zich toen en aldaar hebben gelegitimeerd. Wel hebben beiden verklaard dat het niet gebruikelijk is om zich bij binnentreden vooraf te legitimeren indien verbalisanten, zoals in casu het geval was, gekleed zijn in uniform en komen aanrijden in dienstauto’s, omdat het in dat geval voor de bewoner kenbaar is dat het politieagenten zijn.

Anders dan door de verdediging is betoogd, is het hof van oordeel dat genoegzaam is komen vast te staan dat de verbalisanten alvorens zij op 19 november 2009 bij verdachte de woning binnentraden zij het doel van het binnentreden zoals bedoeld in artikel 1, eerste lid, Awbi aan verdachte kenbaar hebben gemaakt. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van die, van de lezing van verdachte afwijkende, verklaringen te twijfelen.

Daarnaast is het hof van oordeel dat de verbalisanten de reactie van de verdachte op hun mededeling van het doel van het binnentreden en hun verzoek om te mogen binnentreden, namelijk het achteruit stappen om ruimte tot toegang tot de woning te verschaffen met een beweging van “kom maar binnen”, bij het ontbreken van enige contra-indicatie, redelijkerwijze konden opvatten als een stilzwijgende maar expliciet blijkende toestemming tot binnentreden. Overigens waren de verbalisanten voorzien van een machtiging tot binnentreden tegen de wil van de bewoner, welke machtiging zij niet hebben getoond nu hun toestemming werd verleend tot binnentreden.

Wel stelt het hof vast dat de opsporingsambtenaren, in strijd met het bepaalde in artikel 1, eerste lid, Awbi zich niet voorafgaand aan het binnentreden hebben gelegitimeerd. In zoverre is sprake van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.

Nu de rechtsgevolgen van dit onherstelbaar vormverzuim niet uit de wet blijken, ziet het hof zich thans voor de vraag gesteld of aan dit vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Hiertoe overweegt het hof als volgt.

Het belang dat het geschonden voorschrift dient, is dat de bewoner weet aan wie hij toestemming verleent de woning te betreden, met name dat hij weet dat het opsporingsambtenaren zijn. Het hof is niet gebleken dat de opsporingsambtenaren te kwader trouw hebben afgezien van legitimatie. Kennelijk zijn zij er abusievelijk van uitgegaan dat hun uniform hen voldoende legitimeerde als politieagenten. Nu verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 20 februari 2012 heeft verklaard dat hij wist dat het hier ging om politieambtenaren, is het hof van oordeel dat hij wist aan wie hij toestemming gaf om binnen te treden in zijn woning. Daarom kan niet worden gezegd dat verdachte is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen. Evenmin kan gezegd worden dat door dit vormverzuim nadeel is veroorzaakt. Hierbij merkt het hof op dat het aantreffen van de hennepkwekerij geen nadeel oplevert waartegen de geschonden norm wil beschermen.

Het hof is, anders dan de verdediging (bewijsuitsluiting) en de advocaat-generaal (strafvermindering) van oordeel dat op grond van het vorenstaande kan worden volstaan met de constatering dat het binnentreden onrechtmatig was.

Het hof verwerpt het verweer.

Voorts heeft de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 20 februari 2012 verklaard dat de hennepkwekerij van andere mensen was en dat hij, verdachte, slechts een vergoeding kreeg voor de ruimte die hij daarvoor beschikbaar stelde. Zelf kwam hij niet in de boven de garage gelegen ruimtes, aldus de verdachte.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Verdachte heeft geen enkel aanknopingspunt verschaft dat zijn stelling onderbouwt of op grond waarvan nader onderzoek kan worden gedaan naar de waarachtigheid van deze lezing. Zo heeft verdachte geen antwoord willen geven op de vraag wie die andere personen zijn. Ook heeft verdachte op geen enkele andere wijze, door bijvoorbeeld het overleggen van een bewijs dat aan hem geld is betaald voor het ter beschikking stellen van de ruimte, concreet en verifieerbaar aangetoond dat sprake is van een ander of anderen die verantwoordelijk is of zijn voor de inrichting van de aangetroffen hennepplantage en de diefstal van de elektriciteit. Daarentegen bleek de verdachte voor iemand die beweert dat hij zelf niet de teler was en niets wist van stroomdiefstal, verrassend goed op de hoogte te zijn van de aanwezigheid, achter enkele houten schotten naast de koelkast in de garage, van een ton met hennepafval. Uit het proces-verbaal van bevindingen (pagina 17 van het dossier) blijkt dat verdachte, toen de verbalisant [verbalisant 2] hem vroeg of er nog meer dingen waren, naast de koelkast enkele houten schotten verwijderde en daarachter een blauwe regenton die bijna vol zat met hennepafval te voorschijn haalde.

Het hof stelt de lezing van de verdachte derhalve als onaannemelijk en ongeloofwaardig terzijde.

In aanmerking genomen dat de verdachte in de ten laste gelegde periode de enige bewoner en huurder was van de woning en gegeven het feit dat de verdachte geen aannemelijke verklaring heeft gegeven voor het aantreffen van de hennepkwekerij in die woning, is het hof van oordeel dat het niet anders kan zijn dan dat verdachte degene is die de hennepplanten heeft geteeld en de elektriciteit heeft gestolen en dat hij dit - bij gebreke van bewijs voor medeplegers - als alleen handelende dader heeft gedaan.

Uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep zijn geen feiten of omstandigheden naar voren gekomen die tot een ander oordeel zouden moeten leiden.

Het hof verwerpt het verweer.

Tot slot is voor het hof nog het volgende komen vast te staan.

In de hennepkwekerij waren, blijkens het proces-verbaal van bevindingen van 22 november 2009 (pagina’s 15 tot en met 17 van het dossier), kunstlichten (47), ventilatoren (7) en afzuiginstallaties (3) aanwezig. Voorts zijn er transformatoren (44), schakelborden (4), een ventilatieregelaar en een dompelpomp aangetroffen. Voorts is er een regenton aangetroffen die bijna vol zat met hennepafval aangetroffen.

Vastgesteld kan worden dat de verdachte een aanzienlijke investering heeft gedaan met de bedoeling een hennepkwekerij op te zetten waarmee verschillende keren kon worden geoogst ten behoeve van de verkoop, dat de capaciteit van de kwekerij niet gering was (716 hennepplanten), en dat het teeltproces geschiedde in afzonderlijke daarvoor ingerichte ruimtes onder gecontroleerde condities en in belangrijke mate geautomatiseerd verliep met behulp van technische middelen, kennelijk ter optimalisering van het teeltproces en minimalisering van de daarvoor van de teler vereiste inspanning.

Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat het handelen van verdachte gekwalificeerd kan worden als hennepteelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf.

Elk bewijsmiddel wordt - ook in zijn onderdelen - slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezen verklaarde feit, of die bewezen verklaarde feiten, waarop het, blijkens zijn inhoud, betrekking heeft.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Het onder 1 bewezen verklaarde levert op:

In de uitoefening van een beroep of bedrijf opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van het middel.

Het onder 2 bewezen verklaarde levert op:

Diefstal.

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de feiten uitsluiten.

Strafbaarheid van de verdachte

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.

De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.

Op te leggen straf of maatregel

Bij de bepaling van de op te leggen straf heeft het hof gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan bedrijfsmatige hennepteelt gepaard aan diefstal van elektrische stroom.

Het hof komt tot een andere straf dan door de advocaat-generaal is gevorderd en overweegt daartoe het volgende.

Volgens de landelijke oriëntatiepunten straftoemeting, waarin het gebruikelijke rechterlijke straftoemetingsbeleid zijn neerslag heeft gevonden, zou voor een hennepplantage waarbij tussen de 500 en 1.000 hennepplanten zijn aangetroffen een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 12 weken als passend kunnen worden beschouwd, waarbij is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard in verhouding met andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum. Bij verdachte zijn 716 hennepplanten aangetroffen. Rekening houdend met voornoemde oriëntatiepunten alsmede met het feit dat in dit geval bewezen is verklaard dat verdachte (een grote hoeveelheid) hennep heeft gekweekt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, acht het hof een gevangenisstraf van 12 weken in beginsel passend.

Ten aanzien van de diefstal van elektriciteit is het hof van oordeel dat, gelet op soortgelijke zaken verband houdende met hennepteelt, een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 4 weken in beginsel als passend kan worden beschouwd.

Het bovenstaande levert op dat veroordeling tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 16 weken in beginsel passend is.

Rekening houdend met de omstandigheid dat verdachte blijkens het op hem betrekking hebbend Uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 29 maart 2012 reeds vele malen eerder (de eerste keer in 1996) onder meer ter zake van vermogensdelicten is veroordeeld, is het hof van oordeel dat een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden passend is bij de persoon van verdachte en de ernst van en omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan.

Vordering van de benadeelde partij [benadeelde]

De benadeelde partij [benadeelde] heeft in eerste aanleg een vordering ingesteld, strekkende tot schadevergoeding tot een bedrag van € 5.201,24 . Deze vordering is bij vonnis waarvan beroep toegewezen.

Ter terechtzitting in hoger beroep van 20 februari 2012 heeft de vertegenwoordiger van de benadeelde partij, mr. J. van der Wiel, medegedeeld dat er inmiddels een afbetalingsregeling tussen de benadeelde partij [benadeelde] en verdachte en dat verdachte inmiddels reeds € 2.200,-- heeft terugbetaald. Gelet daarop heeft de benadeelde partij de vordering verminderd tot een bedrag van € 3.601,24.

Ter terechtzitting in hoger beroep van 16 mei 2012 is niemand namens de benadeelde partij verschenen. Verdachte heeft tijdens deze terechtzitting verklaard dat hij elke maand € 100,-- inlost van zijn schuld bij de benadeelde partij. Hij heeft derhalve over de periode van 20 februari 2012 tot heden een bedrag van € 200,-- verder ingelost.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is het hof voldoende gebleken dat de benadeelde partij [benadeelde] als gevolg van verdachtes onder 2 bewezen verklaarde handelen rechtstreeks schade heeft geleden tot na te melden bedrag. Verdachte die de hoogte van het gevorderde bedrag niet heeft weersproken, is tot vergoeding van die schade tot na te melden bedrag gehouden.

Gelet op bovenstaande acht het hof de vordering van de benadeelde partij toewijsbaar tot een bedrag van € 3.601,24 - € 200,-- = € 3.401,24 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 19 november 2009.

Het hof zal de vordering van de benadeelde partij voor het overige afwijzen.

Het hof ziet aanleiding te dezer zake de maatregel van artikel 36f Wetboek van Strafrecht op te leggen als na te melden.

Verdachte is naar burgerlijk recht aansprakelijk voor de schade die door het strafbare feit is toegebracht.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op de artikelen 3 en 11 van de Opiumwet en de artikelen 24c, 36f, 57, 63 en 310 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.